本文關(guān)鍵詞：中西方歷史上“法的人性基礎(chǔ)”思想比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　 注釋:

　　 本文為2012年國家社科基金項(xiàng)目“人類輔助生殖法律制度比較研究”[立項(xiàng)編號(hào)：12BFX113]以及山東省高校證據(jù)鑒識(shí)重點(diǎn)實(shí)驗(yàn)室階段性成果�！度A東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》編輯陳越峰博士對(duì)本文的修改與完善提出了非常中肯的建議，在此誠表感謝，但本文文責(zé)自負(fù)。

　　 [①] 李秀峰譯：《韓國行政規(guī)制基本法》，《行政法學(xué)研究》2002年第3期。

　　 [②] [英]安東尼?奧格斯：《規(guī)制：法律形式與經(jīng)濟(jì)學(xué)理論》，駱梅英譯，中國人民大學(xué)出版社2008 年版，第1 頁。

　　 [③] 陳曦：《法治視野中的行政規(guī)制改革》，《湖北行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2003年第9期。

　　 [④] 宋功德：《行政規(guī)制的模式選擇》，《法制日?qǐng)?bào)》2009年7月1日，第12版。

　　 [⑤] Ruth Chadwick, Henk ten Have and Eric M. Meslin, Health Care Ethics: Core and Emerging Issues, SAGE Publications Inc.,  2011, p,171.

　　 [⑥] See Naoki Takeshita, Kanako Hanaoka, etc., Regulating Assisted Reproductive Technologies in Japan, Journal of Assisted Reproduction and Genetics, Vol.20, No. 7, July 2003.

　　 [⑦] 張燕玲：《人工生殖法律問題研究》，法律出版社2005年版，第163頁。

　　 [⑧] 劉余香：《論代孕的合理使用與法律調(diào)控》，《時(shí)代法學(xué)》2011年第3期。

　　 [⑨] See Abraham Benshushan, Joseph G. Schenker, Legitimizing Surrogacy in Israel, Human Reproduction, vol. 12,1997(8), pp.1832-1834.

　　 [⑩] See Ian Kerridge, Michael Lowe, Camerson Stewant, Ethics and Law for the Health Professions, 3rd edition, the Federation Press, 2009, p. 435.

　　 [11] 參見王貴松：《中國代孕規(guī)制的模式選擇》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2009年第4期。

　　 [12] 應(yīng)松年：《當(dāng)代中國行政法（上卷）》，中國方正出版社2005年版，第89頁。

　　 [13] 黃學(xué)賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學(xué)》2004年第5期。

　　 [14] 參見蔣劍云：《論法律保留原則》，《行政法學(xué)研究》2005年第1期。

　　 [15] 黃學(xué)賢：《行政法中的法律保留原則研究》，《中國法學(xué)》2004年第5期。

　　 [16] 參見張燕玲：《論代孕母的合法化基礎(chǔ)》，《河北法學(xué)》2006年第4期。

　　 [17] 張文顯主編：《馬克思主義法理學(xué)——理論、方法和前沿》，高等教育出版社2003年版，第289頁。

　　 [18] [德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年版，第24頁。

　　 [19] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社1999年版，第42頁。

　　 [20] 嚴(yán)存生：《中西方歷史上“法的人性基礎(chǔ)”思想比較》，《東方法學(xué)》2012年第2期。

　　 [21] 劉高龍、趙國強(qiáng)主編：《澳門法律新論（上冊(cè)）》，澳門基金會(huì)2005年版，第18~19頁。。

　　 [22] 謝志青、王萍：《人類輔助生殖技術(shù)的倫理問題與應(yīng)對(duì)機(jī)制》，《南昌大學(xué)學(xué)報(bào)（人文社會(huì)科學(xué)版）》2008年第3期。

　　 [23] 參見冀睿、裘晟：《無妊娠能力女性的生育權(quán)問題》，《南京人口管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第1期。

　　 [24] 參見高其才：《法理學(xué)》，清華大學(xué)出版社2007年版，第32頁。

　　 [25] 《馬克思恩格斯選集》，第6卷，人民出版社1958年版，第291頁。

　　 [26] 何超明：《澳門經(jīng)濟(jì)法的形成與發(fā)展》，廣東人民出版社2004年版，第14~15頁。

　　 [27] 李斌：《代孕：在法理與倫理之間——兼及公序良俗原則的社會(huì)變遷》，《湖南公安高等�？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第2期。

　　 劉長秋（1976—— ），男，山東萊蕪人，法學(xué)博士，上海社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所副研究員。主要研究方向：生命法學(xué)。

　　 來源：《行政法學(xué)研究》2013年第6期。

　　
摘要:  代孕行政規(guī)制模式的選擇直接影響甚至決定著代孕規(guī)制的效果。目前，世界范圍內(nèi)主要有完全禁止型、有限開放型和非統(tǒng)一規(guī)制型三種代孕行政規(guī)制模式。我國現(xiàn)行行政規(guī)章對(duì)代孕所采取的完全禁止模式并不違背行政規(guī)制的基本原則，相反，它是一種更尊重人性的且完全符合我國國情的合理的行政規(guī)制模式。然而，出于更有效規(guī)制代孕之需要，我國現(xiàn)行代孕規(guī)制在制度設(shè)計(jì)上還需要進(jìn)一步完善，以擴(kuò)大代孕規(guī)制的立法效力和范圍。

