第一章 緒論

1.1 選題的背景及研究意義

1.1.1 選題背景

根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，2013 年建筑業(yè)產(chǎn)值對比 2012 年新增 38，995 億元，總產(chǎn)值達(dá)到 159,312.95 億元，占國民生產(chǎn)總值的 6.88%。建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)的地位日益劇增。建筑業(yè)的快速發(fā)展改變著我們生活著的城市與居住環(huán)境，推動著城鎮(zhèn)化進(jìn)程加快，以及相關(guān)產(chǎn)業(yè)發(fā)展。隨著市場化經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，建筑市場上的企業(yè)間競爭日益激化。依據(jù)《中國統(tǒng)計年鑒》（2013 版），截止到 2013 年底，我國有 79,528 個建筑業(yè)企業(yè)單位，從業(yè)人員 4499.31 萬人，市場規(guī)模龐大，企業(yè)數(shù)量眾多，建筑行業(yè)處于完全競爭狀態(tài)。競爭不僅發(fā)生在本土公司之間，也發(fā)生在本土企業(yè)與外資企業(yè)之間。加入世界貿(mào)易組織以后，我國取消了中外合資、合作建筑公司按投資比例承包同等比例的中外合資工程的限制，中外合資、合作建筑企業(yè)承包工程范圍不受限制。據(jù)統(tǒng)計，到 2002年底有 140 多家跨國公司在我國境內(nèi)承攬建設(shè)工程，占全球 225 家大型國際工程承包公司的 62.2%，有 11 個國家的 78 家建筑企業(yè)獲得了國家建設(shè)部頒發(fā)的跨地域工程承包資質(zhì)。入市企業(yè)的增多，市場的逐漸成熟，建筑企業(yè)由宏觀調(diào)控轉(zhuǎn)變市場經(jīng)濟(jì)，都使得市場單價越來越透明，利潤點降低。在激烈競爭中，企業(yè)對抗建筑施工過程中遭遇的諸多風(fēng)險，如政治風(fēng)險、經(jīng)濟(jì)變化風(fēng)險、合同風(fēng)險、不可抗力等，稍有疏忽，便會面臨利潤下降甚至嚴(yán)重虧損的局面。特別是國內(nèi)建筑市場利潤點相對較低，據(jù)有關(guān)報表統(tǒng)計，國有施工企業(yè)效益凈利潤率不足 2.5%，而往往企業(yè)經(jīng)營項目較為單一的，例如房屋建筑企業(yè)利潤還達(dá)不到 1%。對比國內(nèi)市場，國際市場成熟更早，表現(xiàn)在國際建筑市場上工程承包商的利潤空間逐漸縮減，施工索賠的事件逐年上升，甚至一些年增長率超過10%。如何應(yīng)對激烈競爭局面，提高抗擊風(fēng)險能力，提高盈利能力是建筑企業(yè)普遍關(guān)心的問題，也是關(guān)系到國計民生的問題。

在建筑工程施工過程中，由于新增工程、設(shè)計變更、地質(zhì)不符、地方訴求、自然災(zāi)害等因各種各樣的原因引起的施工投入加大，成本增加，致使項目利潤減少甚至虧損。索賠是施工合同順利履行、追索項目投入彌補(bǔ)經(jīng)濟(jì)損失的重要手段，在國內(nèi)國際市場施工中受到重視；同時施工索賠是一項涉及到成本、技術(shù)、合同、談判等多種專業(yè)知識的管理工作，也是需要耗費(fèi)較長時間和精力的工作，無論成敗與否，均對施工單位、參與變更索賠人員提出較高的挑戰(zhàn)，對企業(yè)管理水平和人員素質(zhì)具有明顯的促進(jìn)作用。這也是研究施工索賠的意義所在。

