論文摘要 最高額抵押作為一種擔保方式，不僅具有普通抵押擔保的優(yōu)點，更以其高效性、安全性被廣泛使用，但在我國《物權法》及相關法律中對最高額抵押的規(guī)定比較簡要，這使得在擬訂最高額抵押合同時具有一定的變通空間，但是有些變通面臨著不能得到法律支持的風險。本文通過對幾起金融借款合同糾紛案件的分析，結合相關規(guī)定，對最高額抵押的最高限額、最高抵押所擔保的債權認定等若干問題進行闡述。

　　論文關鍵詞 本金最高限額 債權最高限額 債權的發(fā)生

　　一、最高額抵押概述

　　《物權法》及《擔保法》規(guī)定，最高額抵押是債務人或者第三人以擔保財產設定抵押，為債權人與債務人在一定期間內發(fā)生的債權提供抵押擔保，當債務到期時債務人不按照約定履行付款義務或者發(fā)生債權人與債務人或第三人約定的實現(xiàn)抵押權的情形，抵押權人有權在最高債權額限度內就該擔保財產優(yōu)先受償。最高額抵押除了具有一般抵押的特點外，對比一般抵押還具有以下特性：
　　（一）擔保的債權具有將來發(fā)生性和不確定性
　　最高額抵押所擔保的債權在設定抵押時并未發(fā)生，而是在設定抵押之后發(fā)生，最高額抵押是預先設定的抵押，擔保債權的具體發(fā)生時間、數(shù)額、數(shù)量都是不確定的。
　　（二）獨立性
　　通常意義上的抵押擔保的債權在設定抵押時已經發(fā)生，主合同先于抵押合同成立，只有主合同成立并生效，抵押合同才能成立并生效，如果主合同無效，抵押合同當然無效，但最高額抵押與一般抵押不一樣，最高額抵押的成立不以主債權債務合同的成立為前提，最高額抵押更具有獨立性。
　�。ㄈ┳罡哳~抵押的優(yōu)勢主要體現(xiàn)在高效性和安全性上
　　最高額抵押的高效性，主要指最高額抵押以一個抵押合同實現(xiàn)對多個主合同的擔保，無須多次簽訂主合同，并且最高額抵押辦理登記手續(xù)簡便，辦理一次最高額抵押登記，可對多筆債權提供擔保，高效便捷。
　　最高額抵押的安全性，主要體現(xiàn)在一般抵押必須在簽訂主合同后，才能辦理抵押登記，主合同生效抵押合同才生效，但最高額抵押是對將來發(fā)生債權提供擔保，可以預先設立抵押，相比一般抵押具有更高的安全性。
　　最高額抵押具有自身獨特的優(yōu)點，由于其特殊性，也導致在實踐中會出現(xiàn)一些問題，下面就實踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題進行闡述。