　　 關(guān)鍵詞:  代孕；行政規(guī)制；模式

　　 近年來，伴隨著人類輔助生殖技術(shù)在我國的不斷發(fā)展及其在醫(yī)療臨床上的廣泛應(yīng)用，將該技術(shù)用于代孕已經(jīng)漸愈成為醫(yī)學(xué)實(shí)踐中必須要予以高度重視和正視一個(gè)棘手問題。 發(fā)生在2011年底的“惠州八胞胎事件”和2012年底的“深圳買賣卵子案”、2013年“北京最大代孕中介被查處案”以及近年來頻繁為媒體揭批的“地下代孕產(chǎn)業(yè)”，就無一不宣示了這一問題在我國的嚴(yán)重性。本文擬對(duì)代孕的行政規(guī)制模式加以研究。

　　 一、代孕及其行政規(guī)制的必要性

　　 代孕，是用現(xiàn)代醫(yī)療技術(shù)（人工授精或體外授精）將委托夫妻中丈夫或捐獻(xiàn)者的精子注入自愿代理妻子懷孕者（即代母）的體內(nèi)授精，或?qū)⑷斯づ嘤晒Φ氖芫鸦蚺咛ブ踩氪砥拮討言姓叩捏w內(nèi)以使其懷孕，待代孕子女出生后由該委托夫妻撫養(yǎng)并取得親權(quán)的一種生育方式。從倫理學(xué)的角度來說，代孕作為一種關(guān)涉?zhèn)惱淼赖掠^念與社會(huì)價(jià)值取向并直接影響人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展方向的生殖活動(dòng)，必須受到一定的控制。這是確保人類輔助生殖技術(shù)健康發(fā)展而不致被濫用和維護(hù)社會(huì)和諧有序的內(nèi)在需要。而行政規(guī)制就是對(duì)代孕施以控制的必要手段。

　　 “行政規(guī)制”（以下稱規(guī)制），在其靜態(tài)意義上是指國家或地方自治團(tuán)體為實(shí)現(xiàn)特定的行政目的，限制國民權(quán)利或增加國民義務(wù)的法令等或條例、規(guī)則所規(guī)定之事項(xiàng)。[①] 而在行為學(xué)意義上則是指“公共機(jī)構(gòu)針對(duì)社會(huì)共同體認(rèn)為重要的活動(dòng)所施加的持續(xù)且集中的控制。”[②] 就其本質(zhì)而言，規(guī)制是行政權(quán)在社會(huì)事務(wù)管理過程中的運(yùn)用。作為一種行政權(quán)的運(yùn)用，規(guī)制因其主動(dòng)性、裁量性和廣泛性而區(qū)別于其他國家權(quán)力；又因其強(qiáng)制性、優(yōu)益性而區(qū)別于私人權(quán)利。伴隨著國家干預(yù)主義的出現(xiàn)，行政權(quán)擴(kuò)張，行政機(jī)關(guān)不再局限于傳送帶的行政模式，行政法的地位顯現(xiàn)，行政規(guī)制逐漸進(jìn)入了社會(huì)生活的各個(gè)領(lǐng)域，[③] 成為現(xiàn)代社會(huì)中政府對(duì)社會(huì)進(jìn)行管理的基本方法之一。

　　 代孕是人類輔助生殖技術(shù)發(fā)展過程產(chǎn)生的一種背離自然生育方式并有違傳統(tǒng)生育倫理的生殖活動(dòng)，也是一種任其自流必然會(huì)泛濫以致背離人類輔助生殖技術(shù)研發(fā)初衷并會(huì)貽害人類的輔助生殖活動(dòng)。國家基于對(duì)公共利益的考量，必須對(duì)代孕乃至整個(gè)人類輔助生殖技術(shù)活動(dòng)進(jìn)行行政規(guī)制。對(duì)代孕進(jìn)行行政規(guī)制，不僅可以確立和維護(hù)醫(yī)院、醫(yī)務(wù)人員以及普通公民在人類輔助生殖服務(wù)過程中的分工以及其在人類輔助生殖管理活動(dòng)中的行為邊界，還可以最大可能地維護(hù)社會(huì)公共價(jià)值取向，保障社會(huì)公共利益，并且可以使衛(wèi)生主管部門擺脫其在人類輔助生殖管理方面的主觀隨意性和易變性，提高其衛(wèi)生行政管理的效率。從法理上來說，行政規(guī)制的模式選擇，是一個(gè)規(guī)制研究與實(shí)踐都不能繞過的問題。[④] 代孕行政規(guī)制的模式選擇問題顯然也遵循此道。

