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“風險刑法”與刑法風險：雙重視角的考察 陳興良

當前，在我國刑法學界，“風險刑法”正逐漸成為學者們討論的一個 熱點問題。有學者基于傳統(tǒng)刑法與“風險刑法”這樣一種二元分析框架， 認為“風險刑法”理論對傳統(tǒng)刑法學提出了某種挑戰(zhàn)，甚至認為“風險社
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會 ”出 現(xiàn)了 刑 法危 機。

筆 者 認 為 ，“ 風

險 刑 法 ” 在 化 解 風 險 中 固 然 能

夠發(fā)揮一定的作用，但“風險刑法”本身也存在一定的刑法風險，因而也 需要化解。正是在化解風險與風險化解的緊張關(guān)系中，現(xiàn)代法治社會刑法 的正當性獲得了雙重的證明。因此，如果刑法面對“風險社會”無動于衷、 毫無作為，那么這樣的刑法肯定是不可取的。但是，如果刑法為化解“風 險社會”的風險而過于擴張甚至突破罪刑法定主義、責任主義等法治刑法 的底線，那么同樣也不可取。因此，我們應當合理地處理“風險刑法”與 刑法風險的關(guān)系。按照“風險刑法”理論，傳統(tǒng)刑法與“風險刑法”的對 立，可以從以下三個方面展開討論。

一、結(jié)果本位主義刑法與行為本位主義刑法

結(jié)果與行為是罪體的兩個基本要素。重視結(jié)果在犯罪構(gòu)成中的地位， 主要將犯罪設置為結(jié)果犯的刑法，可以說是結(jié)果本位主義刑法。強調(diào)行為 本身在犯罪構(gòu)成中的獨立地位，主要將犯罪設置為行為犯甚至危險犯的刑 法，可以說是行為本位主義刑法。我國學者勞東燕教授提出了結(jié)果本位主 義刑法與行為本位主義刑法的概念，并認為從結(jié)果本位主義刑法到行為本 位主義刑法的演變，是傳統(tǒng)刑法發(fā)展到“風險刑法”的表征之一。勞東燕 教授指出：“隨著風險的擴散化與日常化，結(jié)果本位主義的刑法在危險預 防與法益保護方面日益顯得力不從心。于是，作為結(jié)果的危害漸漸不再是 刑法關(guān)注的重心，尤其是在法定犯中，懲罰的根據(jù)越來越不依賴于現(xiàn)實的
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侵害結(jié)果，而取決于具有風險的行為本身”。

應該說，傳統(tǒng)刑法確實存在強調(diào)結(jié)果重要性的傾向，將結(jié)果視為法益 侵害的客觀顯現(xiàn)，這種現(xiàn)象被德國學者稱為結(jié)果非價或者結(jié)果不法。與此

同時，也存在另外一種極端的傾向，即完全否認結(jié)果的意義，認為只是行 為意志構(gòu)成不法，且結(jié)果非價對不法而言似乎完全不具有任何意義；結(jié)果 非 價 之 所 以 被 立 法 者 吸 收 進 刑 法 之 中 ，是 因 為 如 果 沒 有 表 明 對 禁 止 的 蔑 視 ， 那么就沒有予以刑法處罰的必要。根據(jù)該觀點，結(jié)果的出現(xiàn)只是應受處罰
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性的客觀條件。

顯 然 ，結(jié) 果 非 價 之 刑 法 也 就 是 結(jié) 果 本 位 主 義 刑 法 ，而

行為非價的刑法也就是行為本位主義刑法。當然，沒有一部刑法是完全結(jié) 果 非 價 或 者 結(jié) 果 本 位 的 ，也 沒 有 一 部 刑 法 是 完 全 行 為 非 價 或 者 行 為 本 位 的 ， 只不過是兩者的側(cè)重點有所不同而已。