　　二、最高限額

　　案例：甲銀行與乙公司簽訂《最高額抵押合同》，合同約定最高債權本金余額為人民幣伍佰萬元，抵押擔保范圍包括主合同項下的債權本息、實現(xiàn)債權的費用等。雙方辦理最高額抵押登記后，甲銀行向乙公司提供借款本金伍佰萬元，后因乙公司未按期歸還借款，甲銀行訴至法院，要求乙公司歸還借款本金500萬元及利息、律師費等80萬元，要求對抵押物享有優(yōu)先受償權。法院支持了甲公司的訴訟請求。在執(zhí)行中，法院依法對最高額抵押合同約定的擔保物進行拍賣，拍賣所得為600萬元，甲銀行主張其享有的580萬元債權可從拍賣款中優(yōu)先受償，乙公司認為甲銀行僅在500萬元范圍內享有優(yōu)先受償權。本案的主要問題在于抵押擔保的最高限額僅指本金還是包括本金在內所有債權？
　　最高限額是最高額抵押合同成立必須具備要素之一，債權人與抵押人沒有約定最高限額，最高額抵押不產生法律效力效力。
　　實踐中對最高限額的存在兩種觀點：一種觀點認為最高限額僅指本金，而基于該本金所產生的利息、違約金等，原本就是抵押擔保所包含的擔保范圍，不受最高限額的限制，此為本金最高限額說;另一種觀點認為最高限額是指本金、及本金產生的利息、違約金等全部合計后最高金額，如果債權額超過此金額，超過的部分不能享有優(yōu)先受償權，此為債權最高限額說。
　　可見，甲銀行在最高額抵押合同中明確最高限額為最高債權本金余額，意在依據(jù)本金最高限額說，認定最高限額為本金，產生的利息等不受最高限額的限制。
　　但是對于本金最高限額說，大多數(shù)國家及地區(qū)都不予認可，如日本、德國、我國臺灣地區(qū)，臺灣地區(qū)的“動產擔保交易法”第16條第2項規(guī)定如果是動產作為抵押物，則采用債權最高限額，若抵押物為不動產，學界還有爭論。但臺灣民法在實務上己經完全承認了“債權最高限額”。 德國、日本采債權最高限額說。
　　對于兩種觀點，在理論界說法不一，而我國的物權法及擔保法等相關法律法規(guī)對此并未明確規(guī)定，認同本金最高限額說的，理由主要有：《物權法》第二百零三條中的“債權”及《司法解釋》第八十三條第一款規(guī)定的“債權”指的是決算期屆至前發(fā)生的債權，應當理解為本金。
　　債權最高限額說的理由有：根據(jù)對于“本金最高限額”的約定，抵押擔保的債權數(shù)額無法確定，而最高限額的本質在于明確一定限度，無法確定債權數(shù)額，則導致限度沒法確定，失去設定最高限額的意義，同時導致債權人無法確定風險，對于抵押人而言會妨礙抵押物的二次抵押的設定，從而有礙抵押權金融機能之充分發(fā)揮。
　　本人認同債權最高限額說，我認為：第一，根據(jù)《物權法》第二百零三條的規(guī)定，依據(jù)文義解釋方法，最高限額指的是最高債權限額，債權是指請求他人為一定行為（作為或不作為）的民法上權利，債權人要求債務人履行清償義務，自然不僅包括要求債務人清償本金，也包括清償利息等合同約定的債務，因此，在決算期內發(fā)生的債權，不僅包括主債權，也包括主債權產生的利息等。第二，根據(jù)《物權法》第一百七十三條的規(guī)定，最高限額應包括主債權及其利息、違約金等。第三，根據(jù)物權法定的基本原則，物權的內容不得隨意創(chuàng)設，將債權最高限額變成本金最高限額，明顯與法律規(guī)定的物權內容不一致，因此，即使甲銀行在最高額擔保合同約定為本金最高限額，也應認定抵押擔保的最高限額包括本金及利息、違約金等全部債權，甲銀行僅在500萬元范圍內享有優(yōu)先受償權。