　　 二、代孕行政規(guī)制模式的立法考察

　　 當(dāng)前，世界范圍內(nèi)主要存在三種有關(guān)代孕的行政規(guī)制模式，即：完全禁止型的行政規(guī)制模式、部分開放型的行政規(guī)制模式和非統(tǒng)一規(guī)制型的行政規(guī)制模式。

　　 （一）完全禁止型

　　 所謂完全禁止型就是在立法層面上完全禁止代孕的行政規(guī)制模式。這種規(guī)制模式將代孕視為本質(zhì)上無差別的反社會(huì)現(xiàn)象，不區(qū)分代孕的類別，而給予完全的禁止，甚至動(dòng)用刑罰措施對(duì)涉及代孕的行為加以懲罰。德國、法國、日本、西班牙等都采取了這一做法。德國1991 年頒布實(shí)施的《胚胎保護(hù)法》就明確禁止“借腹生子”的代孕行為，根據(jù)該法，違法實(shí)施代孕手術(shù)的醫(yī)生將被判處三年徒刑。[⑤] 日本政府盡管并未對(duì)代孕規(guī)制進(jìn)行明確立法，但日本醫(yī)療輔助生殖協(xié)會(huì)反對(duì)任何形式的代孕；而在最高法院的司法判例中也否定了代孕協(xié)議的效力，從而以判例的形式否認(rèn)了代孕的合法性，至于在執(zhí)法上，日本更是明確禁止任何形式的代孕。[⑥] 法國也是完全禁止代孕的國家。其1994 年通過的《生命倫理法》，以法律的形式對(duì)代孕予以全面禁止，而其《民法典》也明確否認(rèn)代孕協(xié)議的效力。

　　 生殖科技的雙面性使得人們?cè)诔浞窒硎荛_放代孕母所帶來的科技成果的同時(shí)又充滿對(duì)其可能產(chǎn)生負(fù)面作用的焦慮，在這種背景下，禁止代孕母成為一些國家和地區(qū)最無奈而又最安全的選擇。[⑦] 然而，這一做法也經(jīng)常招致批評(píng)，正如有學(xué)者所指出的：一概禁止代孕雖簡單方便，但卻無法從根本上解決問題，代孕市場的強(qiáng)烈需求決定了代孕必然禁而不止，而缺乏法律規(guī)制的代孕市場亦將更加混亂無序，各種規(guī)避法律的代孕現(xiàn)象不斷出現(xiàn)，對(duì)法律的執(zhí)行和糾紛的處理有害無益，立法的目的無法實(shí)現(xiàn)，法律的權(quán)威性將面臨挑戰(zhàn)。[⑧]

　　 （二）有限開放型

　　 有限開放型即放開特定類型的代孕而禁止其他類型代孕的行政規(guī)制模式。采取這種規(guī)制模式的國家和地區(qū)通常會(huì)對(duì)代孕的類別加以區(qū)分，對(duì)于商業(yè)代孕以及未經(jīng)政府主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的代孕加以禁止，而對(duì)于其他類型的代孕則予以開放。英國以及我國香港地區(qū)就是采取這一規(guī)制模式的典型。在英國，商業(yè)性代孕是被作為犯罪來看待的，在法律中受到嚴(yán)格禁止。而對(duì)于非商業(yè)性代孕，立法上并不予以禁止，反而通過承認(rèn)代孕協(xié)議效力的方式給予了認(rèn)可。我國香港特區(qū)對(duì)代孕也采取了與英國相同的行政規(guī)制模式。在香港，依其《人工生殖科技條例》，商業(yè)性質(zhì)的代孕是違法的，并構(gòu)成犯罪，然而，法律并不禁止非商業(yè)性的代孕安排——只要這種代孕安排不是強(qiáng)制性的。此外，以色列也是在代孕規(guī)制問題上采取有限開放型的國家。在以色列，由主管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的代孕并不為法律禁止，但未經(jīng)批準(zhǔn)的代孕則要受到嚴(yán)懲。根據(jù)以色列1996年3月通過的《關(guān)于代孕的法律》，未經(jīng)批準(zhǔn)委員會(huì)授權(quán)而簽訂代孕協(xié)議屬犯罪，將被處以1年監(jiān)禁。在未經(jīng)委員會(huì)準(zhǔn)允的情況下，當(dāng)事人因?yàn)閰⒓舆@樣的協(xié)議而提供、交付和索要金錢和物質(zhì)利益的行為屬犯罪行為。[⑨]

　　 從各國代孕的醫(yī)療實(shí)踐來看，代孕絕大多數(shù)都含有一定的經(jīng)濟(jì)動(dòng)機(jī)，但也不排除極少數(shù)利他性代孕的存在。有限規(guī)制為利他性代孕開了綠燈，滿足了那些基于自身缺陷而無法自己生育的婦女想要一個(gè)孩子的利益需求。同時(shí)，通過對(duì)代孕采取區(qū)別對(duì)待的方式，將那些對(duì)婦女具有剝削性質(zhì)的商業(yè)代孕等具有嚴(yán)重倫理問題的代孕排除在立法允許的范圍之外，減少了代孕的倫理爭議。

