1.   引言 

1.1   選題的背景與意義
我國一直以來都是人口大國，龐大的人口基數(shù)與增長數(shù)為我國的經(jīng)濟迅速發(fā)展提供了強大的人口紅利支持。但由國家統(tǒng)計局制作并發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，我國人口自然增長率已由 1996 年的 10.42‰降低到 2015 年的 4.96‰，從 2005 起我國就進入了老齡化社會和人口低速增長期，從 2010 年開始，我國的自然增長率便一直處于超過公認安全警戒線7‰的狀態(tài)。在過去的幾年中，中國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，與此相伴的是環(huán)境污染和生態(tài)環(huán)境破壞的加劇，在這種環(huán)境中，患有不孕不孕癥的人群也在逐步擴大。①據(jù)臨床統(tǒng)計，我國育齡婦女中大約有 10%的人患有不孕不育癥，而男性患有不育癥的比例約為 15%，也
就是說我國每年有將近 100 萬人需要依靠輔助生殖技術(shù)來完成孕育下一代的夢想。 “代孕”是輔助生殖方法之一。在百度搜索“代孕”，有 70 多萬網(wǎng)頁的內(nèi)容，這一方面表現(xiàn)出代孕需求旺盛，另一方面也表現(xiàn)出代孕交易的頻繁。盡管制度層面對于代孕這種輔助生殖方法的態(tài)度幾乎是一致反對，但無論是學界還是民間都不乏支持代孕的聲音，由此催生了地下代孕市場的出現(xiàn)，這使得代孕行為合法化和規(guī)范化成為一個長期以來爭議的焦點。  值得注意的是，在 2015 年全國人大常委會會議表決通過的《人口與計劃生育法修正案》中，刪除了草案中原有的“禁止以任何形式實施代孕”的條款，這表明立法者不再認為對于代孕行為應當一禁了之。但由于沒有更加明確的規(guī)定，此類行為是否具有合法性，以及如何才能具有合法性仍然沒有明確的答案。因此，有必要對代孕行為進行較為深入的研究，，以期對我國相關立法的完善有所助益。 
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1.2   國內(nèi)外研究現(xiàn)狀
在國際社會中，代孕立法早有先例。由于各個國家的思想傳統(tǒng)、歷史文化、經(jīng)濟發(fā)展水平的不同，使得各個國家對于代孕的法律規(guī)定也是各不相同的，這里簡要介紹幾個代表性國家的研究情況。 英國 1985 年率先在全球范圍內(nèi)頒布《代孕協(xié)議法》，禁止并處罰商業(yè)性質(zhì)的代孕，不禁止公益性質(zhì)的無償代孕，1990 年又頒布了《人類受精與胚胎法》，進該法既規(guī)定了代孕必須經(jīng)政府人類受精與胚胎管理局的許可，并且可以支付合理的費用。 1973 年美國聯(lián)邦政府通過了《統(tǒng)一親子法》，并于 2000 年與 2002 年對其進行兩次修訂，正式承認了代孕合同的效力和有償代孕的合法性，并對當事人的資格問題和子女親權(quán)關系認定做出了詳細的規(guī)定。在“Johnson V. Calvert”案中，加州高等法院認為該案中代孕協(xié)議有效，也不違反當?shù)氐墓舱撸⑶艺J定委托夫婦為代孕子女的法定父母。 2004 年，在日本的向井雅紀案件中，東京高等法院承認了委托夫婦為代孕子女的法律上的父母，但是隨后最高院推翻了東京高等法院的判決，認為代孕行為與日本法律的基本原則和理念不符，但是同時也認為委托夫婦可通過收養(yǎng)程序來建立與代孕子女的法律關系。在該案中可以得知，日本的法院和學者在親子關系認定的問題上，大多都堅持“分娩者為母”的原則。該案的發(fā)生，使日本政府認識到了盡快建立一個完善的制度去解決代孕產(chǎn)生的問題的必要性。 德國在代孕問題上的禁止性規(guī)定最為嚴厲。1989 年德國頒布了《收養(yǎng)子女中介法》，該法規(guī)定代孕母親使用自己的卵細胞為他人生育或者委托夫婦使用自身的精子、卵細胞培養(yǎng)胚胎，尋找代孕母親為其代孕的行為都是違法的。德國是禁止代孕這一立法模式的先驅(qū)者。 法國對于代孕也持禁止態(tài)度，1972 年修訂的《法國民法典》第 16 至 17 條規(guī)定：“有關替代他人懷孕或者生育的任何協(xié)議都是無效的”。1991 年法國最高法院又頒布了禁止代孕的條例，并于 1994 年頒布了《生育倫理法》，正式通過法律的形式全面禁止代孕行為。
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2.  基本案情