　　三、最高抵押所擔保的債權認定

　　該部分主要包括兩個問題，一是認定債權是否在決算期內發(fā)生，二是對于決算期內多筆發(fā)生的債權，該如何取舍。
　　最高額抵押是對決算期內發(fā)生的債權所做的擔保，該債權是否屬于最高額抵押所擔保的債權應以該債權是否在決算期內發(fā)生為判斷標準。在本人接觸到的金融機構擬訂的最高額抵押擔保合同中，均約定決算期是指主合同簽訂時間，例如，2011年12月31日A銀行與B公司于簽訂《借款合同》及《最高抵押合同》各一份，最高額抵押合同約定合同所擔保的主債權自2012年1月1日自2012年12月31日止，上述期間僅指主合同簽訂時間。當天即辦理了最高額抵押登記，A銀行根據(jù)《借款合同》約定于2012年1月3日向B公司提供借款，后A銀行未向B公司提供其他借款，根據(jù)合同約定，該債權是否屬于最高額抵押所擔保的債權主要受限于該債權的主合同是否在決算期內簽訂，而不是在決算期內發(fā)生，那么A銀行2012年1月3日提供的借款是否屬于最高額抵押擔保的債權范圍呢？
　　由于法律規(guī)定是一定期間發(fā)生的債權，對于何為債權的發(fā)生并未明確，特別當出現(xiàn)合同簽訂時間和債權形成時間不一致時，怎么認定？例如：借款合同簽訂日期在前，借款的發(fā)放時間在約定的決算期內，該筆借款能否認定為最高額抵押擔保的債權？又如，借款合同的簽訂日期在決算期內，借款的發(fā)放在不在決算期內，該筆借款能否認定為最高額抵押擔保的債權？
　　本人認為：根據(jù)《擔保法》第59條、《物權法》第203條之規(guī)定，最高額抵押是一定期間內將要連續(xù)發(fā)生的債權提供抵押擔保。債權的確定應以該債權是否發(fā)生在債權確定期間內作為判定的事實基礎，合同簽訂時間不應作為最高抵押債權的確定時間。具體理由：（1）合同簽訂日期，僅是借款合同關系的確立時間，借款合同關系成立后，貸款人負有根據(jù)合同約定向借款人提供借款的義務，在貸款人未實際向借款人提供借款時，貸款人對借款人不享有債權，抵押擔保的債權不存在。（2）以合同簽訂時間作為最額抵押債權確定時間，違反《物權法》第203條的規(guī)定。如借款合同簽訂時間在特定的時間內，而實際借款即債權卻實際發(fā)生在后，不屬于特定期間所形成的債權，違反《物權法》第203條的規(guī)定。
　　因此，當借款合同簽訂日期在前，借款的發(fā)放時間在約定的決算期內，該筆借款應認定為最高額抵押擔保的債權;借款合同的簽訂日期在決算期內，借款的發(fā)放在不在決算期內，該筆借款不能認定為最高額抵押擔保的債權。在上述案例中，A銀行2012年1月3日提供的借款，該筆借款的發(fā)生時間在最高額抵押合同約定的期間內，該筆借款應屬于最高額抵押擔保的債權范圍。
　　一般而言，簽訂最高額抵押擔保合同之后，在決算期內，金融機構會與債務人發(fā)生多筆業(yè)務，但當發(fā)生的債權總額超過最高債權限額，而每筆債權又采取了除最高額抵押以外的其他擔保方式，選擇不同的債權，必然會對其他擔保人產生影響，那應該如何選擇哪筆債權作為最高額抵押擔保的債權？
　　對于上述問題，我國物權法等相關法律并未明確規(guī)定，主要以下三種觀點：
　　1.以債權發(fā)生時間為標準，選擇先發(fā)生的債權作為最高額抵押擔保的債權，理由是：最高額抵押是對一定期間連續(xù)發(fā)生的債權提供抵押，已發(fā)生的債權數(shù)額已達到或者超過最高債權限額，之后發(fā)生的債權已不再納入最高債權限額內，不應屬于最高額抵押擔保的債權。
　　2.以債權的到期日期為標準，選擇先到期的債權作為最高額抵押擔保的債權，理由是：先到期的債權能更快進行結算及處置抵押物，債權未到期，債權的數(shù)額并不能全部確定，無法確定是否已達到最高債權限額，無法立刻對債權進行處理。
　　3.由債權人自由選擇，由債權人自由選擇那幾筆債權作為最高額抵押擔保的債權，理由：由于擔保方式不同，選擇不同的債權，對債權人債權的實現(xiàn)有著很大的影響，特別是有些債權除最高額抵押以外的其他擔保方式，其他擔保方式的對債權的實現(xiàn)影響不一，有些擔保人履行能力強，有些擔保人履行能力弱，因此，從保護債權人角度出發(fā)，應由債權人自由選擇。
　　我認為，應由債權人自由選擇，第一，根據(jù)自愿原則，既然抵押人自愿以其財產作為抵押物，在最高限額內承擔擔保責任，那么只要債權人選擇的債權屬于最高額抵押擔保合同約定的，發(fā)生在決算期內，債權數(shù)額未超過最高債權限額，都屬于最高額抵押擔保的債權范圍。第二，從公平的角度出發(fā)，債權人雖然對債務人享有債權，但是實踐中，由于債務人的經濟狀況等，債權人無法完全掌控，因此，債權人處于弱勢低位，根據(jù)《合同法》第一條的規(guī)定，為了保護合同當事人的合法權益，維護社會經濟秩序，應優(yōu)先讓債權人選擇，最大程度實現(xiàn)債權。但是為了防止糾紛的產生，建議在簽訂相關的借款合同時，若決定將該筆借款納入最高額抵押擔保的范圍，在借款合同中應予以明確。
　　經過對以上幾個問題的研究，說明我國物權法等相關法律對上述問題的規(guī)定還有待完善，在制訂最高額抵押合同時，，為了維護自身權益，可以作出合理的變通，但應正確理解法律的含義，否則將適得其反。

本文編號：66421