　　 （三）非統(tǒng)一規(guī)制型

　　 非統(tǒng)一規(guī)制是指國家對(duì)于代孕在立法上沒有作出統(tǒng)一規(guī)制，而交由各個(gè)地方自行解決。美國是采取這一模式的典型代表。美國并沒有在聯(lián)邦層面上出臺(tái)涉及代孕規(guī)制的法案，這使得各個(gè)州在代孕規(guī)制問題上做法不一。有些州全面放開代孕——無論是商業(yè)代孕還是非商業(yè)代孕。如新澤西州、加利弗尼亞州和俄亥俄州等通過司法判例的形式承認(rèn)代孕合法。但有些州則禁止代孕，如華盛頓州、密西根州、維吉尼亞州、猶他州、紐約州等，而密西根州的處罰最為嚴(yán)厲。澳大利亞也是采取這一規(guī)制模式的國家。在澳大利亞，聯(lián)邦層面上并沒有出臺(tái)統(tǒng)一適用的法律，這導(dǎo)致各州在此問題上立場并不一致。絕大多數(shù)地區(qū)都已經(jīng)將商業(yè)化代孕非法化：如新南威爾士州的《輔助生殖技術(shù)法案2007》、塔斯馬尼亞州的《代孕合同法案1993》、維多利亞的《輔助生殖醫(yī)療法案2008》以及首都領(lǐng)地（ACT）的《親子關(guān)系法案2004》；而也有些州則全面禁止代孕——不論是是行業(yè)性代孕還是利他性代孕，如昆士蘭州的《代孕父親身份法案1988》、南澳州的《家庭關(guān)系法案1975》。[⑩] 在沒有全國統(tǒng)一立法來加以規(guī)制的情況下，將代孕規(guī)制交由各個(gè)地方處理難免會(huì)引生各地方立法相互沖突的難題。這對(duì)于一國法制的統(tǒng)一無疑是不利的。

　　 就法律體系的歸屬而言，人工生殖法作為現(xiàn)代法律的前沿領(lǐng)域是生命法中的重要組成部分，而生命法的本質(zhì)則是生命倫理法，是保障各國社會(huì)最低限度之生命倫理的法律，其本質(zhì)使命在于維護(hù)作為人類倫理社會(huì)秩序基本內(nèi)容的生命倫理社會(huì)秩序，以保障整個(gè)人類社會(huì)的有序發(fā)展。因此，對(duì)于生命法內(nèi)容合理性的判定必須要建立在特定社會(huì)的生命倫理觀念以及支撐這些觀念的特定文化背景之上。以此為基點(diǎn)，對(duì)于各個(gè)國家或地區(qū)在代孕規(guī)制問題上所采取的不同策略，我們不能夠簡單地依據(jù)文本分析來判斷其優(yōu)劣，而更應(yīng)當(dāng)考察這一規(guī)制模式與該國家或地區(qū)的倫理觀念與文化背景是否契合。只有一個(gè)國家或地區(qū)的倫理與文化能夠支持其代孕規(guī)制模式時(shí)，這種代孕規(guī)制模式才是一種合理模式。

　　 三、我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合法性與合理性分析：以反駁完全禁止代孕模式不合理論為切入點(diǎn)

　　 我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制是由衛(wèi)生部2001年頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》確立的。該《辦法》第3條明確規(guī)定，“醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”據(jù)此加以判斷，我國現(xiàn)行立法對(duì)代孕其實(shí)是采取了完全禁止的行政規(guī)制模式的。然而，對(duì)于這樣一種模式，多年來學(xué)術(shù)界卻存在諸多質(zhì)疑。很多人認(rèn)為，這種對(duì)代孕不做任何區(qū)分而給予完全禁止的規(guī)制模式盡管方便了衛(wèi)生主管部門進(jìn)行行政管理，但卻違背了行政規(guī)制所應(yīng)遵循的基本原則。正如有學(xué)者所指出的，“從事實(shí)層面來說，代孕是實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一種方式。要禁止代孕，特別是禁止那些不能懷孕、不宜懷孕者尋求代孕的協(xié)助，就必須要有充分的根據(jù)，必須符合法律保留原則和比例原則的要求�！倍鴱南拗苹緳�(quán)利的要求來看，用衛(wèi)生部的規(guī)章來宣稱禁止代孕是違反法律保留原則的；如果從比例原則來看，禁止代孕盡管具有目的上的正當(dāng)性，但卻違反必要性的要求。[11] 然而，以上觀點(diǎn)筆者不敢茍同。相反，筆者認(rèn)為，我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制模式不僅完全符合行政規(guī)制所應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則，也完全符合我國的國情。下面，筆者將分別從合法性與合理性兩個(gè)方面對(duì)此展開分析。

