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著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性（一）

時間：2016年08月29日

著作權法與專利法應引入加重賠償，但不應追求懲罰目的，“懲罰性賠償”的術語在創(chuàng)新規(guī)則體系中有誤導性。創(chuàng)新領域的救濟以最佳預防為上限，而懲罰的本質是獨立于預防目的的責難，二者無法兼容。創(chuàng)新具有連續(xù)性，在后創(chuàng)新常常無法繞開在前創(chuàng)新的產權瓶頸，因此合理的創(chuàng)新規(guī)則不能只保護在先創(chuàng)新者，還需激勵在后創(chuàng)新者。同時，集體理性選擇了模糊的智力成果產權邊界，從而給在后創(chuàng)新帶來巨大的侵權風險，這要求救濟不僅要避免補償不足、預防不力，還要警惕預防過度。在著作權與專利法領域，加重賠償的主要目的是實現個案中的完全補償，特殊情況下也可追求宏觀層面的最佳預防，但不應超出預防之需追求非功利的懲罰效果。加重賠償之“非懲罰性”能夠緩解其與填平原則的沖突，有助于降低主觀要件給損害賠償帶來的不確定性。加重的幅度應與后來者利用在先智力成果的創(chuàng)新程度相關，而與侵權人的支付能力無關。如有可能，法官應在衡量其他救濟手段威懾效果的前提下，確定損害賠償所追求的最佳預防。

著作權法和專利法可謂是調整創(chuàng)新活動的核心規(guī)范體系。這兩個領域中任何重要規(guī)則的變化，都會給創(chuàng)新帶來深遠的影響。兩部法律正在醞釀引入的三倍賠償便屬于可能引發(fā)創(chuàng)新行為模式變革的重要規(guī)則。若運用得當，其積極效果將大幅改善創(chuàng)新環(huán)境，但若出現偏差，變革的消極效果很可能會破壞健康的創(chuàng)新生態(tài)。關于三倍賠償的現有理解恰恰蘊藏著危險。因為盡管著作權法與專利法的修改草案都沒有采用“懲罰性賠償”的術語，這一概念卻頻頻出現在包括立法理由在內的各類文獻中，并隨著三倍賠償入法漸成定論，不再遭受任何反對者的挑戰(zhàn)。但在我們全面理解創(chuàng)新規(guī)則中的“懲罰性賠償”之前，還是有必要澄清一個被忽視的基本問題：著作權法與專利法上的損害賠償應該追求懲罰目的嗎？

針對這一疑問，與其說尚未形成共識，不如說尚未意識到這一問題的存在。迄今為止的討論都將著作權法與專利法領域的加重賠償與懲罰目的捆綁評價：贊成加重賠償者，通常以懲罰為目的甚至為主要目的。而反對者的理由也恰恰在于抵制懲罰。贊成加重者，未指出不應懲罰；而反對懲罰者，又不提倡應當加重。偶有文獻強調加重賠償的補償或預防功能，可惜沒有提出詳細的適用規(guī)則；又或領域迥異，其重視填平的理由不能解釋創(chuàng)新領域排斥懲罰的特殊必要性。此外，針對著作權法和專利法加重賠償的研究缺憾，突出表現在至今沒有文獻從創(chuàng)新活動的特質出發(fā)，深入分析調整創(chuàng)新的法律能否與懲罰目的互相兼容。

實際上，加重賠償與懲罰目的并無必然聯系。懲罰必然要求補償之外的加重，但加重未必追求超出預防的懲罰。加重賠償是否追求懲罰目的，應當根據法律調整的社會關系具體分析。本文認為，創(chuàng)新活動的獨特格局，恰恰讓“加重”與“非懲罰”缺一不可。一方面，某些智力成果侵權存在行為隱蔽、追究困難的特點，迥異于填平原則的原生環(huán)境，不加重無法預防。另一方面，創(chuàng)新的連續(xù)性又意味著許多創(chuàng)新都可能被視為侵權。若損害賠償追求區(qū)別于預防的懲罰目的，由此導致的過度預防將直接沖擊推動創(chuàng)新的制度目標。因此，對著作權法與專利法損害賠償而言，加重賠償與摒棄懲罰同樣必要。但目前的討論僅關注前一方面，剖析加重的必要性，而無人著眼后一方面，思考過度預防之危害。筆者理解約定俗成之于術語使用的重要性，因此盡管認為“加重賠償”是更恰當的術語，但仍使用“懲罰性賠償”一詞。本文希望通過矯正術語的誤導效果，，令其契合創(chuàng)新制度的目的。