從我國刑法近年來的修改看，確實呈現(xiàn)出一種將結(jié)果犯改為行為犯的 趨 勢 ，以 此 應 對 在 民 生 領 域 出 現(xiàn) 的 風 險 。如 1 9 9 7 年《 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 》 （ 以 下 簡 稱 《 刑 法 》 ） 第 145 條 （ 生 產(chǎn) 、 銷 售 不 符 合 標 準 的 醫(yī) 用 器 材 罪 ） 規(guī)定對人體健康造成嚴重危害的才應受刑罰處罰。因此，該罪屬于結(jié)果犯。 但 2002 年 12 月 28 日 、 通 過 的 《 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 （ 四 ） 》 第 1 條取消了該罪對實害結(jié)果的規(guī)定，代之以“足以嚴重危害人體健康”這一 具體危險，從而完成了從結(jié)果犯向行為犯（具體危險犯）的立法轉(zhuǎn)變。全 國人大常委會法制工作委員會在《關(guān)于〈中華人民共和國刑法修正案（四） （草案）〉的說明》中論及本條的修改理由時指出：“有些部門指出，近 一段時間以來，有的地方生產(chǎn)、銷售不符合國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器 械的情況較為嚴重，一些個人或單位甚至大量回收廢舊的一次性注射器、 輸液管等醫(yī)用材料重新包裝后出售。這些偽劣醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料一 旦使用，必然會嚴重危害人民群眾的生命、健康。如果等到使用后，危害 結(jié)果發(fā)生才追究刑事責任，為時已晚，要求將刑法規(guī)定的構(gòu)成這類犯罪的
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標 準 修 改 為 ，只 要 足 以 嚴 重 危 害 人 體 健 康 的 ，就 構(gòu) 成 犯 罪 ”。

由此可

見，以上刑法條文的修改反映的是采用行為本位刑法以應對生產(chǎn)、銷售不 符 合 標 準 的 醫(yī) 用 器 材 罪 的 立 法 意 圖 。 此 外 ， 1997 年 《 刑 法 》 第 141 條 （ 生 產(chǎn)、銷售假藥罪）規(guī)定以“足以嚴重危害人體健康”為該罪的構(gòu)成要件， 屬 于 具 體 危 險 犯 ， 但 2011 年 2 月 25 日 通 過 的 《 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正
[以 下 簡 稱 《 刑 法 修 正 案 （ 八 ） 》 ]

案（八）》

第 23 條 取 消 了 上 述 要 件 。 《 刑 法 修 正

案 （ 八 ） 》 第 23 條 規(guī) 定 ， 行 為 人 只 要 生 產(chǎn) 、 銷 售 假 藥 就 構(gòu) 成 犯 罪 ， 從 而 將

生產(chǎn)、銷售假藥罪從具體危險犯修改為抽象危險犯。雖然只是對極少數(shù)犯 罪的形態(tài)進行了修改，但上述刑法條文的修改確實能夠印證我國刑法從結(jié) 果本位主義向行為本位主義轉(zhuǎn)變這樣一種趨勢。不可否認，推動這種轉(zhuǎn)變 的因素與強化風險控制的力度直接相關(guān)。

當然，我們也必須看到，我國法律懲罰體系與其他國家法律懲罰體系 存在重大的差別。大陸法系國家一般都把犯罪分為重罪、輕罪與違警罪。 其中，違警罪又稱警察犯，在此基礎上演變?yōu)樾姓�，并形成所謂行政刑
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法 ，以 對 應 于 刑 事 犯 與 刑 事 刑 法 。

基 于 對 行 政 權(quán) ，尤 其 是 對 警 察 權(quán) 的

控制，大陸法系國家將涉及剝奪或者限制人身權(quán)利以及剝奪財產(chǎn)權(quán)利的權(quán) 力都歸屬于司法權(quán)，因而犯罪的范圍相當寬泛。尤其是通過附屬刑法的立 法方式創(chuàng)制了大量的行政刑法規(guī)范。在這種情況下，行政刑法往往采取行 為犯（具體危險犯或者抽象危險犯）的立法方式，并不要求發(fā)生法定結(jié)果。 例如，日本學者在論及實質(zhì)犯與形式犯時指出：“對實質(zhì)犯來說，則在構(gòu) 成要件上不認為發(fā)生侵害法益的抽象危險的犯罪，叫做形式犯，這里指的 是連抽象危險也談不上的極輕的間接危險。形式犯多見于行政犯，例如食
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品 衛(wèi) 生 法 中 所 規(guī) 定 的 儲 藏 或 陳 列 不 衛(wèi) 生 食 品 罪 等 ”。