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1.2 文獻(xiàn)綜述

在工程建設(shè)的施工過程中，國外比國內(nèi)更早制定、完善了相關(guān)的管理制度，對于施工索賠研究也較早，因此也取得很多成果。例如管理費(fèi)索賠公式的計算，就是 1960年美國“合同糾紛仲裁團(tuán)（BCA）”對 Eichleay 公司索賠案仲裁時所采用。該公式至今仍在國際上廣泛應(yīng)用。國外針對索賠定量工作，大多從細(xì)節(jié)定性，比如生產(chǎn)率降低引起的損失索賠定量。1960 年，美國人泰勒，后被稱為“管理之父”，就開始了對生產(chǎn)率降低引起承包商利益損失的定量初步研究；1989，托馬斯通過對施工過程中的材料管理水平造成生產(chǎn)率變化的研究，提出了生產(chǎn)率的影響系數(shù)的概念。一些跨國公司、機(jī)構(gòu)對于生產(chǎn)率降低造成損失定量研究成果，可用于分析和計算生產(chǎn)率損失索賠。

國內(nèi)對于施工索賠的研究起步較晚，對于索賠認(rèn)知也由初步的了解、發(fā)展探討、并逐步成熟的階段。

對于施工索賠，梁鑑（2011）認(rèn)為這是一門綜合性的課題，它涉及工程技術(shù)、施工經(jīng)驗、合同管理、法律法規(guī)等多方面知識和經(jīng)驗，，在《國際工程施工索賠》一書中系統(tǒng)地闡述了國際上在施工索賠及反索賠方面的理論、實踐和做法，為本文的研究提供了宏觀的背景知識和體系，但是沒有涉及索賠時效的研究。

楊曉林（2013）從索賠的原理與基本概念出發(fā)，在《建設(shè)工程施工索賠》中介紹了施工索賠在建設(shè)工程方面的理論和行業(yè)慣例，詳細(xì)說明了承包商索賠分析、索賠依據(jù)、索賠程序、索賠費(fèi)用、以及索賠策略與技巧；業(yè)主、監(jiān)理工程師的索賠管理。

蔡祥、紀(jì)曉晨（2014）詳細(xì)解釋了 2013 年住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國家工商和行政管理總局三個國家部門聯(lián)合發(fā)布的新版《建設(shè)工程施工合同范本》（GF-2013- 0201）該合同范本下的索賠條款，以及對索賠管理的啟示。文中認(rèn)為 13 版合同細(xì)化索賠處理流程，規(guī)定 28 天時限限制，要求權(quán)利人在期限內(nèi)完成索賠工作，一旦承包商在這期間不主張權(quán)利，即喪失索賠的權(quán)利。為應(yīng)對這一新的變化，應(yīng)該在簽約審核、施工管理、竣工結(jié)算等環(huán)節(jié)加強(qiáng)管理。

魏玲（2014）在《索賠時效的雙向影響》中指出了索賠時效制度的后期影響，得出了如何有效運(yùn)用索賠時效加強(qiáng)合同管理。從實踐角度出發(fā)，探討了索賠時效對實踐的意義，對索賠時效的性質(zhì)沒有涉及。本文將進(jìn)一步詳細(xì)討論索賠時效的性質(zhì)、意義等問題。

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第二章 索賠的基本概念

2.1 施工索賠的概念和來源

2.1.1 索賠的概念

索賠一詞最早來源于英語單詞“claim”，意指“有權(quán)要求”、“權(quán)利主張”，是合同執(zhí)行方行使自身合法權(quán)益、維護(hù)自身合法利益行為。

索賠在牛津詞典中是這樣解釋：所有權(quán)者或者擁有權(quán)利者要求對損壞或損失根據(jù)保險合約進(jìn)行賠償?shù)�。索賠一般定義為廣義索賠和狹義索賠。依據(jù)合同一方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r稱為廣義上的索賠，而狹義索賠一般指承包商向發(fā)包商的索賠。

施工索賠是在施工過程中，承建方對于并非自己責(zé)任或過錯所造成的損失，或者受業(yè)主、地方等原因委托施工了合同外工程量而增加的額外投入，承包商根據(jù)法律和合同規(guī)定，向發(fā)包商提出的在時間上的延長工期或者補(bǔ)償多增加的經(jīng)濟(jì)投入等權(quán)利。

