論文摘要 十幾年來，，保薦人制度在實行過程中不斷產(chǎn)生問題。保薦人職責(zé)與其他機(jī)構(gòu)混淆重合，保薦人持續(xù)督導(dǎo)未發(fā)揮作用，保薦人行政責(zé)任、保薦人刑事責(zé)任、保薦人民事責(zé)任均有不足。本文立足保薦人的法律職責(zé)缺陷，依據(jù)現(xiàn)行國內(nèi)相關(guān)法律規(guī)定，提出并解決我國保薦人法律職責(zé)存在的問題。

　　論文關(guān)鍵詞 保薦人 法律職責(zé) 法律責(zé)任

　　保薦人，在我國實際上是證券公司，負(fù)責(zé)發(fā)行人的上市輔導(dǎo)和推薦，核實公司發(fā)行文件與上市文件中所載資料的真實、準(zhǔn)確和完整，保證發(fā)行人董事知悉自身責(zé)任義務(wù)，協(xié)助發(fā)行人建立嚴(yán)格的信息披露制度。保薦人對上市企業(yè)的責(zé)任具有薦且保的特點。在企業(yè)發(fā)現(xiàn)上市過程中，保薦人承擔(dān)繁重的職責(zé)，也擁有大量的權(quán)利，權(quán)利與責(zé)任同等繁重。當(dāng)保薦人未履行好自己的法定職責(zé)，就要承擔(dān)法律責(zé)任，根據(jù)我國的相關(guān)法律法規(guī)，目前我國的保薦人法律責(zé)任只有行政責(zé)任和刑事責(zé)任。

