翁齊斌  福建君立律師事務(wù)所律師

摘要：本文主要對我國非公有制經(jīng)濟(jì)金融存在形式和現(xiàn)狀、現(xiàn)有法律規(guī)制的不合理性以及如何構(gòu)建規(guī)范的非公有制經(jīng)濟(jì)金融運(yùn)行機(jī)制等問題進(jìn)行探討，設(shè)法以最優(yōu)的方案解決我國目前存在的非公有制經(jīng)濟(jì)金融運(yùn)行的混亂問題。

關(guān)鍵詞：非公有制經(jīng)濟(jì)金融  存在形式  法律規(guī)制   構(gòu)建  法律制度  

 一、非公有制經(jīng)濟(jì)金融存在的形式和規(guī)制現(xiàn)狀

本文所指的“非公有制經(jīng)濟(jì)金融”是指游離于經(jīng)國家有權(quán)機(jī)關(guān)依法批準(zhǔn)設(shè)立的金融機(jī)構(gòu)之外，所有以盈利為目的的個人與個人、個人與企業(yè)、企業(yè)與企業(yè)之間的資金籌措活動，是相對于國家正規(guī)金融行為而言的一種非正規(guī)資金融通方式。主要包括民間借貸、各種合會、互助社、私人錢莊、民間集資等，不包括那些屬于體制內(nèi)經(jīng)正式批準(zhǔn)設(shè)立的金融活動和組織。

根據(jù)中國人民銀行《2004年中國區(qū)金融運(yùn)行報告》等資料顯示，2004年，浙江、福建和河北省非公有制經(jīng)濟(jì)融資規(guī)模分別約為550億、450億和350億左右，相當(dāng)于各省當(dāng)年貸款增量的15％－25％。經(jīng)調(diào)研時發(fā)現(xiàn)，中國的中小企業(yè)中約有三分之一的融資來自于非正規(guī)金融途徑。從現(xiàn)實情況來看，非公有制經(jīng)濟(jì)金融具有一定的優(yōu)化資源配置功能，減輕了中小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力，并轉(zhuǎn)移了銀行的信貸風(fēng)險，與正規(guī)金融形成互補(bǔ)效應(yīng)。目前我國社會上存在的體制外非公有制經(jīng)濟(jì)金融主要形式有：

1、民間借貸：民間借貸關(guān)系是平等的民事主體之間在自愿和不違反法律規(guī)定基礎(chǔ)上發(fā)生的借貸關(guān)系，主要指個人之間、個人與企業(yè)之間、企業(yè)與企業(yè)之間的借貸和組織性較差的私人錢莊等地下金融活動。民間借貸一般較分散、隱蔽，利率高低不一，借款形式不規(guī)范，管理難度大，借貸風(fēng)險較大。國家對企業(yè)借款問題有不少限制性和禁止性規(guī)定，比如借款利率要按照國家規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，嚴(yán)格禁止高利貸，禁止非金融企業(yè)之間的相互借款，等等。

2、合會：合會是一個綜合的概念，是各種金融會的通稱，通常在親情、鄉(xiāng)情等血緣、地緣關(guān)系基礎(chǔ)上產(chǎn)生帶有合作、互助性質(zhì)的非公有制經(jīng)濟(jì)金融形式。民間合會形式的存在對地方經(jīng)濟(jì)發(fā)展確實有很大益處，但是，由于沒有相應(yīng)的規(guī)范約束機(jī)制，容易引起金融詐騙或非法集資案件的發(fā)生。

　 　3、社會集資：社會集資一般是指社會上的各種經(jīng)濟(jì)實體和個人通過一定形式和方法，籌集社會上各種形態(tài)的資金用于生產(chǎn)、經(jīng)營和消費(fèi)活動的總稱，主要發(fā)生在企業(yè)和各種形式的經(jīng)濟(jì)聯(lián)合體內(nèi)。社會集資包括生產(chǎn)性集資、公益性集資、互助合作辦福利集資等，具體包括以勞帶資、入股投資、專項集資、聯(lián)營集資和臨時集資等。

實際上，非公有制經(jīng)濟(jì)金融在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)比較活躍，規(guī)模較大，人們從心理上除了對金融詐騙、利率太高的高利貸行為反感外，，對其他非公有制經(jīng)濟(jì)金融完全理解、接受，并愿意與之打交道。由于正規(guī)金融嚴(yán)格的準(zhǔn)入限制，導(dǎo)致非公有制經(jīng)濟(jì)金融規(guī)�；螅S多規(guī)模較大的非公有制經(jīng)濟(jì)金融機(jī)構(gòu)渴望取得合法身份，但都被拒之于門外。因此，人們通過各種方式進(jìn)行著非公有制經(jīng)濟(jì)金融活動。