2.1.2 施工過程中的索賠引起的主要原因

由于工程本身的施工性質(zhì)，合同在執(zhí)行過程中發(fā)生索賠是必然的，尤其是在施工階段出現(xiàn)索賠事件居多，且有越來越多的趨勢，分析其原因，筆者認(rèn)為主要有以下幾點：

2.1.2.1 客觀原因：

1、工程項目參建單位多元性。項目由立項至工程竣工驗交往往會有建設(shè)單位（業(yè)主）、承包商、設(shè)計單位、監(jiān)理單位、分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、以及甲供甲控材料制定分包商等眾多單位參與，各方面同時協(xié)作、相互交織、互相關(guān)聯(lián)、相互影響，技術(shù)經(jīng)濟(jì)關(guān)系錯綜復(fù)雜，一方出問題直接或間接影響其他參建單位，不僅造成自身損失，也對其他合作單位造成損失。參建單位維護(hù)自身合法權(quán)利從而導(dǎo)致索賠事件發(fā)生。

2、工程項目環(huán)境多變性�，F(xiàn)代工程施工技術(shù)設(shè)備機(jī)具、人員能力的增強(qiáng)，投資規(guī)模逐漸增加，項目施工工期也越來越長。工程項目由于施工地域不同，地質(zhì)條件、氣候條件、地方法規(guī)政策、民風(fēng)民俗等都使得項目存在較多的可變性。項目立項之初通�？紤]正常年份本地區(qū)氣候條件，而在施工過程中也會出現(xiàn)極端惡劣天氣。工期較長的項目也會受國家政策的變化導(dǎo)致成本變化，如材料價格上漲或下跌、貨幣貶值、施工標(biāo)準(zhǔn)提高等。施工過程中技術(shù)性成果突破也會對成本產(chǎn)生影響。這些動態(tài)的技術(shù)環(huán)境、經(jīng)濟(jì)環(huán)境、社會環(huán)境、政策性法規(guī)變化都會使工程預(yù)期計劃成本與實際成本不一致，導(dǎo)致工期與費(fèi)用的變化。

3、工程項目結(jié)構(gòu)復(fù)雜性。同一施工項目同樣由于地質(zhì)條件、氣候條件、地方法規(guī)政策、民風(fēng)民俗等所需的成本不同。而在工程施工前雙方為維護(hù)自身合法權(quán)利會先簽訂合同。承包方受限于投標(biāo)時間不能準(zhǔn)確勘探地形地質(zhì)，在參考同地區(qū)施工報價后與發(fā)包方作出合同約定。在此情況下簽訂的合同受限于承包商勘測地形人員機(jī)具能力，勘探時間等不能發(fā)現(xiàn)施工中存在隱患及可能出現(xiàn)的問題，且不能在合同中作出合理的規(guī)定；另一方面業(yè)主在執(zhí)行過程中也由于地形地質(zhì)變化或國家新政策出臺等發(fā)生變更，這些不可預(yù)見因素都會導(dǎo)致合同執(zhí)行過程中成本及工期的變化，發(fā)生索賠。

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2.2 施工索賠的分類

施工索賠根據(jù)研究角度不同有不同的分類方法。根據(jù)索賠對方不同分為索賠與反索賠。對于反索賠國內(nèi)很多教材如《全國監(jiān)理工程師培訓(xùn)統(tǒng)一教材》、《全國造價工程師培訓(xùn)統(tǒng)一教材》、《全國施工企業(yè)項目經(jīng)理培訓(xùn)教材》中定義“業(yè)主向承包商索賠”就是反索賠，而這一提法也是國內(nèi)建筑行業(yè)的慣用叫法，而李明智在《FIDIC 合同條件下索賠問題的法律研究》一文中提出反索賠應(yīng)為“并非不認(rèn)可、不同意對方的索賠請求，而是有理有據(jù)的反駁、拒絕對方索賠中不合理的部分，進(jìn)而維護(hù)自己的合法權(quán)益”。本文主要論述索賠的時效，對此觀點不再詳細(xì)闡述。根據(jù)索賠業(yè)務(wù)不同分為施工索賠及商務(wù)索額。施工索賠即施工合同執(zhí)行過程中發(fā)生的索額。商務(wù)索賠是指物資采購、供給、運(yùn)輸過程中違反合同條款發(fā)生的索賠。本文主要闡述工程施工中幾種常見的分類方法。