　　一、保薦人法律職責(zé)存在的問題

　　（一）保薦人與其他機(jī)構(gòu)職責(zé)劃分不清
　　保薦人與保薦代表人職責(zé)劃分不清。保薦人不直接負(fù)責(zé)保薦項目的具體工作，保薦代表人才是保薦項目的實際操作人。保薦人有保薦資格，保薦代表人只是執(zhí)行者。但是在保薦人失職事件中，保薦代表人被處罰的次數(shù)顯然大大多于保薦人，根據(jù)2014年5月30日的數(shù)據(jù)，證監(jiān)會已經(jīng)對保薦人和保薦代表人進(jìn)行了 113次監(jiān)管措施，22 次是針對保薦人，91次是針對保薦代表人，涉及的保薦人數(shù)量為18家，其中光大證券被處罰3次，國信證券和中信證券被處罰2次，剩余保薦人被處罰1次。91次中的保薦代表人分屬的保薦人數(shù)量要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于這18家機(jī)構(gòu)。保薦人的職責(zé)似乎轉(zhuǎn)移給了保薦代表人，18家保薦人中的5家之外的保薦人并沒有因為隸屬于自己的保薦代表人失職而承擔(dān)責(zé)任，而是以處罰保薦代表人平息。
　　保薦人與證監(jiān)會職責(zé)劃分不清。我國公司上市發(fā)行的制度一直在修正改進(jìn)，經(jīng)歷審批制——核準(zhǔn)制——通道制——保薦人制，卻一直擺脫不了行政干預(yù)的因素。在境外保薦人擁有對發(fā)行人進(jìn)入資本市場的決定權(quán)，而在我國，上市的決定權(quán)在證監(jiān)會手中，保薦人擁有的說到底只是“推薦權(quán)”，即推薦發(fā)行人申請上市的權(quán)利，這與境外的保薦人制度相去甚遠(yuǎn)，但是保薦人所承擔(dān)的責(zé)任卻是比照境外保薦人制度而設(shè)計的。所以，現(xiàn)有保薦人法律制度實際上就是把保薦人當(dāng)成證監(jiān)會失職的替死鬼。
　　保薦人與其他中介機(jī)構(gòu)職責(zé)劃分不清。《管理辦法》第二十九條規(guī)定，保薦人對發(fā)行人提供的有證券服務(wù)機(jī)構(gòu)及人員簽字的資料和披露的內(nèi)容進(jìn)行獨立判斷。第五十八條規(guī)定，保薦人可充分理由認(rèn)為其他中介機(jī)構(gòu)能力有缺陷可以建議發(fā)行人更換。可見，法律的實質(zhì)內(nèi)涵是，保薦人要對律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所出具的專業(yè)意見負(fù)實質(zhì)審查責(zé)任。我國的保薦人，在保薦人責(zé)任和其他中介機(jī)構(gòu)的責(zé)任方面，實行的是牽頭責(zé)任制，保薦人起著所有中介機(jī)構(gòu)的牽頭人作用，也承擔(dān)著牽頭人的連帶責(zé)任。
　　（二）保薦人持續(xù)督導(dǎo)無力
　　保薦人持續(xù)督導(dǎo)的職責(zé)，指保薦人幫助發(fā)行人上市完成以后，一定時期內(nèi)仍然對監(jiān)督發(fā)行人良好運(yùn)行負(fù)有監(jiān)督引導(dǎo)的責(zé)任。近些年來，保薦人持續(xù)督導(dǎo)的監(jiān)督管理力度顯得越來越軟弱，持續(xù)督導(dǎo)無力表現(xiàn)有：保薦代表人責(zé)任心不強(qiáng)，高薪吸引導(dǎo)致保薦代表人頻繁流動，影響持續(xù)督導(dǎo)應(yīng)有的效果;持續(xù)督導(dǎo)僅存在于法律法規(guī)的表面，不深入不主動。2008年德棉股份、冠福家用、高新張銅等一些重大違規(guī)行為，都是交易所主動監(jiān)管發(fā)現(xiàn)，上市公司內(nèi)部存在的很多問題也是由地方證監(jiān)局在治理專項活動中發(fā)現(xiàn);持續(xù)督導(dǎo)期間的保薦工作留痕不足或者不夠規(guī)范，例如現(xiàn)場調(diào)查、培訓(xùn)工作、信息披露材料的審閱、募集資金管理等，缺乏反映保薦工作內(nèi)容和成效的具體數(shù)據(jù)。招商證券、光大證券和金信證券的保薦代表人因為未能勤勉盡職、沒有履行好持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)以及提交的申請材料在制作方面存在問題而被中國一證監(jiān)會約見談話。
　　（三）保薦人法律責(zé)任設(shè)置缺陷
　　行政責(zé)任的處罰達(dá)不到懲戒作用。目前，我國對保薦人的行政處罰包括“冷淡對待”、罰款、撤銷資格、禁入四種，最具爭議性的就是“冷淡對待”，與此相關(guān)的條款被稱為“冷淡條款”。保薦人違反信息披露職責(zé)時。保薦人存在的最大利用價值就是完全準(zhǔn)確的履行信息披露制度，因為只有完整準(zhǔn)確的信息披露，投資者才會根據(jù)自己的意愿無誤導(dǎo)的選擇投資對象，然而《管理辦法》第六十七條規(guī)定的處罰是3個月到6個月的冷淡處理。這種嚴(yán)重行為采取輕微處罰的立法模式，達(dá)不到懲戒保薦人真實準(zhǔn)確履行信息披露的效果。
　　刑事責(zé)任形同虛設(shè)。《管理辦法》三十六條明確規(guī)定了“保薦機(jī)構(gòu)、保薦代表人、保薦業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人和內(nèi)核負(fù)責(zé)人違反本辦法……情節(jié)嚴(yán)重涉嫌犯罪的，依法移送司法機(jī)關(guān)，追究其刑事責(zé)任�！贝送猓覈谭▽τ趦�(nèi)幕交易罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的規(guī)定勉強(qiáng)可以將保薦人套入其中以外就沒有其他的相關(guān)刑事法律規(guī)定了。自從保薦人2003年引入中國以來，沒有出現(xiàn)保薦人因在證券業(yè)違反刑法被判刑的情況。
　　民事責(zé)任難以實現(xiàn)�！蹲C券法》第 26 條規(guī)定發(fā)行人違法發(fā)行時保薦人連帶責(zé)任和第 69 條規(guī)定發(fā)行人虛假陳述時保薦人的連帶責(zé)任�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第7條中規(guī)定虛假陳述的行為人是上市推薦人，而沒有保薦人，明顯法律已經(jīng)落伍需要更新了，保薦人也應(yīng)被納入虛假陳述的行為人范圍，才能達(dá)到各個法律相互銜接。此規(guī)定第5條實際是將行政處罰和刑事判決書生效作為民事訴訟的前置程序，這種前置的時間阻擋程序，拖延投資者獲取民事賠償?shù)耐瑫r，令投資者取證不再具有時間優(yōu)勢。