2.1   案情介紹 
本論文擬以上海市閔行區(qū)人民法院審理的“羅榮耕、謝娟如訴陳鶯撫養(yǎng)權(quán)監(jiān)護權(quán)”一案為中心，探討代孕行為的相關法律問題。② 本案原告羅榮耕、謝娟如，被告陳鶯。陳鶯是兩原告的兒媳，在于兩原告的兒子羅新再婚后，因為無法生育，陳鶯便在取得羅新同意后全權(quán)安排代孕事宜，包括，非法購買卵子、將羅新的精子與購買的卵子委托醫(yī)療機構(gòu)進行體外授精形成受精卵，再委托他人代孕，代孕者與卵子提供者并非同一人且信息嚴格保密，并不知二人信息。2011 年代孕所生雙胞胎羅嗣清、羅詩涢出生后，由陳鶯通過非法手段辦理了出生證明，所登記的生母為陳鶯，生父羅新，并進行了戶籍登記，與羅新陳鶯夫婦共同生活，每逢周末羅新就會在不出差的情況下攜帶兩名子女回兩原告住處看望兩原告。在 2014 年 2 月 7 月羅新去世后，兩原告訴請其二人為羅嗣清與羅詩涢的監(jiān)護人并且兩個孩子由原告撫養(yǎng)，原因有三：第一，經(jīng)司法鑒定，羅新為羅嗣清、羅詩涢的生物學父親，陳鶯與羅嗣清、羅詩涢不存在親生血緣關系；第二，羅新與陳鶯以非法代孕的方式生育羅嗣清與羅詩涢，違反現(xiàn)行法律法規(guī)，被告與羅嗣清、羅詩涢并未形成法律規(guī)定的擬制血親關系；第三，羅新系兩原告之子，故兩原告系羅嗣清、羅詩涢祖父母，在羅新去世后，在兩個孩子生母不詳?shù)那闆r下，應當由兩被告撫養(yǎng)羅嗣清、羅詩涢，并作為羅嗣清、羅詩涢的法定監(jiān)護人。被告陳鶯稱 20017 年其與羅新登記結(jié)婚后以自己患有不孕不育疾病為由，向羅新表達了希望撫養(yǎng)與羅新存在親生血緣關系子女的意愿。后其與羅新就購買卵子、代孕的事宜上協(xié)商一致，并由羅新一手操辦代孕事宜，羅新為此支出購買卵子、體外授精以及胚胎移植、代孕費用合計人民幣 80 萬元左右。2011 年 2 月 13 日，羅嗣清、羅詩涢出生，二子女出生后即隨羅新、陳鶯生活。
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2.2   判決結(jié)果 
上海市閔行區(qū)人民法院經(jīng)審理認定，我國嚴禁以任何形式買賣配子、合子和胚胎，羅新與被告陳鶯在婚姻關系存續(xù)期間通過買賣卵子，委托婚姻關系以外的第三方代孕的方式生育子女，不符合現(xiàn)行法律的規(guī)定。故判決被告陳鶯與羅嗣清、羅詩涢既不存在血親關系，也不存在擬制血親關系，被告陳鶯辯稱其為羅嗣清、羅詩涢法定監(jiān)護人的理由，該院不予承認。 在羅嗣清、羅詩涢的生父羅新死亡，而生母不明的情況下，為了充分保護未成年人的合法權(quán)益，對兩原告作為羅嗣清、羅詩涢的祖父母要求撫養(yǎng)羅嗣清、羅詩涢，并作為羅嗣清、羅詩涢的法定監(jiān)護人的訴請合法有據(jù)，該院給予支持。 根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第十六條的規(guī)定，法院做出了如下判決： 一、羅嗣清、羅詩涢由原告羅榮耕、謝娟如監(jiān)護； 二、被告陳鶯于判決生效之日將羅嗣清、羅詩涢交由原告羅榮耕、謝娟如撫養(yǎng)。
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3. 本案爭議焦點問題的分析 ......... 8 
3.1  代孕行為合法化問題 ....... 8
3.2  代孕協(xié)議的效力 .......... 11 
3.2.1  代孕協(xié)議效力的法律適用及爭議 ....... 11 
3.2.2 本案對代孕協(xié)議效力的認識及存在的問題 ........ 12 
3.2.3  域外對于代孕協(xié)議的立法規(guī)制及其借鑒意義 ..... 13 
3.3  代孕情形下親子關系的認定 ........ 15 
4. 本案引發(fā)的思考及建議 .......... 21 
4.1  有條件地承認代孕行為的合法化 .... 21 
4.1.1  代孕行為合法化的必要性 ..... 21 
4.1.2  代孕行為合法化的邊界 ....... 23 
4.2  代孕協(xié)議的規(guī)范 .......... 25
4.3  代孕情形下親子關系的認定規(guī)則 .... 28 

