摘要：為建筑施工企業(yè)（以下簡稱施工企業(yè)）提供法律服務，是企業(yè)法律服務人員（企業(yè)法律顧問）的法定職責，是其履行崗位責任所要求的，也是企業(yè)能夠有效規(guī)避法律風險的重要方面。從市場法律風險及建設工程施工合同性質來看，法律服務人員提供服務是必要的、必然的。為施工企業(yè)提供非訴訟法律服務，應以施工合同管理為主線，提供全過程的服務，才能有效地規(guī)避施工企業(yè)現(xiàn)實面對的法律風險，依法維護施工企業(yè)的合法權益，有效預防企業(yè)承擔法律責任。

關鍵詞：建筑施工；法律服務；風險規(guī)避；

1.市場方面。一是近年來，由于建筑施工企業(yè)發(fā)展過快，建筑市場已由買方市場轉為賣方市場。建筑施工企業(yè)之間為了爭攬到工程，不惜競相壓價，造成惡性競爭。二是市場主體信用缺失，多數(shù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)拖欠工程款已成“慣例”，導致工程款拖欠成為建筑市場“頑癥”之首。近年幾年國家雖然對工程款拖欠問題采取了多種手段進行干預，，但拖欠現(xiàn)象依然存在。綜合上述各種因素，增強了施工企業(yè)尋求法律服務的現(xiàn)實需求。

2.建設工程施工合同的性質。建設工程施工合同可以說是目前國內最復雜的合同之一。1999年版的建設工程施工合同示范文本已經(jīng)使用了十四年，現(xiàn)已不能適應當前建設工程施工的實際需求，也不能與有關法律法規(guī)政策以及司法解釋互為對應發(fā)揮作用。從2009年開始，住房與城鄉(xiāng)建設部就成立了課題組起草新的示范文本，經(jīng)過廣泛征求意見，歷經(jīng)四年終于在2013年4月順利通過審批并從2013年7月1日起正式使用（即：GF—2013—0201文本），新的示范文本與1999年示范文本發(fā)生了重大變化，設立了八項新的制度，其系統(tǒng)性、完備性、先進性是國內其他合同示范文本所無法比擬的。引起了施工企業(yè)高度重視。

3.法律服務的專業(yè)性。隨著市場經(jīng)濟體系的不斷完善，企業(yè)法律顧問，作為企業(yè)內部為企業(yè)提供專業(yè)性法律服務的主體，是企業(yè)依法治企、依法經(jīng)營的內在需求。企業(yè)法律顧問堅持為本企業(yè)服務、事先防范為主、以管理為主的基本原則，參與重大經(jīng)營決策、有效防范經(jīng)營風險；堅持事中控制為主和事后補救為輔的企業(yè)法律服務工作方針，其作用已越來越得到社會及企業(yè)的認可；其能以用得動、呼得應，方便、及時、高效、專業(yè)性強為其工作特點；因其能及時掌握企業(yè)的各種經(jīng)營信息，以便隨時為企業(yè)提供有針對性的法律服務。相對于外聘法律服務人員只對事后補救采取亡羊補牢式的服務方式來講，企業(yè)法律顧問在為企業(yè)提供法律服務方面，具有得天獨厚的優(yōu)勢。就目前現(xiàn)狀來看，部分施工企業(yè)法律意識不強，合同管理不規(guī)范，對施工合同履行過程的法律風險沒有足夠的關注。而傳統(tǒng)的法律服務大多停留在一般的合同審查、訴訟這一層面上，服務空間沒有拓開，法律顧問的作用沒有完全體現(xiàn)，逐步擴展其更大服務空間已迫在眉睫。

1.合同的審查、修改。審查、修改合同是法律服務人員在經(jīng)濟領域為客戶提供非訴訟法律服務的主要方式。施工企業(yè)在短則幾個月、長則幾年的施工周期中，與建設單位的緊密聯(lián)系主要是通過合同來維系的。其中涉及的主要合同有建設工程施工合同（總承包合同）、建設工程專業(yè)分包合同、建設工程勞務分包合同、材料/設備采購合同。

（1）施工合同。建設工程施工合同是體現(xiàn)施工企業(yè)在工程項目建設過程中基本權利、義務的合同，在整個工程項目建設過程中居于主導地位。由于建設工程施工合同具有標的物特殊、投資巨大、合同履行期限長、涉及面廣等特點，以及該類合同法律關系復雜，涉及的法律、行政法規(guī)、地方法規(guī)、部門規(guī)章、標準、規(guī)范繁多等原因，因此法律服務人員審查、修改建設工程施工合同具有提綱挈領的作用，意義十分重大。