  　二、完善保薦人法律職責(zé)的對策

　�。ㄒ唬半p�！崩砟钷D(zhuǎn)向“單保”
　　我國的行政處罰皆是以處罰保薦代表人為主，保薦人所受的處罰次數(shù)和強(qiáng)度均不及保薦代表人個人。我國采用的是“雙保制”，保薦責(zé)任由保薦人和保薦代表人分擔(dān)的模式。保薦代表人本是保薦人的雇員，卻要承擔(dān)雇主的責(zé)任，按照保薦行業(yè)這些年來的習(xí)慣，保薦代表人不僅要承擔(dān)自己的責(zé)任，甚至成為保薦人替死鬼。改現(xiàn)在雙保制模式為單保制模式，保薦人要為自己的失職承擔(dān)法律責(zé)任，保薦代表人只承擔(dān)因自己失職的行業(yè)內(nèi)部責(zé)任，可以通過一些行業(yè)處罰解決。
　�。ǘ┚唧w細(xì)化保薦人職責(zé)
　　根據(jù)前文所述，我國保薦人職責(zé)規(guī)定過于籠統(tǒng)，為使保薦人制度更有效實行，也為了保薦人能公平合理承擔(dān)自己的責(zé)任，我們應(yīng)該細(xì)化保薦人職責(zé)，將保薦人職責(zé)具體化。我國《管理辦法》中關(guān)于保薦人的職責(zé)規(guī)定不夠清晰，企業(yè)發(fā)行上市之前，保薦人的職責(zé)與保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機(jī)構(gòu)的職責(zé)規(guī)定混亂�！豆芾磙k法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)更加細(xì)化和具體，給保薦人更好的指引。保薦人職責(zé)的細(xì)化是區(qū)分保薦人與其他機(jī)構(gòu)職責(zé)的依據(jù)，只有細(xì)化明確之后，才便于將保薦人職責(zé)分離對待。
　�。ㄈ﹨^(qū)分保薦人與保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機(jī)構(gòu)職責(zé)
　　區(qū)分開保薦人與保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機(jī)構(gòu)相互之間在證券市場的職責(zé)，是公平分擔(dān)責(zé)任的要求，也是使每個組織發(fā)揮自己專長并認(rèn)真負(fù)責(zé)的動力。所以，區(qū)分保薦人的職責(zé)很有必要。當(dāng)保薦項目出現(xiàn)問題之后，保薦人、保薦代表人、證監(jiān)會和其他中介機(jī)構(gòu)都有職責(zé)，不能把職責(zé)僅推向保薦人和保薦代表人，證監(jiān)會和其他中介機(jī)構(gòu)有過錯的情況下，也應(yīng)該承擔(dān)與過錯相等的責(zé)任。
　�。ㄋ模┮牒弦�(guī)顧問和獨立財務(wù)履行持續(xù)督導(dǎo)職責(zé)
　　我國保薦人模式屬于典型的“一條龍”服務(wù)，從輔導(dǎo)、推薦到持續(xù)督導(dǎo)都是保薦人的職責(zé)。香港創(chuàng)新出現(xiàn)行的香港保薦人三主體制度，保薦人專門負(fù)責(zé)上市之前的推薦和輔導(dǎo)工作，上市之后的持續(xù)督導(dǎo)用接力的模式轉(zhuǎn)給合規(guī)顧問和獨立財務(wù)，這樣不僅可以將權(quán)力分散，還可以減輕保薦人的負(fù)擔(dān)。權(quán)力一分為三也可以使三方主體專于自己的職責(zé)，更利于相互之間的監(jiān)督。持續(xù)督導(dǎo)的職責(zé)從保薦人處分離出來由合規(guī)顧問和獨立財務(wù)承擔(dān)，監(jiān)督的有效性更高。
　�。ㄎ澹┩晟品韶�(zé)任的規(guī)定
