第一章 軟件交易中的許可協(xié)議

不同的軟件許可協(xié)議使用戶與開發(fā)商的交易更加靈活多變。同時(shí)，軟件開發(fā)商為了保障自身利益，軟件許可協(xié)議通常都擬有所有權(quán)保留與限制轉(zhuǎn)售條款。本章的頭兩節(jié)，將闡述軟件許可的起源、定義及功能。第三節(jié)介紹歐洲法院有關(guān)軟件許可的最新判例，并引出本文欲分析論證的問題。

第一節(jié)  軟件交易常態(tài)的法律本質(zhì)：許可使用
一、 軟件及其交易常態(tài)
相比其他類型的作品，計(jì)算機(jī)程序1的歷史要短暫得多。計(jì)算機(jī)硬件與軟件在一開始是由IBM 公司捆綁銷售的。1969 年，美國司法部對IBM 公司進(jìn)行反壟斷調(diào)查。為了應(yīng)對反壟斷調(diào)查，IBM 公司將硬件以出租的方式出售；IBM 在保有程序源代碼所有權(quán)的前提下，以“服務(wù)”  形式將程序按月出租。這種將計(jì)算機(jī)程序與硬件區(qū)分的作法，使程序具有了獨(dú)立的價(jià)值。
IBM 公司對“服務(wù)”單獨(dú)收費(fèi)的作法以及20世紀(jì)70年代小型計(jì)算機(jī)的流行推動(dòng)了軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。3當(dāng)時(shí)計(jì)算機(jī)程序尚未受版權(quán)法的保護(hù)，開發(fā)商不能禁止軟件被復(fù)制。于是律師向軟件開發(fā)商提出建議，商業(yè)秘密可以給軟件提供保護(hù)。要達(dá)到這一目的，開發(fā)商需要與客戶簽訂保密協(xié)議。只要客戶不披露，軟件就可以得到保護(hù)。但是，保密協(xié)議又與普通法的一個(gè)基本原則矛盾——即不得在動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移后限制動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。5軟件通常存儲(chǔ)在磁盤等介質(zhì)中，如果開發(fā)商 A 將磁盤的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給簽訂保密協(xié)議的B，B 可以再轉(zhuǎn)賣給 C，C 是沒有與 A 簽訂保密協(xié)議的，C 可以對外披露軟件。軟件就無法繼續(xù)作為商業(yè)秘密保護(hù)。
為了解決保密與自由轉(zhuǎn)讓之間的矛盾，律師們想到軟件許可這一辦法。核心理念就是將軟件提供給用戶使用，卻不轉(zhuǎn)移所有權(quán)。此時(shí)，用戶對軟件復(fù)制件的占有僅僅是一種受托占有（bailment）。權(quán)利人在交易中使用“許可”表明他們并未將軟件售出，并使用目標(biāo)代碼而非源代碼來向公眾發(fā)行軟件，確保不構(gòu)成商業(yè)秘密的披露；同時(shí)，許可協(xié)議中還有針對用戶制訂的保密條款。
美國國會(huì)在1980年對版權(quán)法進(jìn)行修正時(shí)將計(jì)算機(jī)程序納入版權(quán)法保護(hù)的客體中。從此版權(quán)法就成為了計(jì)算機(jī)程序保護(hù)的主要法律淵源。版權(quán)法通過調(diào)整與信息有關(guān)的權(quán)利以保護(hù)作者的利益�！氨Ｗo(hù)作者就是讓作者控制作品的再現(xiàn)”。8相比其他作品，軟件最易被“再現(xiàn)”且最具商業(yè)價(jià)值。  為了得到更大程度的保護(hù)，軟件開發(fā)商使用目標(biāo)代碼與許可協(xié)議的方式進(jìn)行軟件交易。
在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中，作者控制作品再現(xiàn)的能力遭遇了更嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，許可協(xié)議的實(shí)踐更具有必要性。美國版權(quán)辦公室在DMCA 104 條的報(bào)告中認(rèn)為，實(shí)物復(fù)制件會(huì)隨著時(shí)間與使用而減損，與新的復(fù)制件相比，使用過的復(fù)制件更沒有競爭力。數(shù)字信息并不會(huì)減損，而且可以在接收方的計(jì)算機(jī)完美重現(xiàn)。由于數(shù)字流通可以在全世界的任何地方毫不費(fèi)力地即時(shí)傳輸，時(shí)間、空間、勞動(dòng)與成本不再是復(fù)制件流通的障礙。實(shí)物復(fù)制件的運(yùn)輸本來是轉(zhuǎn)售的天然阻礙，而在數(shù)字傳統(tǒng)中這一障礙已經(jīng)不復(fù)存在。在數(shù)字環(huán)境下，“使用過的”復(fù)制件相比新復(fù)制件的競爭力大大增加了。  “獲取同一份作品復(fù)制件的用戶增多，相應(yīng)地也就減少了作品銷售數(shù)量，作者利益受損，造就這狀況的人卻能因此額外獲利。因此有必要增強(qiáng)作者對作品復(fù)制件使用的控制能力�！弊髌返臄�(shù)字化技術(shù)使許可協(xié)議成為了數(shù)字作品（包括軟件）交易的常態(tài)。 