　　 （一）我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合法性判斷

　　 實(shí)際上，從法治的立場上來加以考量，我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式是完全合法的，其對(duì)代孕的禁止既不違反法律保留原則，也完全符合行政規(guī)制的比例原則。

　　 1．禁止代孕不違反法律保留原則

　　 法律保留原則，是指行政權(quán)的作用僅在法律授權(quán)的情況下，才可以為之。換言之，如果沒有法律授權(quán)，行政機(jī)關(guān)即不能合法地作成行政行為。[12] 如果僅從字面上來推導(dǎo)，則依該原則，在現(xiàn)行法律并沒有授權(quán)衛(wèi)生部以行政規(guī)章的形式禁止代孕的情況下，衛(wèi)生部通過《人人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止代孕的做法，似乎的確違背了法律保留原則。但實(shí)際上，筆者以為，這實(shí)際上是對(duì)法律保留原則的誤讀，因?yàn)樗鼪]有認(rèn)真考察法律保留原則的歷史及其價(jià)值理念。

就其起源而言，法律保留原則起源于19世紀(jì)的“干涉行政”，其最初的意義是指行政機(jī)關(guān)如果要對(duì)私人的財(cái)產(chǎn)和自由進(jìn)行干預(yù)，必須得到議會(huì)所制定的法律的明確授權(quán)，否則就構(gòu)成違法。這時(shí)的法律保留原則中的法律是指議會(huì)制定的法律，即狹義上的法律。然而進(jìn)入20世紀(jì)尤其是二戰(zhàn)以后，行政權(quán)的膨脹化、技術(shù)化之特征使得原有立法機(jī)器的運(yùn)轉(zhuǎn)遲緩與飛速發(fā)展的行政管理實(shí)踐之間不可避免地發(fā)生了矛盾，而解決這一矛盾的出路就是行政機(jī)關(guān)通過議會(huì)的授權(quán)獲得了相應(yīng)的立法權(quán)。這樣行政機(jī)關(guān)原來只能依照議會(huì)所立之法行事的機(jī)械的依法行政，就發(fā)展為也能依據(jù)自己的立法行政。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

法律保留原則中的“法律”已不再僅指議會(huì)所制定的狹義上的法律，而是包括行政機(jī)關(guān)的行政立法在內(nèi)的廣義上的法律，也就是說不再一概適用國會(huì)保留或稱絕對(duì)保留。[13] 例如，在德國，“法律”就包括正式法律、法規(guī)命令和規(guī)章等；而在我國臺(tái)灣地區(qū)，法律保留中的“法律”則包括“國會(huì)”法律、法規(guī)命令、職權(quán)命令以及地方自治規(guī)章。[14] 就此來看，衛(wèi)生部在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中禁止代孕并不違背法律保留原則，至少不違背法律保留原則的發(fā)展趨向。

　　 當(dāng)然，在法律保留原則中的法律含義已經(jīng)有所擴(kuò)大的情勢下，現(xiàn)代各國基于權(quán)利保障的需要，一般都強(qiáng)調(diào)在影響到公民、法人或其他組織的基本權(quán)利時(shí)，必須由議會(huì)制定的法律予以規(guī)定，行政機(jī)關(guān)在任何情況下都不能染指，并將這一規(guī)則通過憲法或者其他憲法性法律予以確認(rèn)。[15] 而我國2000年7月生效的《立法法》也順應(yīng)這一趨勢，其第8條專門規(guī)定了法律保留事項(xiàng)，即“下列事項(xiàng)只能制定法律：（一）國家主權(quán)的事項(xiàng)；……（七）民事基本制度；……”。有學(xué)者認(rèn)為，代孕是實(shí)現(xiàn)生育權(quán)的一種方式，而生育權(quán)顯然涉及到基本民事制度，基于此，禁止代孕應(yīng)當(dāng)屬于我國《立法法》規(guī)定的保留事項(xiàng)，只能通過法律來進(jìn)行，我國在《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》這樣一部行政規(guī)章中明確禁止代孕，違背了法律保留原則。[16] 那么，在代孕規(guī)制問題上是否真的涉及到人們的基本權(quán)利呢？筆者對(duì)此持否定看法。