我國雖然允許設(shè)立非銀行金融機(jī)構(gòu)，包括中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司管理辦法>的決定》（2004年），《汽車金融公司管理辦法》（2003年）、《金融租賃公司管理辦法》（2006年）、《信托公司管理辦法》（2006年）等規(guī)章，都規(guī)定允許設(shè)立企業(yè)集團(tuán)財務(wù)公司、汽車金融公司、金融租賃公司、信托公司等非銀行金融機(jī)構(gòu)。但是，我國政府對非公有制經(jīng)濟(jì)金融形式的存在基本是采取“取締加默許”態(tài)度，既不給予非公有制經(jīng)濟(jì)金融形式特別是“合會”等形式合法身份，但默許其存在，也不干涉其經(jīng)營活動，一旦出現(xiàn)問題，就堅決取締。這種作法實際上也造成許多錯誤的非法吸收公眾存款等案件產(chǎn)生的原因，由此在社會上產(chǎn)生很大的爭議。雖然，2006年12月20日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會作出了《關(guān)于調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入政策更好支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，指出：“積極支持和引導(dǎo)境內(nèi)外銀行資本、產(chǎn)業(yè)資本和民間資本到農(nóng)村地區(qū)投資、收購、新設(shè)以下各類銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)：一是鼓勵各類資本到農(nóng)村地區(qū)新設(shè)主要為當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶提供金融服務(wù)的村鎮(zhèn)銀行。二是農(nóng)村地區(qū)的農(nóng)民和農(nóng)村小企業(yè)也可按照自愿原則，發(fā)起設(shè)立為入股社員服務(wù)、實行社員民主管理的社區(qū)性信用合作組織”。但這僅僅限于農(nóng)村地區(qū)，并不能完全解決全部問題，并且不能很好地對大量存在的其他合理非公有制經(jīng)濟(jì)金融行為進(jìn)行引導(dǎo)和規(guī)范。

  二、從現(xiàn)實案例看非公有制經(jīng)濟(jì)金融行為存在的合法性爭議

在現(xiàn)實生活中，很多中小型企業(yè)以及個人投資項目包括房地產(chǎn)項目、建設(shè)工程項目都存在對外借款，主要是以民間借款或其他的非公有制經(jīng)濟(jì)融資形式存在，否則一些投資項目根本無法開展。由于我國金融政策和法律對非公有制經(jīng)濟(jì)金融運(yùn)行規(guī)制上存在模糊不清等原因，民間投資過程中所產(chǎn)生的融資風(fēng)險極大，這從以下案例中就可以得到驗證。2001年底，被告人陳某某經(jīng)他人介紹承接轉(zhuǎn)包了福州市馬尾陽光工程，并將該工程掛靠在某建筑工程公司，約定給所掛靠的某建筑工程公司1%管理費(fèi)。被告人陳某某在承包工程期間，因缺乏投資經(jīng)營資金，以某建筑工程公司馬尾工程處的名義，向朋友或股東等18個人，以2.5-10%的月息，借用資金計1030萬元人民幣。福建省某縣法院和福州市中級法院認(rèn)為，被告人陳某某違反金融管理法規(guī)，非法吸收公眾存款，擾亂金秩序，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成非法吸收公眾存款罪，于2004年判處其有期徒刑和罰金。孫大午是河北徐水知名民營企業(yè)大午集團(tuán)的董事長，因長期無法從銀行獲取貸款，轉(zhuǎn)而采取向員工、親朋及附近村莊的村民打借據(jù)的方法募集資金，共涉及向523戶借款總計達(dá)1400多萬元，經(jīng)辯護(hù)人證實其中有283戶與大午公司員工有親友關(guān)系或者有經(jīng)常性業(yè)務(wù)往來。2003年10月30日，河北徐水縣法院判決孫大午犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑3年，緩刑4年，處罰金10萬元。判刑后，孫大午說：我無罪，但我服法。

以上案例就是非公有制經(jīng)濟(jì)融資行為特別是中小企業(yè)的融資行為行為定性的典型案例，都引起社會的強(qiáng)烈反響，反映出我國法律在非公有制經(jīng)濟(jì)融資問題的處理上存在不合理、不規(guī)范和不統(tǒng)一之處。在這些案例中均產(chǎn)生了一種爭議，即非公有制經(jīng)濟(jì)融資行為與非法吸收公眾存款行為、非法集資行為如何界定。所有諸如此類的案例都暴露出我國金融體制和金融法律、法規(guī)的不完善，導(dǎo)致在現(xiàn)實在產(chǎn)生所謂非法吸收公眾案件的發(fā)生。