由 此 可 見 ，大 陸

法系國家為限制行政權(quán)（這里主要是指警察權(quán)），將應受人身罰或者財產(chǎn) 罰的行政違法行為都納入犯罪的范疇。在這種情況下，刑法就成為應對法 益侵害及其危險的基本法律手段。

我國則有所不同。我國存在三級法律制裁體系，這就是刑罰、治安罰 （警察罰）和行政罰。刑罰由法院判定，治安罰由公安機關(guān)決定，行政罰 由行政機關(guān)決定。在我國法律中，不僅刑罰可以剝奪人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利， 而且治安罰也可以剝奪人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利，只不過程度有所不同而已。 不僅如此，各個行政機關(guān)具有廣泛的行政處罰權(quán)。行政處罰的性質(zhì)是一種 行政制裁，具有懲戒性，可以剝奪或限制相對人的某些權(quán)利或科以某種義
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務。

除 公 安 機 關(guān) 和 國 家 安 全 機 關(guān) 的 行 政 拘 留 以 外 ，其 他 行 政 機 關(guān) 行 使

的行政處罰權(quán)不能剝奪人身權(quán)利，而主要是剝奪財產(chǎn)權(quán)利以及從事一定經(jīng) 濟、社會活動的權(quán)利。由此可見，我國的行政處罰權(quán)是相當大的，相對來

說，司法權(quán)較小并且受到行政權(quán)的重大影響。在這種情況下，我國刑法中 的犯罪存在罪量要件，罪量要件雖然是罪與非罪的界限，但并不是罰與不 罰的區(qū)分，而只是行政罰與刑事罰的分野。因此，我國刑法所體現(xiàn)的結(jié)果 本位主義特征折射的是行政權(quán)與司法權(quán)的分界。修正刑法時，將某些犯罪 從結(jié)果犯改為行為犯，意味著將原先應受行政處罰的行為納入刑事處罰的 范圍。在外國，由于沒有龐大的行政處罰權(quán)，因此，為應對社會風險，刑 法可以將原先不罰的行為改為應罰的行為，但我國的情況不能與之簡單類 比。筆者認為，我國刑法確實存在嚴重的結(jié)果本位主義現(xiàn)象，并且也完全 贊同我國正處于從結(jié)果本位主義刑法向行為本位主義刑法轉(zhuǎn)變的觀點，但 這與其說是從傳統(tǒng)刑法向“風險刑法”的轉(zhuǎn)變，不如說是行政權(quán)與司法權(quán) 的此消彼長，是我國走向刑事法治的一個表征。

二、責任主義刑法與客觀歸責刑法

傳統(tǒng)刑法是以責任主義相標榜的。德國有學者指出：“在德國，責任 原則被視為刑罰責任的決定性的主觀的前提條件：刑事處罰只能建立在下 列確認的基礎上，即基于導致犯罪決意的意志形成，可對行為人進行非難， 而且，對行為人的刑事處罰，不得重于行為人根據(jù)其責任所應當承擔的刑
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罰”。

責任主義要求將刑罰建立在罪過的基礎上，無罪過則無刑罰。

西方發(fā)達國家在應對“風險社會”之風險的過程中，也確實對責任原則的 內(nèi)容作了某些修正。姑且不論英美法系國家對某些較輕微的經(jīng)濟犯罪采用 嚴格責任，僅就大陸法系國家而言，其故意與過失理論就作了一些重大的 改變。