一、創(chuàng)新連續(xù)性視角下的創(chuàng)新規(guī)則制度目標　　

調整創(chuàng)新的規(guī)則必須考慮創(chuàng)新活動的特點。而創(chuàng)新最明顯的特點便在于它不是無中生有而是循序漸進的，不是彼此獨立而是相互關聯的。與之相應，許多產品上同時承載著多重智力成果的產權。調整創(chuàng)新活動的制度任何時候都應當堅持的理念，便是不僅需要維護在前創(chuàng)新者的利益，而且要為后來者留足空間。創(chuàng)新連續(xù)性及其引發(fā)的智力成果產權疊加性，是構建創(chuàng)新規(guī)則必須尊重的事實基礎。

（一）創(chuàng)新活動的連續(xù)性　

無論是具體技術還是抽象思想層面的探索，均系積跬步以致千里。因此，對著作權法與專利法而言，維持在后創(chuàng)新者的創(chuàng)作動力和保護在前創(chuàng)新者的智力成果同樣重要�？茖W哲學認為：絕大部分創(chuàng)新都是對既有范式的微小拓展，包括進一步地搜集素材、檢驗事實和開發(fā)運用。在此過程中，既有范式對原發(fā)領域的解釋力不斷增強，但無力應對的反常問題也在逐步累積。當難題積攢到一定程度，一套全薪的認知體系便會取而代之，從而發(fā)生范式轉化，開始新一輪循環(huán).這一畫面很好地契合了科技創(chuàng)新的真實圖景：開創(chuàng)性的發(fā)明少之又少，絕大多數專利只是細微改良。新技術總是從已有技術中被構建、被集成而來�，F代社會享受的科技優(yōu)勢，是無數個體共同作用的結果。研究創(chuàng)新制度的學者很早就觀察到該領域價值生產方式的特殊性。對創(chuàng)新連續(xù)性的理解，構成了諸多原創(chuàng)性專利制度研究成果的認知起點。

價值的累積性不僅反映在科技創(chuàng)新上，同樣體現于文化創(chuàng)新中。文藝成就表面上專屬于特定權利人，但在宏觀的歷史進程中，卻是世代積累的創(chuàng)造力之最終呈現形態(tài)。刻意石破天驚常常無果，最打動人心的往往是恰當運用歷史傳承、表達時代精神的產物。無論文學還是藝術，無論取前后相繼的縱向視角還是同時代的橫截斷面，都有眾多分享相同元素的作品。在后創(chuàng)作稍不留意便會挪用表達，引發(fā)侵權顧慮。這既是文學藝術歷史承繼性的表現，也是文藝活動無法脫離社會體驗的結果。曾以最優(yōu)生身份畢業(yè)于耶魯英文系的波斯納法官在旁征博引剽竊的世間百態(tài)時，列舉了文學史上眾多的借用與自我重復，莎士比亞、艾略特、葉芝和柯勒律治盡被點名，全是創(chuàng)新與模仿無法截然區(qū)分的生動例證。不同創(chuàng)作者間藕斷絲連的瓜葛，正是眾多著作權疑難案件的來源。遠有民歌改編之爭，近有劇本侵權糾紛，是非曲直從來不止一種聲音。對于相似但不相同的文藝創(chuàng)作，合理借鑒與不法抄襲的界限遠非黑白分明。這正是著作權法學者強調保護作者利益不能以犧牲合作文化為代價的背景。

盡管創(chuàng)新的連續(xù)性時常給裁判者出難題，然而其不僅難以避免，而且為社會所必需。若一切創(chuàng)作均需從頭做起，乃是巨大的浪費。反面典型是Lemley和O'Brien反思下的軟件著作權，其特定保護方式常迫使程序員“重新發(fā)明軟件中相當于輪子和晶體管一樣最基礎的部件”，每年因此浪費的資源大約價值20億至1000億美元。而開源軟件與開放式多人協作網站(如維基百科、百度知道)則可作為正面榜樣，展現借鑒與合作之于創(chuàng)新的巨大意義。牛頓曾說，“如果我看得更遠，那只是因為我站在巨人的肩膀上。”據說由于創(chuàng)新活動在產生價值時的連續(xù)性如此明顯，軟件行業(yè)甚至為這句名言創(chuàng)設了專門的縮寫，稱為OTSOG(“on the shoulders of giants”)原則。便利后續(xù)創(chuàng)新與保護在先成果同屬專利法與著作權法的核心價值。保護既有創(chuàng)新者的利益，是激發(fā)更多創(chuàng)新的手段，而不應成為未來創(chuàng)新的障礙。這一基調，需要貫穿創(chuàng)新制度的每一環(huán)節(jié)。