在現(xiàn)實社會中，一個規(guī)模不大的民營企業(yè)或者個人投資者，想要解決擴(kuò)張的資金問題，大致只有種方式融資：一種是通過銀行間接融資，這種融資方式在理論上是可行的，但在實踐中民企很難從銀行拿到貸款。另一種是直接融資，包括發(fā)行公司債券和上市、民間借貸等，但發(fā)行公司債券和上市目前仍受到制度的排斥，并且企業(yè)之間的拆借在現(xiàn)有壟斷性的金融體制下也是非法的，因此只能直接面向自然人進(jìn)行借貸了。但這種融資方式又橫亙著一條大蟲，即“非法吸收公眾存款罪”，如果不想辦法求助于銀行，也不進(jìn)行違法借貸，根本無法發(fā)展。因此，我國金融法律制度基本上沒給中等規(guī)模的民營企業(yè)或個人投資者留下繼續(xù)發(fā)展的余地。

三、構(gòu)建和完善非公有制經(jīng)濟(jì)金融規(guī)范運(yùn)行機(jī)制的思考。

非公有制經(jīng)濟(jì)融資作為既存的資金流通方式，在正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)運(yùn)作過程中具有不可替代的優(yōu)勢，形成與正規(guī)金融的互補(bǔ)效應(yīng)。它不僅優(yōu)化了融資結(jié)構(gòu)，提高直接融資的比重，為中小民營企業(yè)、縣域經(jīng)濟(jì)融資增強(qiáng)效益，還可以減輕中小民營企業(yè)對銀行的信貸壓力。所以，對非公有制經(jīng)濟(jì)金融采取一味的取締態(tài)度，不利于經(jīng)濟(jì)發(fā)展。在融資環(huán)境趨向復(fù)雜的背景下，及時為民間合法融資形式正名，引導(dǎo)市場通過理性選擇，保持穩(wěn)健的金融運(yùn)行是我國目前金融運(yùn)作政策的重中之重。而我國非公有制經(jīng)濟(jì)融資特別是民間合會的運(yùn)作歷史過程中，已經(jīng)為其融資的合法化運(yùn)行提供了理論和實踐基礎(chǔ)，在當(dāng)事的法律關(guān)系主體間產(chǎn)生了相應(yīng)的約束力，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建對非公有制經(jīng)濟(jì)金融規(guī)范的運(yùn)行機(jī)制條件已成熟。因此，筆者認(rèn)為，我們除了應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對非公有制經(jīng)濟(jì)融資監(jiān)管約束、對非法融資行為進(jìn)行干預(yù)和打擊外，應(yīng)當(dāng)通過以下方式構(gòu)建更合理、更規(guī)范的非公有制經(jīng)濟(jì)金融運(yùn)行機(jī)制，建立和完善非公有制經(jīng)濟(jì)金融法律制度：

　1、應(yīng)當(dāng)完善“民間信用組織”法律制度，制定《民間信用合作組織法》。2006年12月20日中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會作出了《關(guān)于調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入政策更好支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，指出：“積極支持和引導(dǎo)境內(nèi)外銀行資本、產(chǎn)業(yè)資本和民間資本到農(nóng)村地區(qū)投資、收購、新設(shè)以下各類銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)：一是鼓勵各類資本到農(nóng)村地區(qū)新設(shè)主要為當(dāng)?shù)剞r(nóng)戶提供金融服務(wù)的村鎮(zhèn)銀行。二是農(nóng)村地區(qū)的農(nóng)民和農(nóng)村小企業(yè)也可按照自愿原則，發(fā)起設(shè)立為入股社員服務(wù)、實行社員民主管理的社區(qū)性信用合作組織……”。對于這個規(guī)定除了應(yīng)當(dāng)加大執(zhí)行的力度外，還必須加以完善，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建關(guān)于民間信用合作組織的法律制度。我們政府和法律除了應(yīng)當(dāng)積極引導(dǎo)民間資本參與農(nóng)村信用社、農(nóng)村合作銀行、城市商業(yè)銀行等正規(guī)金融的改制外，應(yīng)當(dāng)對那些符合一定的資本金規(guī)模和經(jīng)營資格條件的私人信用借貸組織，依據(jù)《關(guān)于調(diào)整放寬農(nóng)村地區(qū)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入政策更好支持社會主義新農(nóng)村建設(shè)的若干意見》，將其改制為社區(qū)性信用合作組織，使得本來“非法”的組織或企業(yè)、機(jī)構(gòu)融資行為正式化、組織化、制度化,并在此基礎(chǔ)上制定《民間信用合作組織法》。