　　 筆者以為，代孕在其本質(zhì)意義上并不涉及人們生育權(quán)的問題。因?yàn)榇兴婕暗乃^“生育權(quán)”是地地道道的偽權(quán)利，這種“權(quán)利”根本就不是權(quán)利，更毋寧說是基本權(quán)利。原因在于，權(quán)利作為“規(guī)定或隱含在法律規(guī)范中，實(shí)現(xiàn)于法律關(guān)系中的，主體以相對(duì)自由的作為或不作為的方式獲得利益的一種手段”，[17] 其成立和實(shí)現(xiàn)須建立在生物現(xiàn)實(shí)的基礎(chǔ)之上。而從生物學(xué)的角度來說，生育的實(shí)現(xiàn)是以生育主體具備必要的生育能力為前提的。例如，男性須具有足夠健康的精液，女性須具有足夠健康以助其實(shí)現(xiàn)生育的卵子、子宮等等。缺乏這些基本條件，就意味著相關(guān)公民不具有足以支撐生育權(quán)存在的生育能力，從而事實(shí)上無法實(shí)現(xiàn)生育，這是一項(xiàng)無法辯駁的客觀事實(shí)。而這一點(diǎn)顯然就意味著，生育權(quán)的實(shí)現(xiàn)必須要以公民具備必要的生育能力為前提，沒有必要生育能力的所謂“生育權(quán)”根本就是一種偽權(quán)利。對(duì)于這種權(quán)利，客觀上不存在所謂的被限制或被侵害可能。加之代孕這種有助于實(shí)現(xiàn)不孕不育者生育需求的生殖方式主觀上有將婦女作為生育工具之意韻，違背了康德之“不論是誰在任何時(shí)候都不應(yīng)把自己和他人僅僅當(dāng)作工具，而應(yīng)該永遠(yuǎn)看作自身就是目的”[18]的絕對(duì)命令，嚴(yán)重背離了人類生命倫理準(zhǔn)則，我們不難得出這樣的判斷，即：需要借助代孕才能實(shí)現(xiàn)的所謂“生育權(quán)”是不具有倫理基礎(chǔ)的偽權(quán)利。這種所謂的“權(quán)利”，根本就不應(yīng)當(dāng)訴諸法律來加以保護(hù)，更不應(yīng)當(dāng)被視為人的基本權(quán)利。

　　 由此來加以分析，代孕實(shí)際上并不涉及人們的生育權(quán)問題，更談不上構(gòu)成基本權(quán)利。我國《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》禁止代孕并不構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的限制。而既不構(gòu)成對(duì)基本權(quán)利的限制，顯然也就沒有所謂的“違背法律保留原則”一說。

　　 2．禁止代孕也不違背比例原則

　　 比例原則的基本涵義，是指行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)可能對(duì)相對(duì)人權(quán)益造成某種不利影響時(shí)，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。[19] 一般認(rèn)為，比例原則包含了下述三個(gè)子原則：（1）適當(dāng)性原則，指行政行為對(duì)于實(shí)現(xiàn)行政目的、目標(biāo)是適當(dāng)?shù)�。�?）必要性原則，指行政行為應(yīng)以達(dá)到行政目的、目標(biāo)為限，不能給相對(duì)人權(quán)益造成過度的不利影響。（3）比例性原則，指行政行為的實(shí)施應(yīng)衡量其目的達(dá)到的利益與侵及相對(duì)人的權(quán)益二者孰輕孰重。只有前者重于后者，其行為才具有合理性。那么，在學(xué)理上，代孕是否違背比例原則呢？反對(duì)禁止代孕的學(xué)者認(rèn)為，禁止代孕盡管具有目的上的正當(dāng)性，但卻違反必要性原則。對(duì)此，筆者難以認(rèn)同。原因在于，禁止代孕的目的一方面在于保護(hù)后代的利益，維護(hù)其人性尊嚴(yán)，另一方面更在于維護(hù)代母的利益，避免其基于代孕的事實(shí)而致其承擔(dān)生命健康方面的風(fēng)險(xiǎn)，并最終致骨肉分離。這一目的上的正當(dāng)性自不待言。而要實(shí)現(xiàn)以上目的，則禁止代孕顯然是唯一的出路，因?yàn)樗軓母旧戏婪兑陨蠁栴}的發(fā)生。而禁止代孕在達(dá)到維護(hù)后代及代母利益的同時(shí)，并沒有給作為相對(duì)人的委托代孕者的權(quán)益造成過度的不利影響。因?yàn)�，�?duì)于那些患有不孕不育癥的患者而言，代孕并非其唯一的選擇，除了代孕之外，收養(yǎng)也可以解決其希望擁有后代的愿望；加之借助于代孕才能實(shí)現(xiàn)的所謂的“生育權(quán)”本身就是一項(xiàng)偽權(quán)利，依附于此“權(quán)利”而得以實(shí)現(xiàn)的利益很難說是一種正當(dāng)利益，因此，禁止代孕根本就談不上給不孕不育者的權(quán)益造成不利影響。就此而言，禁止代孕并不違反比例原則中的必要性原則。

　　 至于禁止代孕與比例性原則的關(guān)系，筆者以為，禁止代孕也完全符合比例性原則的要求。原因在于，通過禁止代孕所保護(hù)的代母及代子的利益要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于委托代孕者通過代孕所力圖實(shí)現(xiàn)的利益。畢竟前者涉及到代母與代子之間的骨肉親情以及代母自身的身體健康乃至生命安全，而后者則只關(guān)涉委托者想要一個(gè)與自己有基因關(guān)聯(lián)的孩子這樣一個(gè)狹隘、自私的利益需求。孰輕孰重，一目了然。更遑論禁止代孕所侵及的所謂“不孕不育者的權(quán)益”還是一種不合理、不正當(dāng)?shù)臋?quán)益！