以故意為例，在德國長期存在“認識說”與“意欲說”之爭的背景下， 出現(xiàn)了故意客觀化的趨勢。例如，德國學者福利許教授提出了“風險說”， 認為有風險認知而行為即滿足了故意行為的要件。如果認知的風險是一個 特別高的風險，那么就是對風險有確定的認定，就是直接故意；如果行為 人不只是估算風險，而是致力于使風險實現(xiàn)，也就是有特定的目的設定， 那么就是有意圖。意圖表現(xiàn)出行為人有高的危險性，會顛覆一般人對法秩 序的信賴，具備了故意最低的要件——對風險有認知——即是故意的基本

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形 態(tài) ，因 此 ，間 接 故 意 就 是 故 意 的 基 本 形 態(tài) 。

在 這 種 情 況 下 ，傳 統(tǒng) 故

意論所要求的對構(gòu)成要件要素的認知以及對構(gòu)成要件結(jié)果的希望或者放任 等內(nèi)容，就被對風險的認知所取代，成為故意成立的基本內(nèi)容。我國刑法 中的犯罪故意概念具有明顯的結(jié)果本位特征，這與我國刑法偏重犯罪結(jié)果 密切相關(guān)。我國學者儲槐植教授較早提出了結(jié)果故意與行為故意并存的犯
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罪故意概念。

筆者認為這一觀點是極有見地的。在結(jié)果本位主義刑

法中，采結(jié)果故意當然是可取的，刑法對罪體與罪責的規(guī)定是契合的，，但 隨著刑法中出現(xiàn)較多的行為犯，行為故意的概念呼之欲出。我國學者勞東 燕 教 授 從“ 風 險 刑 法 ”的 角 度 對 犯 罪 故 意 理 論 的 重 構(gòu) 作 了 探 討 ，在 論 及“ 風 險社會”對犯罪故意的影響時指出：“為迎合風險控制之需要，刑法領域 被迫啟動一場重新洗牌的運動；而由刑法任務觀的重新定位引起的洗牌， 很快將其影響之觸角蔓延至刑法體系的各個角落，引發(fā)一場類似“多米諾 骨牌效應”的連鎖反應。毫無疑問，犯罪故意就是這副骨牌中被掀倒的其
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中一張牌”。

從“風險刑法”的角度對我國刑法中犯罪故意的概念

進行反思值得肯定。不過，故意作為一種罪責要素畢竟屬于心理學的范疇， 價值論與規(guī)范論對其會產(chǎn)生一定的影響，但這種影響是有限度的。

以過失為例，在日本刑法學界過失理論經(jīng)歷了由舊過失論到新過失論 再到新新過失論的嬗變。舊過失論者堅持的是“預見可能性說”，要求對 構(gòu)成要件結(jié)果具有預見可能性，因此，對入罪的限制較為嚴格。新過失論 者堅持的是“基準行為說”，強調(diào)結(jié)果回避義務。新過失論的本意在于試 圖限制過失犯的處罰范圍，但結(jié)果是事與愿違。在新過失論的基礎上形成 的新新過失論，又稱“危懼感說”，持該論的學者認為，在公害事件、藥 害 事 件 中 ，只 要 存 在 也 許 會 發(fā) 生 某 種 危 險 這 種 抽 象 性 預 見 可 能 性 即 危 懼 感 ，
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就得以要求行為人實施足以除去這種危懼感的行為。

因此，新新過

失論就是為應對“風險社會”而提出來的，被認為是對責任主義的新理解。 新新過失論的首倡者藤木英雄教授在論及新新過失論產(chǎn)生的背景時指出： “在科學技術(shù)的無限發(fā)展和擴大的同時，未知的危險對我們?nèi)祟惖耐{越 來越大，這一點已被人們清楚地認識到了。就這一點來說，要想利用科學 技術(shù)，就必須具有社會性的責任。如果這種見解是正確地，那么，作為結(jié)

果來說，即使是不能具體地預想到會有什么樣的危險發(fā)生，但由于存有不 知道會對人的生命和健康發(fā)生何種破壞的有害結(jié)果的危懼感，在這種情況 下，可能足以消除這種危懼感，防止結(jié)果發(fā)生起見，令其有合理的負擔，
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應該說是理所當然的了”。