第二節(jié)  軟件許可協(xié)議的價(jià)值
 一、高效的交易方式
許可協(xié)議可以增強(qiáng)軟件交易的效率。軟件可以分為大規(guī)模市場（mass market）批量提供的軟件和企業(yè)談判定制的軟件。在軟件批量提供時(shí)，個(gè)人談判并不可行，許可協(xié)議是批量提供的高效工具。
在交易成本較低時(shí)，軟件開發(fā)者才能向用戶低價(jià)提供產(chǎn)品。許可協(xié)議的統(tǒng)一條款可以節(jié)省單獨(dú)許可的成本。
“標(biāo)準(zhǔn)合同有利于實(shí)現(xiàn)服務(wù)和商品標(biāo)準(zhǔn)化，這對批量生產(chǎn)和發(fā)行的市場是至關(guān)重要的。賣方可以將時(shí)間和技能投入到一類交易中而非單獨(dú)交易的細(xì)節(jié)中”
雖然許可協(xié)議是格式條款，但這并不意味著許可協(xié)議本身是不可接受或不同一般的。市場上的大多數(shù)合同都是格式合同，許可協(xié)議與它們相比并無特殊之處。普通用戶寧愿以更低的許可價(jià)用軟件，而非與權(quán)利人討價(jià)還價(jià)。用戶“放棄”他們的談判技能或知識并非沒有保障。用戶可以通過“顯失公平的合同無效”、“合同解釋應(yīng)不利于制定人”、版權(quán)濫用原則、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法以及市場競爭獲得保護(hù)。如果軟件公司試圖以不合理的條款許可軟件，是無法得到市場認(rèn)可的。44互聯(lián)網(wǎng)能將軟件公司的負(fù)面行為快速且毫不留情地廣而告之。因此，即使協(xié)議生效的門檻低，權(quán)利人也不會(huì)制定過于嚴(yán)苛和損害消費(fèi)者利益的許可條款。

多數(shù)軟件的用戶對于版權(quán)法缺乏了解。如果沒有許可協(xié)議，用戶通常無法知曉其擁有哪些權(quán)利，或應(yīng)受到哪些限制。用戶可能根本不清楚出租計(jì)算機(jī)軟件是需要獲得授權(quán)的，也不了解什么是合理使用。此時(shí)，許可協(xié)議還具有抑制盜版的作用。因?yàn)樵S可協(xié)議會(huì)告知用戶，生成額外復(fù)制件的行為是不允許的（以備份為目的的復(fù)制除外）。
在某些情況下，許可協(xié)議的準(zhǔn)許是顯而易見的——比如以使用為目的的復(fù)制；但以書面形式描述許可協(xié)議比起默示許可要更加明確。因?yàn)槟驹S可并不能提供法律上的確定性，“雙方應(yīng)事先書面約定…而不是在對作品的使用產(chǎn)生爭議時(shí)向法院尋求解釋”。46軟件在企業(yè)網(wǎng)絡(luò)中運(yùn)行時(shí)，許可協(xié)議更應(yīng)詳細(xì)地描述權(quán)利范圍，這對用戶理解雙方的法律關(guān)系都是必需的。
另外，相比其他類型的格式合同，許可協(xié)議在對用戶的告知上是更加到位的。為了防止用戶進(jìn)行未經(jīng)授權(quán)的行為（如額外復(fù)制），權(quán)利人通常都會(huì)以合理的方式努力使用戶注意到許可協(xié)議。

第二章 軟件許可的“假想敵”：“首次銷售”原則

上文提到，權(quán)利人使用軟件許可的目的，主要是為了規(guī)避首次銷售原則。本章第一節(jié)將介紹首次銷售的定義與限制，在第二節(jié)提出數(shù)字作品與傳統(tǒng)類型作品存在顯著不同，許可交易與傳統(tǒng)的買賣、租賃等交易關(guān)系也存在明顯差異，首次銷售原則在軟件等數(shù)字作品交易中并不具備適用的前提。