　　 綜上分析，筆者以為，禁止代孕不僅具有目的上的正當(dāng)性，也不違反目的與行為之間的必要性，而且還完全符合比例性原則的要求。我國現(xiàn)行的禁止代孕的行政規(guī)制模式既不違背比例原則的，也不違反法律保留原則，它是一種完全合乎當(dāng)代行政法治理念和發(fā)展趨向的行政規(guī)制模式。

　　 （二）我國現(xiàn)行代孕規(guī)制模式的合理性

　　 目前我國所采取的完全禁止代孕的行政規(guī)制模式不僅具有合法性，而且也具有合理性。因?yàn)�，從倫理學(xué)上來說，完全禁止代孕是一種更加人性且更符合我國國情的代孕規(guī)制策略。具體而言：

　　 首先，法律禁止代孕體現(xiàn)了其對(duì)人性的尊重。在法與人性的關(guān)系上，盡管自古至近一直存在著不少分歧，但一個(gè)不爭的事實(shí)是，法根源于人性，[20] 是對(duì)人性的確認(rèn)與保護(hù)。禁止代孕則恰恰體現(xiàn)了法律對(duì)人性的尊重。原因在于，親子關(guān)系尤其是母子關(guān)系的建立和維系，并不是僅僅依靠基因上的聯(lián)系來促成，而更在于懷孕和生產(chǎn)過程中母親對(duì)于孩子在精力、心血以及感情上的巨大投入與付出。就此而言，接近十個(gè)月的代孕過程必然會(huì)令代孕母親對(duì)代子產(chǎn)生骨肉親情，在分娩后要求代孕母親毫無感情地將孩子交給委托人的做法嚴(yán)重背離人性。而法律允許代孕，實(shí)際上也就意味著，法律允許一個(gè)母親泯滅人性！這樣的法律顯然是嚴(yán)重缺乏人性基礎(chǔ)的；反之，法律禁止代孕則體現(xiàn)了其對(duì)人性——至少是母性——的尊重。不僅如此，在醫(yī)學(xué)上，懷孕生子對(duì)于女性而言是具有一定健康風(fēng)險(xiǎn)的。代孕實(shí)際上是代母冒著健康乃至生命的風(fēng)險(xiǎn)為他人懷孕生子并在分娩后將孩子交付他人的行為，其本質(zhì)上是反人性的，盡管它經(jīng)常打著維護(hù)人性的幌子。禁止代孕實(shí)際上是公共機(jī)構(gòu)通過立法禁止少數(shù)由于妻子一方不能生育的夫妻為滿足擁有一個(gè)與自己有血緣關(guān)系之子女的狹隘愿望和利益需求而將代母推向生命健康風(fēng)險(xiǎn)境地的一種人道考量。相比于允許代孕而言，禁止代孕其實(shí)是更富人性的。

　　 其次，禁止代孕完全符合我國的國情。從法理上來說，“法律觀念作為一種社會(huì)價(jià)值觀念，首先根植于相應(yīng)的民族傳統(tǒng)文化和社會(huì)環(huán)境之中。不同的民族傳統(tǒng)文化和社會(huì)環(huán)境，會(huì)產(chǎn)生不同的法律觀念，，形成不同的法律制度�！盵21] “法律必須以倫理為基礎(chǔ)”，[22] 我國是一個(gè)具有相對(duì)特殊文化傳統(tǒng)的倫理法國家，其相對(duì)特殊性的一個(gè)顯然體現(xiàn)就在于中華民族具有明顯的東方文化人格，格外重視親情、感情、面子和倫理。在這種文化環(huán)境之下，將一個(gè)在自己子宮里孕育并逐漸成長起來的生命轉(zhuǎn)讓給他人，不僅一直都為中國主流的社會(huì)人倫觀念所排斥，而且也明顯偏離了傳統(tǒng)女性在生育和在家庭中所扮演的基本角色，違背了中國社會(huì)傳統(tǒng)的倫理和道德思想，給社會(huì)和家庭倫理帶來混亂。[23] 這是中國必須要正視的最基本國情。就此而言，禁止代孕體現(xiàn)了立法對(duì)我國基本國情的尊重，是法律必須與國情相契合的內(nèi)在要求。