新 新 過 失 論 為 日 本 20 世 紀 60 年 代 處 理

衛(wèi)生食品安全案件提供了法理上的依據(jù)，但由于它在一定程度上突破了責 任主義的底線，因而在日本刑法學中也只是曇花一現(xiàn)。

我國有學者認為，目前責任主義正處于一種尷尬的境地。在風險不斷 擴散的后工業(yè)社會，責任主義刑法正被迫做出重大調(diào)整，為預防公眾面臨 的風險，個人自由要受到一定的限制。而與傳統(tǒng)的客觀歸責（結(jié)果責任） 相區(qū)別的客觀歸責理論，正好體現(xiàn)了“風險社會”下刑法的價值選擇。通 過“允許的風險”設定了國家刑罰權(quán)與公民行動自由的邊界，從而防止刑
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法在社會發(fā)展到“風險社會”階段過度干涉民眾的行動自由。

筆者

認為，在“風險社會”責任主義仍應堅持是毋庸置疑的。因為客觀歸責理 論既不是對責任主義的修正，也不具有防止責任主義過度重視個人自由的 功能。責任主義是一個主觀歸責的問題，客觀歸責理論是為主觀歸責提供 客觀基礎，兩者不應混淆。當然，客觀歸責理論將以往當作主觀故意來解 決的問題轉(zhuǎn)移到了客觀方面，從而使實質(zhì)化的構(gòu)成要件更好地發(fā)揮出罪的 功能。德國學者羅克辛教授倡導的客觀歸責理論雖然是以風險的創(chuàng)設與提 升為中心展開的，但能否把羅克辛教授所說的風險與“風險社會”的風險 相等同則是一個值得推敲的問題。因此，無論如何也不能把客觀歸責刑法 與責任主義刑法對立起來。

三、報應主義刑法與預防主義刑法

報應與預防是刑法中的一對基本分析范式，在關(guān)于“風險刑法”的討 論中也每每被提及。風險具有不確定性，而這種不確定性恰恰是引發(fā)公眾 恐懼之原因所在。美國學者桑斯坦提出了安全邊際的概念，認為對安全邊 際的選擇決定了在面對風險時預防原則的采用。桑斯坦指出：“對于許多 風險，遵循信息披露預防原則具有意義，要求那些制造風險的人將事實公 之于眾。對于風險的概率、大小程度、管制工具菜單的了解，有助于說明

好的選擇。對于每一個此類選擇，可以根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)和危險發(fā)生時其程度
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大小，來選擇安全邊際”。

在此，桑斯坦提出了以下預防原則賴以

成立的邏輯推理過程：風險的不確定性造成恐懼，恐懼程度決定安全邊際， 正式在安全邊際的基礎上形成預防原則。應該說，這一邏輯推理對于刑法 而言也是成立的。在“風險社會”，刑法的預防性確實被一再強調(diào)，而預 防的正當性就取決于對安全邊際的正確選擇。我國有學者指出：“風險的 不確定性和后果的巨大性決定了風險治理的預防性，也決定了刑法對策在 事實上的提前介入。風險規(guī)制將不再退縮在實害的范圍內(nèi)，而將以主動出 擊的方式，對風險制造要素進行事前的規(guī)制和調(diào)整，以達到風險預防的目
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的”。

從這種意義上講，在“風險社會”中刑法向預防方面偏重是

可以理解的，但刑法是否應完全向以預防為主轉(zhuǎn)移則值得質(zhì)疑。

我國有學者提出了罪責功能化的命題，認為：“風險刑法突破了傳統(tǒng) 的罪責理論，以刑事政策的考量取代刑法體系自身的判斷基準，構(gòu)建的是 預防罪責論，即將罪責功能化，這是指行為人對其行為負責，是因為有防 衛(wèi)社會安全的需要，沒有預防風險的必要，也就可能沒有罪責�？梢�，風 險刑法將罪責的意蘊從‘可非難性’轉(zhuǎn)換為‘預防必要性’，歸責的過程 不再是特定后果通過歸因歸咎于行為人的過程。因此，行為人無須知道損 害，也無須建立起因果關(guān)系，只要是自己的風險決定違反刑法的風險規(guī)制，
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即應負起刑法上的法律責任”。