第一節(jié)  首次銷售原則
一、發(fā)行權(quán)的限制——首次銷售原則的確立
版權(quán)法賦予權(quán)利人發(fā)行權(quán)，權(quán)利人可以決定如何發(fā)行其作品復(fù)制件，禁止作品未經(jīng)其許可在市場上流通，確保其從發(fā)行的每份復(fù)制件中獲得完整的回報(bào)。68美國最高法院1908年的Bobbs-Merrill v. Straus.案確立了該原則69。本案原告在每本小說的復(fù)制件中附有一份聲明，要求每本書的定價(jià)不得低于 1美元，低價(jià)出售的行為視為侵權(quán)。原告認(rèn)為被告完全清楚此份聲明的內(nèi)容，卻只將書籍以 89 美分的價(jià)格出售。法院認(rèn)為，雖然版權(quán)法賦予權(quán)利人出售（復(fù)制件）的專有權(quán)，但卻沒有允許權(quán)利人對復(fù)制件的后續(xù)流通進(jìn)行限制，后續(xù)的購買者與權(quán)利人并沒有合同關(guān)系。權(quán)利人生產(chǎn)和銷售的小說價(jià)格合理、數(shù)量巨大，原告已經(jīng)行使了其出售復(fù)制件的權(quán)利。法院拒絕將該項(xiàng)權(quán)利的解釋延伸至后續(xù)的零售。
該原則在 1909 年編入美國版權(quán)法 109 條，該條規(guī)定“特定復(fù)制件的所有人可不經(jīng)權(quán)利人同意，售出復(fù)制件或?qū)ζ湔加羞M(jìn)行其他方式的處分。”70依據(jù)該規(guī)定，首次銷售原則只有在“真正的銷售”發(fā)生時(shí)才有可能適用，也只有所有權(quán)人才能獲得這一“特權(quán)”。
歐洲法院（CJEU）最早有關(guān)首次銷售原則（權(quán)利用盡原則）的判例是 1971 年的Grammaphon案。72雖然它是版權(quán)法的基本原則，在歐盟法律層面卻是由1991年的軟件指令首先確定的。根據(jù)歐盟軟件指令第4（2）條，程序復(fù)制件在共同體內(nèi)由權(quán)利人親自或經(jīng)由權(quán)利人同意后進(jìn)行首次銷售后，該復(fù)制件的發(fā)行權(quán)在共同體內(nèi)用盡，權(quán)利人控制程序復(fù)制件租賃的權(quán)利除外。
首次銷售原則涉及有形財(cái)產(chǎn)與知識產(chǎn)權(quán)的交叉地帶。根據(jù) Melville Nimmer 教授的觀點(diǎn)，一旦權(quán)利人同意銷售或發(fā)行作品的復(fù)制件，“對復(fù)制件發(fā)行的后續(xù)控制”的權(quán)利只會(huì)成為“控制有形財(cái)產(chǎn)處分的工具”。因此，“版權(quán)壟斷就應(yīng)讓位于對轉(zhuǎn)讓和貿(mào)易限制的反對”。73在這一意義上，首次銷售可以溯源至普通法反對私產(chǎn)轉(zhuǎn)讓限制的傳統(tǒng)規(guī)則。

