導(dǎo) 言

本文以我國民法關(guān)于（民事）法律行為、民事權(quán)利為出發(fā)點，具體探討我國《公司法》第七十二條的關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓制度的價值。分析方法主要為法律功能比較。 首先分析條文所構(gòu)筑的程序規(guī)范。重點分析條文所構(gòu)筑的實體規(guī)范。本文認(rèn)為，法條的價值取向明確，但因為程序規(guī)范錯綜復(fù)雜，我國法律理論界和實務(wù)界對條文產(chǎn)生多種理解，影響了實體規(guī)范正常功能的發(fā)揮，破壞了法律的嚴(yán)肅性。 最后，在考察德國、英國、法國公司法相應(yīng)規(guī)定基礎(chǔ)上，提出重新構(gòu)建我國《公司法》第七十二條的設(shè)想，并在參考日本、美國特拉華州公司法基礎(chǔ)上規(guī)定的規(guī)范，提供一定的參考意見。 我國《公司法》第七十二條（以下簡稱“72條”）關(guān)于有限責(zé)任公司股權(quán)合意轉(zhuǎn)讓采取的是公司章程規(guī)定優(yōu)先原則，這表明本條是任意性法律規(guī)范。但我國有限責(zé)任公司的現(xiàn)狀是少有章程“選掉”“72 條”（法定規(guī)范的默示、指引功能強(qiáng)大），其適用非常普遍。然而，作為行為規(guī)范，“72 條”未能明確指引當(dāng)事人（股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權(quán)時）的行為方式，行為程式不明、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價值標(biāo)準(zhǔn)艱深難懂；法條文理詭譎，法律理論界和實務(wù)部門的文義解釋結(jié)論成多樣化狀態(tài)。
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第一章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序問題

第一節(jié) “先簽約、后通知”還是“先通知、后簽約”的程序問題
“簽約”指出讓股東與股東以外的人（受讓人）訂立股權(quán)買賣合同，“通知”指出讓股東就股權(quán)轉(zhuǎn)讓事項書面告知其他股東，征求其同意。就簽約與通知的順序問題，業(yè)內(nèi)（理論界和實務(wù)界）主流觀點認(rèn)為應(yīng)當(dāng)“先通知、后簽約”，有爭議的是：倘若出讓股東瞞著其他股東而徑直與股東以外的人訂立股權(quán)買賣合同，此類合同法律效力如何？主要觀點是該股權(quán)買賣合同無效、或者效力待定，部分持有效的觀點；合同無效或者效力待定觀點對當(dāng)事人訂立股權(quán)買賣合同有明顯的阻遏作用。 因為公司股東在與第三人簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議前，轉(zhuǎn)讓條件尚未最終確定，即使采取“先通知、后簽約”的方式，其他股東也很難決定是否行使優(yōu)先購買權(quán)，因此，“先簽約、后通知”已成為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的典型實務(wù)操作方式。

第二節(jié) “視為同意轉(zhuǎn)讓”問題
首先應(yīng)當(dāng)明確，出讓股東的通知中應(yīng)包含股權(quán)轉(zhuǎn)讓的主要事項：受讓人姓名和住所、出讓股權(quán)的數(shù)量、轉(zhuǎn)讓價格、履行（股權(quán)登記和款項交付）的時間或期限、違約責(zé)任及爭議解決的辦法等內(nèi)容。受讓人信息是絕對必要通知事項；其他股東收到通知后首要考慮的因素是究竟與誰合作的問題，因為在公司章程未做特別規(guī)定排除新股東進(jìn)入董事會和經(jīng)營管理層的情況下，新股東可能對現(xiàn)存的公司治理結(jié)構(gòu)和經(jīng)營風(fēng)格產(chǎn)生重大影響，從而對公司原股東就公司生存發(fā)展的合理預(yù)期發(fā)生重大干擾。缺少這些事項的通知，不發(fā)生通知的效力，收到通知的其他股東沒有答復(fù)的義務(wù)。 收到通知的其他股東有在法定期限內(nèi)答復(fù)的義務(wù)。不作出答復(fù)的股東，與答復(fù)同意轉(zhuǎn)讓的股東一同計入同意轉(zhuǎn)讓股東人數(shù)；這是“視為同意轉(zhuǎn)讓”的第一種情形，表意明確，堪當(dāng)行為規(guī)范。