在以上論述中，沒有預防風險的必

要也就可能沒有罪責也許是對的，但能否反過來說，只要具有預防的必要 就可能具有罪責則值得商榷。這里涉及報應與預防的關(guān)系。責任主義是以 報應為基礎的，“無責則無刑”的責任主義與“無法則無刑”的罪刑法定 主義，是現(xiàn)代法治刑法的兩大支柱。那么，在“風險刑法”中，預防刑法 是否取代了報應刑法，報應責任論是否轉(zhuǎn)換為預防責任論了呢？這些問題 都值得深思。德國學者許通曼教授在論述罪責原則與預防刑法的關(guān)系時指 出：“若將罪責報應刑法轉(zhuǎn)變成預防刑法，則是否應作出更為激烈的調(diào)整， 即是否如同雅科布斯所要求以及如同羅克信部分所影射，就應該讓罪責范 疇不再當作可罰性之前提條件，反而將后者完全以一般預防之刑罰必要性 來替代。這樣一來，是否就將可罰性還原到一般預防之刑罰必要性？我認

為，這樣的激進要求在義理學上是錯誤的。我甚至認為，若放棄古典罪責 概念所包含的價值結(jié)構(gòu)，同時也將破壞法治國刑法原則上所需要的價值結(jié)
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構(gòu)”。

對于許通曼教授的上述觀點，筆者深表贊同。

“風險刑法”仍然是以罪責為前提的。這種罪責必然是報應罪責，預 防罪責論是不能成立的。罪責是刑罰處罰的必要條件，而預防必要性只是 在具備罪責的基礎上應當考量的一個因素。沒有預防必要性，即使具有罪 責也可以不予處罰。但如果沒有罪責，那么無論具有多大的預防必要性都 不應當受到處罰。值得注意的是，德國學者雅科布斯主張功能性罪責概念， 強調(diào)的是目的對于罪責的主導性，認為“只有目的，才能給責任概念提供 內(nèi)容”。⒆這里的目的，就是指一般預防的需要。雅科布斯還指出：“進 入到責任之中的目的不可能被責任來限定，只有目的進入到其中的責任才 能給刑罰奠定根據(jù)。但是，被充分符合目的地確定的責任可以限定為實現(xiàn) 沒有進入到責任中去的目的所要求的東西。作為一般預防派生物的責任限 定了為實現(xiàn)特殊預防所要求的刑罰，并且，再重復一下，責任只有作為與 目的相聯(lián)系的因素才提供一個尺度，才首先適合于發(fā)揮限定刑罰的作用”。
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由此可見，在罪責與預防的關(guān)系上，雅科布斯認為罪責不可能限定 預防，而預防則限定罪責。顯然，這種觀點是在對一般預防的追求中犧牲 了罪責原則限制刑事可罰性的功能。而羅克辛所主張的以規(guī)范的呼吁能力 為核心的實質(zhì)罪責論則不同于雅科布斯所提出的功能性罪責概念。正如羅 克辛所言，其罪責概念比雅科布斯的罪責概念更能夠很好地發(fā)揮罪責原則
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保護法治國和自由的功能。

羅克辛的罪責概念不同于雅科布斯的罪

責概念之處，就在于對罪責與預防關(guān)系的處理方面。羅克辛主張采用罪責 限制預防，而不是相反。羅克辛指出：“刑罰總是以罪責為條件的，因此， 還沒有什么預防性刑罰化的需要，能夠大得可以對一種與罪責原則相矛盾 的刑事懲罰加以正當化。要求把一種預防性刑罰的必要性承認為一種刑事 可罰性的額外條件，僅僅意味著在刑法侵犯面前提供一種進一步的保護， 在這里，不再僅僅是預防性的許可要受到罪責原則的限制，而且是對有罪 責舉止行為進行刑事懲罰的可能性，也將受到預防必要性的要求的限制”。
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羅克辛在此把預防必要性作為一種刑事可罰性的額外條件耐人尋