2.2.1 按索賠的目的不同分經(jīng)濟(jì)索賠和工期索賠

合同在履行過程中，受各種條件的影響發(fā)生合同約定外工程量，或者合同繼續(xù)執(zhí)行受阻，造成工程停緩建。對于并非自身原因造成的損失、增加的投入提出的補(bǔ)償分為經(jīng)濟(jì)索賠和工期索賠。前者要求補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失，后者工期要求延長。

2.2.2 按處理的時間和方式不同分單項索賠和一攬子索賠

單項索賠是指在履行合同過程中，由于單一事件對承包商成本、工期造成影響。如業(yè)主發(fā)出的變更通知，或政策性調(diào)整等，承包商對此單獨(dú)事件提出的索賠。根據(jù) 2013版建筑合同約定索賠時效為 28 天。要求承包商在索賠時效內(nèi)對于單一索賠盡早提出索賠報告報與監(jiān)理工程師。審核通過后送報業(yè)主進(jìn)行索賠。如果超過索賠有效期為進(jìn)行索賠申請，則認(rèn)為索賠無效，索賠權(quán)利滅失。此項約定與民法權(quán)利人訴訟有效期相違背，本文在后面將有論述，此處不再詳細(xì)闡述。對于單項索賠，要求合同管理工作人員對日常生產(chǎn)活動及時跟蹤，收集資料，一旦發(fā)生合同外工程量迅速準(zhǔn)確的作出判斷，并進(jìn)行索賠工作。

單項索賠所涉及的時間比較簡單，責(zé)任劃分由于界定時間及時不難分析，且索賠值不大，計算不太復(fù)雜，雙方容易達(dá)成協(xié)議，獲得通過。

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第三章 2013版建筑工程合同索賠時效規(guī)定與FIDIC合同索賠時效規(guī)定的比較 ...... 13

3.1 時效制度 ............... 13

3.1.1 時效概念 ............ 13

3.1.2 時效的性質(zhì) ................14

第四章 對新規(guī)定中的索賠時效與訴訟時效關(guān)系的評述 ............... 16

4.1 索賠時效不等同于訴訟時效 .......... 17

4.1.1 時效起始期計算對象不同 .......... 17

4.1.2 時效可變性不同 ................... 17

第五章 做好工程索賠的建議 ..................... 19

5.1 索賠時效的積極意義 ............. 19

5.1.1 督促權(quán)利人積極索賠 ................. 19

5.1.2 避免置業(yè)主不利地位，平衡雙方權(quán)益 ................ 20

第五章 做好工程索賠的建議

5.1 索賠時效的積極意義

5.1.1 督促權(quán)利人積極索賠

索賠時效規(guī)定權(quán)利人只有在索賠時限內(nèi)，其索賠能被接受認(rèn)可，超過時限其權(quán)利滅失，即使有理有據(jù)因逾期根據(jù)合同也不被法律保護(hù)，權(quán)利人因此可能造成巨大損失。索賠時效的規(guī)定督促權(quán)利人積極行使權(quán)利避免損失。