（二）智力成果產權的疊加性

不同于有形財產上所有權單一的常規(guī)模式，智力成果往往以產權錯綜層疊的形式得以呈現。著作權與專利權都主要表現為排他權而非自用權。以著作權為例，每一項權利內容均對應一種非經許可不得實施的行為——例如復制權意味著他人非經許可不得復制作品，表演權意味著他人未經許可不得公開表演作品。但權利人只能制止他人未經許可的復制或表演，本人未必有權復制或表演作品。如果作品包含有保護期內的在先創(chuàng)作，例如某劇本依據小說改編，則劇本著作權人在復制與表演前，還需征得小說著作權人之同意。專利的排他而非自用性同樣明顯。例如，無論是原始專利人還是改進專利人，都只能禁止對方利用本人的智力成果，卻無法不經對方同意完全實現本人智力成果的全部社會價值。一個權利人通過對本人智力成果的控制，常常影響到他人智力成果增值目標的實現。多重智力成果只能擁塞在同一最終產品上被消費，在法律層面便表現為不同智力成果產權的疊加。

智力成果產權的疊加與創(chuàng)新的連續(xù)性密切相關。有形財產的生產可能由單一主體完成，而智力成果的呈現注定是累積的結果。有形財產的生產者既可自行生產各項要素，也可從他人手中購買。如果生產過程不涉及受保護的智力成果，則所需的各項要素都具有物理可控性，在后生產者非經支付對價無法將其納入最終產品。以家具生產為例，廠房、設備、勞動力與原材料等各項要素，均需支付對價才能利用。這意味著最終產品的生產者已經吸收了要素貢獻者的權利，最終產品上僅余整合后的單一產權。創(chuàng)新過程的特性則決定了最終產品上復雜的產權結構。首先，后來者常常不具備“自己動手、豐衣足食”的制度空間。例如，專利是嚴酷的“贏家通吃”游戲，遵循對先申請者唯一授權的原則，后來者即使獨立發(fā)明，也只能在獲得許可的情況下實施，而無法通過獨立創(chuàng)作繞開產權瓶頸。其次，由于缺乏物理控制力標識的產權邊界，在后創(chuàng)新能夠輕易整合先前創(chuàng)新，而且未必就此支付對價。翻譯小說、拍攝電影、改進工藝或者運用技術標準均是如此，產權疊加由此產生。存在后續(xù)改進的著作權與專利侵權，往往就是產權疊加的具體表現。

智力成果的產權疊加既然有事實基礎，便不缺乏道德和經濟理論的支撐。產權疊加在道德層面的根基最容易從自然法角度得到闡釋。在前創(chuàng)新和在后創(chuàng)新都包含了勞動，也承載了創(chuàng)新者的人格。無論從勞動論還是人格論出發(fā)，每位創(chuàng)新者都應就其貢獻得到合理回報。產權疊加的合理性還能通過激勵的經濟效果加以解釋。激勵前后雙重創(chuàng)新的產權制度不外乎有三種：將最終價值分配給在先創(chuàng)新者、分配給在后創(chuàng)新者或者承認雙方利益均沾。第一種方案最容易排除，因為這種方案意味著后來者將缺乏改進動力。第二種方案則具有相當的迷惑性。有人認為，既然在先創(chuàng)新者可以從對本人創(chuàng)新的直接利用中獲得激勵，便沒有必要再賦予其對改進利用的控制權。這一思路考慮欠周之處在于，有的創(chuàng)新成本高昂，而且單獨實施收益有限，其意義更在于為后續(xù)創(chuàng)新奠定基礎。如果剝奪在先創(chuàng)新者從改進中獲得回報的預期，可能讓初始創(chuàng)新者無法收回投資，從而造成某些基礎創(chuàng)新激勵不足。因此，只有第三種方案才可行，即僅激勵在先或者在后創(chuàng)新者都不可取，完善的激勵必須二者兼顧。

創(chuàng)新的連續(xù)性與智力成果產權的疊加性，是創(chuàng)新規(guī)則調控對象的特殊事實基礎，有必要在制度設計的各環(huán)節(jié)加以考慮，以免著作權和專利權激勵后續(xù)創(chuàng)新的目的落空。

（作者：蔣舸）

  本文關鍵詞：著作權法與專利法中“懲罰性賠償”之非懲罰性，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。