味。額外條件是相對于必要條件而言的，這里的必要條件當然是指罪責。 在這種情況下，預防必要性就是在具有罪責的前提下進一步考量處罰必要 性的問題：如果沒有預防必要性，即使有罪責也不應處罰。因此，預防必 要性具有出罪的功能。雖然雅科布斯與羅克辛關(guān)于罪責與預防關(guān)系的爭論 并不是圍繞“風險刑法”而展開的，但其觀點對于我們回答在“風險刑法” 中是否還必須堅持罪責主義仍然具有重要的參考意義。

由于刑法是一種社會治理措施，以社會為基礎，必須回應社會的需求，
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受到公共政策的制約，

因此，面臨“風險社會”，刑法應當作出積

極的回應，在風險控制中發(fā)揮重要作用。一般而言，根據(jù)風險控制的需求， 對刑法作某種程度的修改，對刑法理論作某種程度的調(diào)整，都屬于合理應 對的范疇。但是，這里還是有些問題值得我們思考：刑法在化解社會風險 的過程中到底能發(fā)揮多大的作用？“風險社會”并不只是對刑法提出了挑 戰(zhàn)，而是對社會治理提出了挑戰(zhàn)，因此，對風險的應對應是全方位的。換 言之，刑法面對“風險社會”應當保持足夠的理性，應對社會風險不能成 為刑法過度擴張的借口。在“風險社會”的應對中，刑法仍然應當堅持謙 抑原則。在面臨不確定風險的情況下，社會公眾為克服恐懼寧愿放棄一部 分自由也要求社會對風險實行嚴格控制與有效預防，因而出現(xiàn)了一個安全 邊際的設定問題。在這種情況下，也出現(xiàn)了秩序與自由兩種價值的沖突與 協(xié)調(diào)問題。我國有學者指出：“刑法順應時代的變遷，對風險社會提出的 新需求以其價值重心的轉(zhuǎn)變作為回應是應該的，但是我們必須謹慎前行， 以避免帶來一個新的制度風險——風險社會的刑法危險。尤其是我國，總 體上是非常缺乏自由傳統(tǒng)的。這種國情造就了我國自由保障的重要性，應 該審慎對待刑法價值重心的轉(zhuǎn)變，不能盲目追求風險的應對而摧毀自由”。
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對于以上觀點，筆者深表贊同。我國目前面臨的重要任務還是法治 建設，在刑法領域，罪刑法定原則、責任原則這些基本原則都不可動搖。 唯有如此，才能對刑法在化解“風險社會”風險的同時可能帶來的刑法風 險予以有效地化解。

【作者簡介】陳興良，北京大學法學院教授、博士生導師。 【注釋】 [1]參 見 勞 東 燕 ：《 公 共 政 策 與 風 險 社 會 的 刑 法 》 ，《 中 國 社 會 科 學 》 20 07 年 第 3 期 ． [2] [11]勞 東 燕 ： 《 犯 罪 故 意 理 論 的 反 思 與 重 構(gòu) 》 ， 《 政 法 論 壇 》 20

09 年 第 1 期 。 [3] [8]參 見 [ 德 ] 漢 斯 ·海 因 里 希 ·耶 賽 克 、托 馬 斯 ·魏 根 特 ： 德 《

國 刑 法 教 科 書 》 ， 徐 久 生 譯 ， 中 國 法 制 出 版 社 2001 年 版 ， 第 294 頁 ， 第 4 90 頁 。 [ 4 ] 全 國 人 大 常 委 會 法 制 工 作 委 員 會 ：《 關(guān) 于 〈 中 華 人 民 共 和 國 刑 法 修 正 案 （ 四 ） （ 草 案 ） 〉 的 說 明 》 ， http： ／ ／ www． npc． gov． cn／ wxzl／ go ngbao／ 2003— 02／ 21／ content_5307232． htm， 2011— 06— 20． 《 [ 5 ] 參 見 黃 明 儒 ： 行 政 犯 比 較 研 究 — — 以 行 政 犯 的 立 法 與 性 質(zhì) 為 視 點 》， 法 律 出 版 社 2004 年 版 ， 第 24 頁 以 下 ． [6] [日 ]福 田 平 、 大 塚 仁 ： 《 日 本 刑 法 總 論 講 義 》 ， 李 喬 等 譯 ， 遼 寧