5.1.2 避免置業(yè)主不利地位，平衡雙方權(quán)益

施工合同中，業(yè)主與承包商雖都為合同的簽訂方，但承包商畢竟為合同的施工方，實施項目的各個環(huán)節(jié)，以施工圖、業(yè)主的指令文件作為施工依據(jù)。相對而言，業(yè)主作為發(fā)包商因只負(fù)責(zé)工程的整體進(jìn)度，負(fù)責(zé)全盤的整體規(guī)劃，對細(xì)節(jié)的掌握不如承包商。這就容易造成施工過程中設(shè)計的施工圖紙及業(yè)主的指令不準(zhǔn)確發(fā)生額外費(fèi)用，引起施工方索賠。如承包商索賠不積極，隨著工程的進(jìn)展，由于地質(zhì)地貌、施工條件等施工因素的改變造成事后難以追溯，業(yè)主也難以在時過境遷后核查證據(jù)來確認(rèn)責(zé)任原因，以及準(zhǔn)確評估損失的大小，費(fèi)用金額。因此，索賠事件發(fā)生后，如不限定索賠時間，承包商如惡意隱瞞已達(dá)其后期索賠目的，這就置業(yè)主不利地位。增設(shè)索賠時效平衡了合同雙方的權(quán)利和義務(wù)，一方面能保證承包商合法利益，及時要求業(yè)主履行義務(wù)，避免索賠事件再次發(fā)生；另一方面規(guī)定訴訟時效，使業(yè)主避免因承包商隱瞞索賠后期舉證困難處于不利地位的情況。

5.1.3 索賠時效有助于索賠客觀、公正解決

索賠因事實界定、責(zé)任劃分不容易確定，在發(fā)生索賠事件后，對于事實的認(rèn)定很容易產(chǎn)生分歧。如果沒有索賠時效，索賠權(quán)利人由于各種原因可能導(dǎo)致索賠事件發(fā)生后不及時提報資料，甚至至工程即將結(jié)束時才提出索賠。時過境遷和人員變動、記錄的缺陷使得索賠事件的真實情況很難復(fù)原，在此種情況下一旦承包商與發(fā)包商意見不統(tǒng)一，堅持各自對索賠事件記錄是真實的就很難協(xié)商解決。在沒有時效約束的前提下，權(quán)利人為保證自己的合法利益通過調(diào)解、仲裁、訴訟等手段維權(quán)。一方面增加了成本，另一方面如索賠事件中一方存在惡意，編制證據(jù)由于時間較久而難以核查，給調(diào)解人、仲裁人或者法官客觀判斷造成很大困難。因此約定索賠時效有利于短時間收集證據(jù)，保證證據(jù)的客觀與真實性，有利于索賠事件的真實查明，公正解決，同時也可避免索賠事件方長時間爭執(zhí)而增加的成本費(fèi)用。

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第六章 結(jié)論

綜上所述，對工程索賠的時效研究結(jié)果如下：

施工索賠是在施工過程中，承建方對于并非自己責(zé)任或過錯所造成的損失，或者受業(yè)主、地方等原因委托施工了合同外工程量而增加的額外投入，承包商依據(jù)法律和合同規(guī)定，向發(fā)包商提出的在時間上的延長工期或者賠償多增加的經(jīng)濟(jì)投入等權(quán)利。工程索賠由于客觀、主觀多方面的原因難以避免。

本文引入時效的概念來說明在索賠過程中約定一段固定時間對雙方權(quán)利義務(wù)的影響。2013 年版建筑工程合同中的索賠時效約定是在國家部委公布的制式文本基礎(chǔ)上合同雙方的約定，F(xiàn)IDIC 合同通常被認(rèn)為是一種國際慣例。兩者都不是法律法規(guī)，因此不應(yīng)與合同使用所在國的法律法規(guī)相違背。2013 版的建筑工程合同在索賠時效上存在逾期失權(quán)的約定是無效的。索賠時效不等于訴訟時效，在于一、時效起算點不同，二、時效可變性不同。

約定索賠時效有利于界定事實，減少糾紛降低經(jīng)濟(jì)損失。一方面約束權(quán)利人行使權(quán)利，對于侵權(quán)人同樣起到保護(hù)作用。本文通過對兩種文本在索賠時效方面的約定比較，可以發(fā)現(xiàn) 2013 版建筑施工合同在索賠時效約定上更為嚴(yán)格，但逾期失權(quán)的約定引發(fā)了大量爭議。在此方面，國內(nèi)施工合同范文可以借鑒 FIDIC 在索賠方面的約定，存在合理修改的空間。

參考文獻(xiàn)（略）