2、應(yīng)當(dāng)建立“民間合會”法律制度，使民間合會制度合法化。民間“合會”形式的存在有其歷史淵源，對民間經(jīng)濟(jì)的發(fā)展確實起到了不可替代的作用，因此，我們應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)民間合會形式走入合法化、制度化、規(guī)范化的渠道，避免民間合法由于缺乏引導(dǎo)和控制造成盲目擴(kuò)張、惡性發(fā)展，最終使社會陷入動蕩。我們可以借鑒臺灣地區(qū)關(guān)于將“合會”法典化的經(jīng)驗，使長期早已具有習(xí)慣色彩的合會運(yùn)作通過有效法律的改造，及早擺脫“合理不合法”之現(xiàn)狀，建立和完善“民間合會”法律制度，使民間合會制度合法化。

3、應(yīng)當(dāng)制定《民間借貸法》或《民間借貸條例》，將民間資金互助組織的借貸和其他民間借貸納入正規(guī)金融監(jiān)管體系。

目前我國民間借貸發(fā)展的最大問題就是缺乏專門性的政策或法規(guī)，監(jiān)管尚屬真空狀態(tài)，因此，長期以來，雖然我國民間借貸很活躍，但一直處于“地下”狀態(tài)，其法律地位界定不清。由于缺乏管理，民間借貸的負(fù)面影響不少。實際上，從2005年10月開始，中國人民銀行已經(jīng)開始嘗試新的小額信貸模式，并在山西等5省區(qū)開展了小額信貸公司試點，由私人出資，用自有資金發(fā)放貸款。但是，由于我國目前沒有任何關(guān)于保證小額信貸組織合法運(yùn)行的法律法規(guī)，小額信貸項目很難吸引到資金和人才,無法真正分辯除了友情借貸之外民間借貸的合法性。因此，我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合中國非公有制經(jīng)濟(jì)金融的實際，修改《貸款通則》等相關(guān)法律，取消對非金融機(jī)構(gòu)從事借貸活動的限制，制定專門的《民間借貸法》或《民間借貸條例》。通過《民間借貸法》或《民間借貸條例》明確借貸人的法律地位，對民間借貸主體雙方的權(quán)利義務(wù)、交易方式、契約要件、利率期限、稅務(wù)征收、違約責(zé)任及權(quán)益保障等應(yīng)予以明確界定，將民間借貸納入法制化、規(guī)范化軌道；同時對互助性的民間借貸的合法性給予承認(rèn)，確立其合法地位。通過這種方式取消對非金融機(jī)構(gòu)從事借貸活動的限制，讓眾多生存于地下的民間借貸走到臺前，從法律層面上正式承認(rèn)資金互助組織和民間借貸，再通過政府有關(guān)部門對其依法監(jiān)管和提供有關(guān)金融活動的業(yè)務(wù)咨詢和相關(guān)服務(wù)，就可以有效地降低經(jīng)營風(fēng)險，提高運(yùn)行效率。同時，應(yīng)當(dāng)依法明確界定非法吸收公眾存款、利用非公有制經(jīng)濟(jì)融資非法聚集金融風(fēng)險的行為，使之分離于合法的民間借貸，積極引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)融資登記，規(guī)范非公有制經(jīng)濟(jì)融資合法經(jīng)營，逐步將非公有制經(jīng)濟(jì)融資納入到市場機(jī)制和有效競爭環(huán)境之中。

綜上所述，除了對非公有制經(jīng)濟(jì)金融行為進(jìn)行必要的監(jiān)管外，從我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的前景來看，社會正期待對非公有制經(jīng)濟(jì)金融運(yùn)行機(jī)制進(jìn)行合法化的構(gòu)建，這是保證社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。否則，如果一種正常的融資行為或借貸行為都被認(rèn)定為犯罪行為的話，那么這種結(jié)果對社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展顯然具有深切的危害性。因此,我國應(yīng)當(dāng)建立規(guī)范的“民間信用組織”、“民間合會”法律制度，應(yīng)當(dāng)制定《民間借貸法》或《民間借貸條例》，將民間資金互助組織和民間借貸納入正規(guī)金融監(jiān)管體系，使民間借貸合法化。當(dāng)然，在構(gòu)建非公有制經(jīng)濟(jì)金融規(guī)范運(yùn)作機(jī)制的同時，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建嚴(yán)格的監(jiān)管機(jī)制，遏制高利借貸行為，這樣才能保證最大限度地減少非公有制經(jīng)濟(jì)金融違法行為的發(fā)生。

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