人 民 出 版 社 1986 年 版 ， 第 51 頁 。 [7]參 見 劉 艷 紅 、 周 佑 勇 ： 《 行 政 刑 罰 的 一 般 理 論 》 ， 北 京 大 學 出 版 社 2 008 年 版 ， 第 154 頁 。 [9]參 見 許 玉 秀 ： 《 當 代 刑 法 思 潮 》 ， 中 國 民 主 法 制 出 版 社 2005 年 版 ， 第 248 頁 。 [ 1 0 ] 參 見 儲 槐 植 ： 《 建 議 修 改 故 意 犯 罪 定 義 》 ， 《 法 制 日 報 》 19 9 1 年 1 月 24 日 。 [12]參 見 [ 日 ] 西 田 典 之 ：《 日 本 刑 法 總 論 》 ， 劉 明 祥 、 王 昭 武 譯 ， 中

國 人 民 大 學 出 版 社 2007 年 版 ， 第 209 頁 ． [13] [ 日 ] 藤 木 英 雄 ：《 公 害 犯 罪 》， 叢 選 功 等 譯 ， 中 國 政 法 大 學 出 版

社 1992 年 版 ， 第 62 頁 。 [14]參 見 毛 校 霞 ： 《 風 險 社 會 下 的 責 任 主 義 》 ， 《 廣 西 政 法 管 理 干 部 學 院 學 報 》 2009 年 第 6 期 。 [15] [美 ]凱 斯 ·R． 桑 斯 坦 ： 《 恐 懼 的 規(guī) 則 — — 超 越 預 防 原 則 》 ， 王

愛 民 譯 ， 北 京 大 學 出 版 社 2011 年 版 ， 第 209 頁 ．

[16]程 巖 ： 《 風 險 規(guī) 制 的 刑 法 理 性 重 構(gòu) — — 以 風 險 社 會 理 論 為 基 礎 》 ， 《 中 外 法 學 》 2011 年 第 1 期 。 [ 1 7 ] 陳 曉 明 ：《 風 險 社 會 之 刑 法 應 對 》 ，《 法 學 研 究 》 2 0 0 9 年 第 6 期 。 [18] [ 德 ] 許 迺 曼 ：《 罪 責 原 則 在 預 防 刑 法 中 的 功 能 》， 載 許 玉 秀 、 陳

志輝合編；《不移不惑獻身法與正義——許迺曼教授刑事法論文選譯》， 臺 灣 2006 年 版 ， 第 607 頁 ． [19] [20] [ 德 ] 格 呂 恩 特 · 雅 科 布 斯 ：《 行 為 責 任 刑 法 — — 機 能 性

描 述 》 ， 馮 軍 譯 ， 中 國 政 法 大 學 出 版 社 1997 年 版 ， 第 14 頁 。 [21] [22]參 見 [ 德 ] 克 勞 斯 ·羅 克 辛 ： 德 國 刑 法 學 總 論 》第 1 卷 ， 《

王 世 洲 譯 ， 法 律 出 版 社 2005 年 版 ， 第 567 頁 。 [23]關(guān) 于 公 共 政 策 與 “ 風 險 刑 法 ” 的 關(guān) 系 ， 參 見 勞 東 燕 ： 《 公 共 政 策 與 風 險 社 會 的 刑 法 》 ， 《 中 國 社 會 科 學 》 2007 年 第 3 期 。 《 ， [24]龍 敏 ： 秩 序 與 自 由 的 碰 撞 — — 論 風 險 社 會 刑 法 的 價 值 沖 突 與 協(xié) 調(diào) 》 《 甘 肅 政 法 學 院 學 報 》 2010 年 第 5 期 。



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