　　1.加強(qiáng)行政處罰力度。《管理辦法》中采用“冷淡對待”的態(tài)度處罰保薦人的弄虛作假行為，至于“冷淡對待”的效果如何，我認(rèn)為“冷淡對待”不過是暫時停止保薦人的保薦資質(zhì)，冷淡之后保薦人依然可以繼續(xù)進(jìn)行保薦項目，對保薦人的影響不大，違法成本也顯得很少。在我國，誠信土壤缺失，冷淡條款沒有發(fā)揮應(yīng)有的效果。 取消“冷淡對待”條款，引入“資格罰”，對違背信息披露義務(wù)和弄虛作假的保薦人采用更嚴(yán)厲的處罰模式，一旦是挑戰(zhàn)保薦人真實準(zhǔn)確履行信息披露義務(wù)的行為發(fā)生，就取消保薦人資質(zhì)，要想重新獲取保薦人資質(zhì)就需要重新滿足保薦人無違法違紀(jì)的最低年限要求——最近3年內(nèi)未因重大違法違規(guī)行為受到行政處罰。
　　2.落實刑事罪名的威嚴(yán)性。我國《證券法》雖然規(guī)定涉嫌犯罪的依法追究刑事責(zé)任，但是各方面的配套法律不完整，最終使保薦人的刑事責(zé)任形同虛設(shè)，我國對保薦人刑事責(zé)任的追究得不到落實。根據(jù)對刑法法條的研究，我國刑法只有對于內(nèi)幕交易罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的規(guī)定勉強(qiáng)可以將保薦人套入其中，以外就沒有其他的相關(guān)刑事法律規(guī)定了。我國自保薦人制度引入之后重來沒有發(fā)生一例追究保薦人刑事責(zé)任的案例，但是保薦人失職導(dǎo)致的證券行業(yè)嚴(yán)重受到影響的案例是存在的，但是沒有出現(xiàn)保薦人承擔(dān)刑事責(zé)任的情況，頂多是保薦代表人承擔(dān)了刑事責(zé)任。司法實踐中發(fā)生的這種實際情況恰恰正好印證了刑事責(zé)任在我國形同虛設(shè)的結(jié)論。保薦人的具體刑事罪名應(yīng)該在司法實踐中加以研究發(fā)展，真正找到符合保薦人各種犯罪的罪名，才能使刑法的威嚴(yán)性不受到懷疑。
　　3.為投資者提供便捷民事賠償訴訟途徑。首先，修改《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第七條，將保薦人納入責(zé)任群體，修改第五條，民事責(zé)任追究可以和刑事、行政責(zé)任同時提起，因為民事訴訟的證據(jù)要求松于刑事、行政的要求，所以早些提起民事訴訟利于證據(jù)的收集和訴訟勝利。其次，增加《證券法》中保薦人承擔(dān)民事賠償?shù)那闆r，擴(kuò)大保薦人民事責(zé)任的范圍。這些對法律的修改，可以使法律之間相互銜接，為民事賠償?shù)膶崿F(xiàn)提供法律依據(jù)和便捷的途徑。最后，投資者人數(shù)眾多，建議采用集團(tuán)訴訟的形式，明示退出，模式加入。
　　4.建立保薦人保險責(zé)任機(jī)制。建立保薦人責(zé)任保險制度是完善保薦人制度的一項重要措施，保薦人可以通過責(zé)任保險的形式建立一種集體保險機(jī)制，這既有利于維護(hù)投資者的利益，也有利于分散保薦人的風(fēng)險。保薦人的保險費(fèi)用分為基本保險費(fèi)用和不定額保險費(fèi)用，基本保險費(fèi)用在完成上市時就要繳納，不定額保險費(fèi)用根據(jù)每年的營業(yè)額繳納。保薦人可以分散向幾個保險公司投保，也可以向一個保險公司投保。保薦人保險責(zé)任機(jī)制的建立是一種強(qiáng)制保薦人繳納保險的機(jī)制，這個機(jī)制可以減少投資者和保薦人兩者的風(fēng)險，當(dāng)保薦項目出錯時，保薦人需要擔(dān)負(fù)的民事賠償額降低，投資者可以獲得的民事賠償額得到保險的保障，是一項很好的制度。

本文編號：66422