第二章 股權(quán)轉(zhuǎn)讓的實體問題 .....................................5
第一節(jié) 買賣與轉(zhuǎn)讓 ................................................ 5

第三章  法律整合........................................26

第一節(jié) 法律語言 ....................................... 26

第二節(jié) 個別商談與公司參與 ........................................ 27

第三節(jié) 同意權(quán)與優(yōu)先購買權(quán) ....................................... 28

第四章  結(jié)論 ................................31

第三章 法律整合

第一節(jié) 法律語言
法律解釋的首要方法是文義解釋，語言分析是重要的。法律語言最好是確切的、簡潔的、冷峻的和不為每一種激情行為左右的。最好的法律文本是出色的文學(xué)作品，它們精確合適的語詞模塑出一種世界經(jīng)驗，并幫助我們通過同樣精確得富有美學(xué)意義的語言模式，把人類的共同生活調(diào)控到有秩序的軌道上。47“72條”第二、三款語言不符合確切、簡潔的要求，其中：（一）后兩處“其他股東”范圍明顯不同，形成語義指代不明狀況；（二）“（視為）同意轉(zhuǎn)讓”反復(fù)出現(xiàn)，為不簡潔，“同意”主體不固定。此兩缺陷用詞構(gòu)成對本法條正確理解的干擾項，為率性粗淺的解釋提供了機(jī)會。 

第二節(jié) 個別商談與公司參與
2005年修訂《公司法》，股權(quán)轉(zhuǎn)讓權(quán)切實地回歸到股東個人手中，排除了集體決策程序，私人權(quán)利得到充分尊重。但股東姓名仍是公司章程必要記載事項；第三十三條明文規(guī)定有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)置備股東名冊，記載于股東名冊的股東。這些規(guī)定都與公司直接相關(guān)，而上述兩種程序?qū)⒐就耆懦谕�，讓出讓股東與外部第三人、其他股東依次進(jìn)行單打獨斗，不僅缺乏正當(dāng)理由，而且損毀了商法效率原則。波斯納認(rèn)為，最大限度地減少法律實施過程中的經(jīng)濟(jì)浪費(fèi)，是評價和設(shè)計法律程序時應(yīng)考慮的重要價值，也是司法活動應(yīng)達(dá)到的價值目標(biāo)。行文至此，本文認(rèn)為，就程序規(guī)范而言，，“72條”關(guān)于“視為同意轉(zhuǎn)讓”的第二種情形應(yīng)當(dāng)刪除，其中的實體購買義務(wù)應(yīng)當(dāng)與第三款的優(yōu)先購買權(quán)整合為一個規(guī)范，適用統(tǒng)一的程序。
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第四章 結(jié)論

股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為的行為人實施轉(zhuǎn)讓行為，并且明確知道其實施該行為的法律后果，故此，該目的意識構(gòu)成了該行為的“意思”，股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為符合法律行為的構(gòu)成要件，為獨立的法律行為。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為當(dāng)然獨立于股權(quán)買賣合同訂立行為。股權(quán)買賣合同訂立行為是獨立的法律行為。 股權(quán)出讓行為與股權(quán)受讓行為構(gòu)成股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為，是雙方法律行為，構(gòu)成合意行為。此合意行為的效力，相關(guān)規(guī)定為主要判斷準(zhǔn)則。其效力應(yīng)以《合同法》的相關(guān)規(guī)定為主要判斷標(biāo)準(zhǔn)。股權(quán)轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)與股權(quán)買賣合同訂立行為作出區(qū)分。 我國現(xiàn)行《公司法》立法、司法、學(xué)術(shù)研究及民法學(xué)術(shù)研究在這些問題上存在諸多模糊甚至是錯誤的觀點和理論，阻礙了法的實施，阻礙了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。我國《公司法》第七十二條應(yīng)當(dāng)盡早修訂。 

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參考文獻(xiàn)（略）