4. 本案引發(fā)的思考及建議 

本案雖然是一起撫養(yǎng)權(quán)糾紛，但卻涉及代孕行為是否合法、代孕協(xié)議的效力以及代孕情形下親子關系如何認定等諸多問題，這些問題在我國現(xiàn)行法律中并無明確的法律依據(jù)，而一審法院依據(jù)衛(wèi)生門的有關規(guī)章及逆向思維的方法在對代孕行為作出否定性評價的基礎上，也同時否定了該案中被告（委托人）與代孕子女的親權(quán)關系。而正文前文所述，該判決結(jié)果的妥當性尚值商榷。該案雖然是一起個案，但隨著代孕行為需求的增多，此類糾紛必定也會增多，如何妥當處理就成為一個值得思考的問題。因此，在對本案予以分析，并對域外立法予以考察的基礎上，有必要對我國相關立法的完善進一步深入思考，以期對解決此類糾紛有所助益。      

4.1   有條件地承認代孕行為的合法化 
在我國傳統(tǒng)觀念中，生兒育女延續(xù)家族血統(tǒng)是非常自然而然的事情。生育的目的有很多，可能是為了防老、可能是為了傳宗接代、可能是為了享受孩子帶來的那份天倫之樂，孩子被看做是愛情的結(jié)晶、家庭的紐帶�？梢婐B(yǎng)育一個孩子在我國的家庭觀念中是極其重要的。一般的家庭都可以實現(xiàn)生育的目的，擁有自己的子女，但是隨著環(huán)境污染的日益加劇與生活社會壓力的加大，不孕不育的人群在逐漸增多，目前不孕不育人數(shù)已超過四千萬，占育齡人口總數(shù)的 13%到 15%。而據(jù)世界衛(wèi)生組織的統(tǒng)計加預測，到二十一世界末，不孕將成為繼癌癥和心腦血管之后的第三大疾病。這種說法乍聽有些夸張，但是如果我們還不對不孕問題提起足夠的認識，任由其發(fā)展，世界衛(wèi)生組織的預言很有可能成為事實。 在我國“不孝有三，無后為大”的觀念根深蒂固，在這種氛圍中，不孕夫婦極有可能會遭受到來自親友和父母的壓力，內(nèi)心渴望得到一個孩子的愛卻無法實現(xiàn)，夫妻甚至因此而隔閡最終導致家庭的破裂。不孕癥患者的痛苦往往是他人所想象不到的，非常現(xiàn)實的影響著他們的的生活乃至整個人生。 
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結(jié)   論

代孕生殖是人工輔助生殖技術(shù)的延伸。代孕生殖打破了原有的生育理念，人為的干擾了懷孕生育的過程，使得社會傳統(tǒng)觀念受到?jīng)_擊。但是這一技術(shù)給不孕家庭帶來了希望，使得他們有可能擁有并撫養(yǎng)自己的孩子。我國已經(jīng)有代孕現(xiàn)象的發(fā)生，并且出現(xiàn)了由于代孕而引發(fā)的糾紛。由代孕生育所引發(fā)的有關代孕合法化、代孕協(xié)議的效力、代孕情形下親子關系的認定都是亟待解決的問題。 筆者通過對發(fā)生在上海的羅榮耕、謝娟如訴陳鶯撫養(yǎng)權(quán)、監(jiān)護權(quán)一案的分析，在搜集對比了域外關于代孕立法規(guī)制的基礎上，對我國代孕立法提出了幾點拙見，主要包括：
1.有限的開放代孕、承認代孕行為的合法化更加符合我國現(xiàn)狀，對代孕生殖不應當一禁了之，而是應當予以規(guī)范。這同時也是保障不孕家庭生育權(quán)的體現(xiàn)。 
2.代孕活動進行前雙方必須簽署代孕協(xié)議，詳細列明代孕協(xié)議各方的義務以及違約責任的承擔，法律應當對代孕協(xié)議雙方主體資格從年齡到身體進行各方面的嚴格限定。 
3.對代孕子女的親權(quán)認定問題上應堅持“子女最佳利益”原則，由委托方向法院提起婚生子女確認之訴，一切以保障子女最佳利益為出發(fā)點。 
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參考文獻(略)