第二節(jié)  首次銷售原則在數(shù)字時(shí)代遭遇的窘境
一、從商品銷售到信息許可
你在書店里購買一本書，以常識而言，你擁有這本書的所有權(quán)。你可以出賣、出借甚至燒毀它，只是不能未經(jīng)權(quán)利人同意復(fù)制它。傳統(tǒng)類型作品的世界由首次銷售原則支配，允許購買者任意處置載體物。這里的傳統(tǒng)類型作品，指的是對消費(fèi)者進(jìn)行功能性使用（如閱讀和聆聽）時(shí)，不會(huì)產(chǎn)生額外復(fù)制件的作品。簡單地說，就是不需要依賴計(jì)算機(jī)硬盤作為載體的作品，典型的有音像制品、書籍等。
相對應(yīng)地，計(jì)算機(jī)程序、電子書、數(shù)字格式音樂在進(jìn)行使用時(shí)，會(huì)產(chǎn)生額外復(fù)制件，本文將這類作品稱為數(shù)字作品，電子書和數(shù)字格式音樂在以計(jì)算機(jī)磁盤作為載體時(shí)，與計(jì)算機(jī)程序同樣都是0和1的集合，并沒有本質(zhì)區(qū)別。 
前文已經(jīng)論及，傳統(tǒng)類型的作品復(fù)制件的復(fù)制需要投入時(shí)間、金錢和人力，而以計(jì)算機(jī)程序?yàn)榇淼臄?shù)字作品可以被輕易地復(fù)制和低成本地快速傳播，另外沒有方法可以確保消費(fèi)者在轉(zhuǎn)讓額外復(fù)制件后刪除原有復(fù)制件。數(shù)字作品的特殊性和互聯(lián)網(wǎng)的盛行已經(jīng)改變了權(quán)利人與用戶之間的平衡；權(quán)利人需要新的交易方式以保障其正當(dāng)利益——許可協(xié)議。下載電子書進(jìn)入計(jì)算機(jī)硬盤，相比在書店購買書的復(fù)制件，用戶擁有的權(quán)利是不同的；根源在于傳統(tǒng)作品與數(shù)字作品存在顯著不同。
首次銷售原則建立在傳統(tǒng)的商品買賣基礎(chǔ)上，在信息許可交易中，并不具備良好的兼容性；如果要將首次銷售原則適用于軟件等數(shù)字作品，前提必須是假設(shè)數(shù)字作品與傳統(tǒng)作品并不存在區(qū)別，而這一假設(shè)是輕率的。80
舉例來說，書本可以轉(zhuǎn)售，但訂閱電子數(shù)據(jù)庫的使用許可無法轉(zhuǎn)售。錄像帶可以轉(zhuǎn)售，但是在線播放的流媒體無法轉(zhuǎn)售。原因在于，用戶轉(zhuǎn)售的成本過低，而對權(quán)利人的損害過大。81紐約時(shí)報(bào)自2011年開始推廣其數(shù)字訂閱服務(wù)82，通過不同的付費(fèi)套餐，用戶可以通過各種電子設(shè)備訪問紐約時(shí)報(bào)的數(shù)字內(nèi)容。紐約時(shí)報(bào)的公告表明將會(huì)針對不同的設(shè)備（如臺(tái)式機(jī)、平板、智能手機(jī)）制定特殊的合同規(guī)則。這種提供訂閱許可的交易模式，是無法簡單地認(rèn)定為商品銷售并適用首次銷售原則的。
隨著互聯(lián)網(wǎng)的盛行，越來越多的作品以數(shù)字形式提供（軟件則是從一開始就以數(shù)字形式提供），信息許可交易將成為作為權(quán)利人向公眾提供作品的主要方式。

第三章  軟件許可協(xié)議突破首次銷售原則之正當(dāng)性 ........... 25
第一節(jié)  優(yōu)先規(guī)則的選擇 ............................... 25
第二節(jié)  軟件許可協(xié)議在首次銷售原則適用中的決定性地位 ........ 26
一、“回避”首次銷售的正當(dāng)性 ....................... 26
二、美國的司法實(shí)踐 ................................ 29
第三節(jié)  對UsedSoft案的法理批判 .................... 33
一、軟件指令不規(guī)制傳播行為 ......................... 33
二、不存在可以被下載的復(fù)制件 ..................... 34
三、載體——中立的事實(shí) ......................... 36
四、Capitol Records v ReDigi 案 .............. 38
第四章 UsedSoft 案之余謬：基于公共政策的視角 ...... 40
第一節(jié)  公共政策之爭概述 ................... 41
第二節(jié) UsedSoft 案判決的政策衡量及批駁 ...... 42
一、首次銷售的政策考量 ..................... 42
二、許可模式的政策考量 .................... 44
第三節(jié)  正確的處理方式 ..................... 46