　　 社會(huì)法學(xué)派認(rèn)為，人在社會(huì)中并只能在社會(huì)中生活；社會(huì)的存在離不開將其組成個(gè)體聯(lián)系起來的相互關(guān)聯(lián)性。而法的基礎(chǔ)就是社會(huì)連帶性或相互依存：人有權(quán)自由發(fā)展其行為；但同時(shí)該權(quán)利有一個(gè)限度，即人應(yīng)將其行為服務(wù)于社會(huì)相互關(guān)聯(lián)性的實(shí)現(xiàn)。換言之，法律的根源在于社會(huì)的需要和約束人們的團(tuán)結(jié)精神；法律的目的首先是保障社會(huì)的、公共的利益，而不是孤立的個(gè)人權(quán)利和自由，因?yàn)閭�(gè)人不能離開社會(huì)而存在。[24] 馬克思也認(rèn)為，從“應(yīng)然”的意義上而言，“法律應(yīng)該以社會(huì)為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會(huì)共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)，而不是單個(gè)的個(gè)人的恣意橫行”。[25] 而功利主義思想流派的創(chuàng)始人、英國思想家杰里米·邊沁也相信，法律控制的主要目的不是自由而是平等與安全。[26] 這對(duì)于我們正確認(rèn)識(shí)我國現(xiàn)行的代孕規(guī)制模式無疑提供了很好的視角。代孕作為少數(shù)個(gè)人實(shí)現(xiàn)其所謂“生育權(quán)”的一種方式，體現(xiàn)了一種自私、狹隘甚至有些陰暗的利益需求。這種個(gè)體利益需求與社會(huì)要求維護(hù)人性、維護(hù)人類基本倫理道德觀念以維持社會(huì)穩(wěn)定的公共利益需求其實(shí)是相沖突的，它直接沖擊了社會(huì)現(xiàn)行的倫理秩序與價(jià)值取向，動(dòng)搖了現(xiàn)行社會(huì)的根基。就此而言，我國立法對(duì)代孕采取完全禁止的行政規(guī)制模式是完全合理的，是社會(huì)健康發(fā)展的內(nèi)在需要。

　　 四、我國現(xiàn)行代孕行政規(guī)制之完善

　　 如上所述，筆者以為，我國在代孕規(guī)制上選擇完全禁止的行政規(guī)制模式，這在方向上并沒有錯(cuò)誤。不過，另一方面，選擇完全禁止代孕的行政規(guī)制模式之正確顯然不代表禁止代孕的具體方法方法也正確。筆者以為，盡管我國在代孕的行政規(guī)制問題上采取了完全正確的模式，但在具體方法與措施上卻沒有采取恰當(dāng)?shù)闹贫仍O(shè)計(jì)，以致制約了現(xiàn)行代孕規(guī)制模式之作用的發(fā)揮。具體體現(xiàn)在：（1）《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》盡管明文禁止了代孕，但其禁止的對(duì)象卻僅限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)與醫(yī)務(wù)人員，而沒有及于普通公民以及代孕中介機(jī)構(gòu)。就此來看，現(xiàn)行《辦法》對(duì)代孕的禁止既不全面，也不徹底，不可能會(huì)產(chǎn)生全面杜絕代孕的效果。（2）《辦法》自身的效力層次問題令其難以獲得司法的認(rèn)同與支持。在法理上，《辦法》作為由衛(wèi)生部發(fā)布的行政規(guī)章，在司法審判中只具有參照作用，不能作為法律審理案件的依據(jù)。這樣一來，《辦法》對(duì)代孕的禁止實(shí)際上難以發(fā)揮預(yù)期的作用。顯然，對(duì)我國代孕規(guī)制而言，僅有一個(gè)部委規(guī)章顯然是不夠的，其效力的有限性，只會(huì)導(dǎo)致地下代孕行為的滋生，進(jìn)而衍生出一系列社會(huì)問題。[27]

基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國禁止代孕的行政規(guī)制模式盡管方向上是正確的，但在具體規(guī)制方法的制度設(shè)計(jì)上顯然有必要加以完善。否則，僅依靠現(xiàn)有的制度與規(guī)則，不但無法更好地規(guī)制代孕，反而會(huì)基于制度設(shè)置上的疏漏而致代孕規(guī)制的失靈，從而給人以完全禁止代孕的行政規(guī)制模式為錯(cuò)誤模式的虛假判斷。在此，筆者提出以下對(duì)策建議：首先需要提高我國代孕規(guī)制的立法效力層次，使我國目前的代孕規(guī)制由規(guī)章規(guī)制提升到法律規(guī)制或至少是法規(guī)規(guī)制的層次。其次，需要擴(kuò)大代孕規(guī)制的范圍，應(yīng)當(dāng)對(duì)代孕的違法性作出全面的、完全一致的規(guī)定，即明確宣布代孕的非法性，將這一非法性宣告明確及于任何與代孕相關(guān)的人及其行為，使所有與代孕有關(guān)的行為都受體法律的統(tǒng)一規(guī)制。例如，可以在《人類輔助生殖法》或國務(wù)院頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理?xiàng)l例》中規(guī)定：禁止代孕技術(shù)在醫(yī)學(xué)臨床上的應(yīng)用，任何人不得從事代孕及與之相關(guān)的活動(dòng)。當(dāng)然，出于更有效規(guī)制代孕之需要，立法上還應(yīng)當(dāng)針對(duì)代孕設(shè)置相應(yīng)的行政法律責(zé)任，必要時(shí)甚至可以求助于刑事法律的支持。這也是完善我國現(xiàn)行代孕行政規(guī)制立法以更好規(guī)制代孕的客觀需要。(點(diǎn)擊此處閱讀下一頁)

  本文關(guān)鍵詞：中西方歷史上“法的人性基礎(chǔ)”思想比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。