審查、修改建設工程施工合同，應先熟悉通用條款，在此基礎上審查專用條款。通用條款，是通用于某一類合同的條款，特點是具有通用性。施工企業(yè)往往不重視通用條款，實際上，如果專用條款沒有作具體的約定，那么通用條款就變成了專用條款，就是履行合同的依據(jù)，對合同雙方都有約束力。專用條款，是專用于某一具體合同的條款，體現(xiàn)了合同的特殊性和具體性。專用條款不僅包括示范文本的條款，還包括對通用條款的排除、修改和補充。審查專用條款時應注意一些程序性、時限性的要求以及有關違約的約定。

（2）分包合同。絕大多數(shù)工程項目都會涉及工程分包。與以往不同的是，國家為了保證工程質量，防止無序分包，將分包分為專業(yè)分包和勞務分包兩類（《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》，建設部159號令），并且無論是專業(yè)分包勞務分包，都規(guī)定了強制性資質要求。應重點審查分包單位的資質、資信狀況，審查是否存在轉包、違法分包及不規(guī)范分包、出借資質的情形；審查分包合同條款是否完備，工期、質量是否有保證，避免由于分包單位的原因而承擔連帶責任。

（3）材料、設備采購合同。無論是施工總承包還是專業(yè)承包，多數(shù)情況下，都是由承包人（施工企業(yè)）采購材料、設備。在一份施工合同中，材料、設備的采購量都是很大的，因而要簽訂大量的買賣合同。對于此類合同，應著重審查材料、設備的供應商是否具有生產(chǎn)、銷售（包括大型設備的安裝、調試）相應的主體資格，其產(chǎn)品是否符合專用條款約定的條件，是否符合設計要求及強制性標準，供貨是否有保障，能否提供產(chǎn)品合格證明，對產(chǎn)品的隱蔽缺陷能否提供擔保等。另外，在由施工企業(yè)采購材料、設備的情況下，還應審查是否存在發(fā)包人指定生產(chǎn)廠或供應商的違法情形，如果有，施工企業(yè)有權予以拒絕，或約定因材料、設備質量原因造成損失的責任承擔辦法。

2.跟蹤合同的履行。由于建設工程施工合同履行期限長，因此，對施工合同的管理主要集中在施工合同的履行這一價段上。為施工企業(yè)提供法律服務，應將這一價段作為服務重點。具體應從以下幾方面對合同的履行進行跟蹤。

（1）質量跟蹤。質量責任是施工企業(yè)在施工合同中的核心責任。施工企業(yè)應嚴格按法律、法規(guī)、標準、規(guī)范、圖紙進行施工，使用合格的建筑材料，構配件及設備；其次，施工企業(yè)應根據(jù)合同約定的程序及時限，及時進行驗收、檢驗，并按合同約定要求對方進行簽字確認。如出現(xiàn)質量問題，應查明責任方（設計、發(fā)包方、生產(chǎn)商、監(jiān)理、承包方、分包方等），并由各方簽字確認。對于質量跟蹤過程中形成的書面資料應仔細保管，以備他用。

（2）工期跟蹤。建設工程施工合同的工期少則數(shù)月，多則幾年。在施工合同履行過程中，有很多影響工期的因素。如設計變更、遲延付款、返工、暫停施工、圖紙?zhí)峤徊患皶r、材料延期供應等，還有其他諸如自然因素，社會因素等。在工期跟蹤過程中，施工企業(yè)應注意積累引起工期延誤的書面資料，并根據(jù)具體的原因，區(qū)分造成工期延誤的責任主體，幫助施工企業(yè)避免或減輕責任。

（3）施工索賠。索賠是指在合同履行過程中，對于非自己的過錯，而是應由對方承擔責任的情況造成的實際損失，向對方提出經(jīng)濟補償和（或）工期順延的要求。低價中標，索賠賺錢，已成為很多管理規(guī)范的施工企業(yè)的一條重要的經(jīng)營原則。法律服務人員應協(xié)助施工企業(yè)樹立索賠觀念，建立索賠機制，及時抓住索賠機會。具體包括提醒施工企業(yè)平時注意索賠資料的積累，每一份經(jīng)濟、技術簽證要及時、準確，所有的工程量報告要及時送達對方簽收（對方拒不簽收的可考慮用郵寄、公證等其他有效方式送達），設計變更、工程變更要有簽證，洽商、會談能夠達成一致的意見要有書面記錄并有各方簽字，單方的函件（如撥付工程款通知、順延工期報告等）要有對方簽收等。另外還要及時提出索賠的意向及索賠報告。

隨著國家對建筑市場整頓力度的加大，建筑市場已逐步步入正軌，施工企業(yè)的法律觀念也必須跟上時代的步伐，充分激發(fā)企業(yè)法律服務工作人員的主動性、積極性，為企業(yè)取得良好的經(jīng)濟、社會效益，規(guī)避法律風險進行不懈努力。

[1]車貴普.房地產(chǎn)項目分包合同管理與風險規(guī)避[J].科技信息(科學教研). 2008(09).

[2]劉志強.關于加強建設施工合同管理的一些意見[J].山西建筑. 2007(18).