第五章  結(jié)語 ............................... 49

第四章 UsedSoft 案之余謬：基于公共政策的視角

上一章依據(jù)歐洲及美國的法律規(guī)定進(jìn)行推理論證，得出首次銷售可以被許可協(xié)議排除，并且不適用于網(wǎng)絡(luò)下載的結(jié)論。
這是否與創(chuàng)設(shè)首次銷售原則的 Bobbs-Merrill 案相悖？第九巡回法院作出了一個(gè)簡單明確的回答：Bobbs-Merrill 案判決是在 1908 年作出的，在當(dāng)時(shí)最高法院沒有也不能就使用軟件的權(quán)利與軟件復(fù)制件所有權(quán)作出區(qū)分；另外，，最高法院在當(dāng)年的判決中也明確表明判決并不涉及許可使用限制的問題。
有美國學(xué)者指出，美國法院偏愛軟件開發(fā)商（pro-software producer）的判決表面上是基于認(rèn)可許可協(xié)議的合同效力而做出的，從財(cái)產(chǎn)權(quán)和自然權(quán)利理論反而更能尋找到其正當(dāng)性。美國的法官們在做出判決時(shí)非常清楚如果認(rèn)可軟件開發(fā)商的做法會(huì)消滅二手軟件交易市場，但多數(shù)仍堅(jiān)持不適用首次銷售原則，未訴諸于筆端的考慮就是軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和軟件開發(fā)商創(chuàng)造的社會(huì)福利要大于二手軟件交易市場。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)擁有多樣化的營銷選擇，其中當(dāng)然可以包括是否銷售復(fù)制件。除非法院決定消滅這種“多樣化”，否則問題就不在于是否可以規(guī)避首次銷售原則，而在于權(quán)利人如何讓交易發(fā)生。更進(jìn)一步的問題是，版權(quán)法是否應(yīng)該繼續(xù)以尊重權(quán)利人選擇的方式來激勵(lì)創(chuàng)新。顯然，歐洲法院并不這么認(rèn)為。歐洲和美國法院作法的區(qū)別，體現(xiàn)了不同的政策考量，也反映了知識產(chǎn)權(quán)的“權(quán)利限制”與“權(quán)利增強(qiáng)”之爭。
本章將從首次銷售與許可協(xié)議各自的公共政策考量出發(fā)，論證在數(shù)字作品盛行的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，許可協(xié)議能創(chuàng)造更大范圍的社會(huì)福利。

第一節(jié)  公共政策之爭概述
首次銷售從其既有含義出發(fā)，很容易得出不適用于網(wǎng)絡(luò)下載的結(jié)論。歐洲和美國法院作法的區(qū)別，體現(xiàn)了不同的政策考量，也反映了知識產(chǎn)權(quán)的“權(quán)利限制”與“權(quán)利增強(qiáng)”之爭。
“權(quán)利限制”論者認(rèn)為強(qiáng)大的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)會(huì)阻礙創(chuàng)新，他們致力于縮小權(quán)利的空間，擴(kuò)大例外的適用。他們并不是否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)的存在，而是認(rèn)為為權(quán)利人設(shè)計(jì)的權(quán)利應(yīng)當(dāng)只限于提供最低限度的保護(hù)。  有人這么概括這一方的觀點(diǎn)，當(dāng)版權(quán)法與其他社會(huì)利益相沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)讓位于其他社會(huì)利益。

第五章 結(jié)語

歐洲法院為了限制權(quán)利人收取回報(bào)的能力，否定許可協(xié)議的獨(dú)立性，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中試圖適用首次銷售（權(quán)利用盡）原則的作法是錯(cuò)誤的。
 在作品以便于計(jì)算機(jī)讀取的數(shù)字格式儲(chǔ)存時(shí)，對作品的使用即復(fù)制，在這類作品的交易中適用首次銷售原則是不適宜的——它們是不相同的兩類事物。數(shù)字化作品易于復(fù)制的特性在使用戶獲得利益的同時(shí)也創(chuàng)造了權(quán)利人遭遇侵權(quán)的危險(xiǎn)，導(dǎo)致傳統(tǒng)作品與數(shù)字化作品的交易模式是不同的。
許可協(xié)議與首次銷售之間的關(guān)系可以從兩個(gè)角度說明。其一，首次銷售原則并沒有限制雙方有關(guān)使用限制與特權(quán)的合意。首次銷售原則并不優(yōu)先于許可協(xié)議，許可協(xié)議也沒有違背版權(quán)法的宗旨。其二，合同條款決定了首次銷售是否有適用的可能性。雖然首次銷售假定用戶有權(quán)轉(zhuǎn)讓其擁有的復(fù)制件，但并沒有法律限制軟件開發(fā)商只能以銷售的方式進(jìn)行軟件交易�！叭绻麢�(quán)利人選擇不售出復(fù)制件而是另以合同約定給予受讓人相對所有權(quán)較少的權(quán)利，首次銷售的免責(zé)就沒有適用的余地。”173用戶不是所有權(quán)人而是受許可人，用戶對傳輸載體的占有并不意味著用戶擁有打破權(quán)利人限制的“自由”。174權(quán)利人收取回報(bào)的能力應(yīng)當(dāng)由用戶需求和市場競爭決定。