論文摘要 中國古代的刑法起源于堯舜時(shí)代而完成于夏代，刑法隨著朝代的變遷發(fā)生了巨大的變化。但是中國古代刑法的法律淵源仍具有一些共同性的特點(diǎn)：中國古代刑法主要來源于習(xí)慣、禮和道德，為了維護(hù)自身利益，統(tǒng)治者通過立法、行政和司法的途徑制定了刑法。完善中國現(xiàn)代刑法制度，應(yīng)當(dāng)建立在了解中國古代刑法淵源特點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，以求延續(xù)中華文化傳統(tǒng)的同時(shí)適應(yīng)現(xiàn)代文明的需要。

　　論文關(guān)鍵詞 中國古代 刑事 法律淵源

　　學(xué)界對于中國古代刑法起源于何時(shí)主要有四種觀點(diǎn)：起源于商，起源于夏，起源于原始社會末期的堯舜部落聯(lián)盟時(shí)代，以及起源于黃帝時(shí)期。 游紹尹認(rèn)為，法是在氏族公社解體的過程中逐漸形成的，隨著夏朝奴隸制國家的產(chǎn)生，產(chǎn)生了奴隸制法，通過制定和認(rèn)可的方式形成了制定法和判例法。統(tǒng)治階級“以奴隸制國家的名義，制定新的行為規(guī)范，強(qiáng)加于整個(gè)社會，它把一切不利于奴隸主階級統(tǒng)治的行為，統(tǒng)統(tǒng)視為犯罪而加以懲處”。該制定法中也包含了刑法。 夏新華認(rèn)為，中國古代刑法起源于堯舜時(shí)代，完成于夏代。夏代刑法體系的確立是堯舜以來社會關(guān)系與刑法長期發(fā)展的結(jié)果。 筆者認(rèn)同“源于堯舜時(shí)代完成于夏代”的觀點(diǎn)。
　　隨后，刑法隨著朝代的變遷而變化，并產(chǎn)生了奴隸制五刑和封建制五刑。同時(shí)，也形成了一系列有關(guān)刑法的法律規(guī)范，如《禹刑》、《周禮》、《唐律疏議》等�？偟膩碚f，中國古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑為主”、“出禮入刑”等基本特點(diǎn)。而中國古代刑法則具有維護(hù)皇權(quán)、夫權(quán)與父權(quán)，定紛止?fàn)�，維護(hù)社會秩序等功能。
　　法律淵源就是資源、進(jìn)路、動因三項(xiàng)基本要素所構(gòu)成的綜合事物。 筆者將從這三個(gè)方面試論中國古代刑事法律淵源的特征。

　　一、中國古代刑事法律淵源的資源性要素特征

　　所謂資源，指法是基于什么樣的原料形成的。 中國古代刑法正是來源于習(xí)慣、禮、道德。
　　中國古代刑法源于堯舜時(shí)代而完成于夏代。在夏代之前，原始社會各成員之間都遵循著一套絕對公平的行為規(guī)范。尤其是在母系社會時(shí)期，所有人都享有相同的權(quán)利，要履行相同的義務(wù)。對于有關(guān)氏族的一切重要事務(wù)，每個(gè)人都有權(quán)參與決定。由于物資匱乏、生產(chǎn)力低下，只有土地共有、絕對公平，才能維持氏族的存活與延續(xù)。每個(gè)成員都自愿自覺地遵循著氏族內(nèi)部的行為規(guī)范——習(xí)慣。這種習(xí)慣體現(xiàn)在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最為重要的事：每個(gè)成員都必須參加并遵守祭祀的禮儀，他們有特定的儀式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀這一禮儀衍生出了一系列的習(xí)慣約束著氏族內(nèi)的每個(gè)人。遵守習(xí)慣才能維護(hù)氏族的共同利益，個(gè)人才得以生存。如果有人違背了這套行為規(guī)范，破壞這樣的秩序就將遭到氏族的懲處，最嚴(yán)重的會被驅(qū)逐。個(gè)人的生存是完全依賴于氏族群體的，一旦被驅(qū)逐失去群體的保護(hù)，就很可能意味著無法生存下去。因此，對于氏族成員來說，驅(qū)逐是最為嚴(yán)厲的懲處。這也成為了后來“流刑”的起源。
　　禮最初源自祭祀時(shí)的一系列行為規(guī)則，隨著祭祀行為的規(guī)范化、模式化演變，以及氏族首領(lǐng)在祭祀時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)、分工，由此逐漸發(fā)展成為了禮——主要被理解為宗教等級制度。它調(diào)整著人與人之間的行為。“禮”的精神就是親親、尊尊，即維護(hù)“父子有親、君臣有義夫婦有別、長幼有序、朋友有信”的人倫關(guān)系。 中國古代“出禮入刑”：凡禮所調(diào)整的對象也為刑所調(diào)整。禮維護(hù)了古代中國的等級制度，是古代統(tǒng)治者鞏固利益的工具。禮與現(xiàn)代的“法律”不同，現(xiàn)代的法律進(jìn)約束人們的行為，而禮是從思想觀念到行為，由內(nèi)向外進(jìn)行約束的。禮對社會關(guān)系的調(diào)整更為深入。
　　道德與禮相比更為虛化。禮可以是一種行為或儀式，而道德完全就是精神層面的。由禮而形成的道德觀念，幫助古代君王進(jìn)一步鞏固自身的統(tǒng)治。比如漢代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“禮”的一種道德觀念，使人們從內(nèi)心順應(yīng)其要求。于小“家”而言，“孝”是維護(hù)夫權(quán)、維護(hù)父權(quán)；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民對天子盡“孝”就是維護(hù)皇權(quán)。若違背這一道德要求，有損君王的統(tǒng)治，將由刑法進(jìn)行懲治，從而達(dá)到維護(hù)皇權(quán)的目的。因此，道德也成為了中國古代刑法的資源性要素。

　　二、中國古代刑事法律淵源的進(jìn)路性要素特征

　　所謂進(jìn)路，指法是基于什么樣的途徑形成的。 中國古代刑法一般基于立法、行政與司法而形成。
　　立法是統(tǒng)治階級制定或者認(rèn)可行為規(guī)范，使之上升為統(tǒng)治階級意志的行為�！蹲髠�·昭公六年》有“夏有亂政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑”的記載。所謂“禹刑”、“湯刑”，作為“亂政”亦即社會矛盾與階級沖突的產(chǎn)物，是夏商兩代刑事法律的統(tǒng)稱，屬習(xí)慣法性質(zhì)。 習(xí)慣法的形成要經(jīng)過漫長的過程，在一定區(qū)域內(nèi)反復(fù)適用并為人們所普遍接受而形成，然后由統(tǒng)治階級予以認(rèn)可并上升為國家意志，進(jìn)而成為習(xí)慣法。刑法也經(jīng)歷了這樣的過程。而制定法在夏商以后就逐漸發(fā)展起來，由統(tǒng)治階級主持開展的法律編纂活動就是立法行為的典型。隨著立法程序和立法技術(shù)的日趨成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律規(guī)范。如戰(zhàn)國初年魏國的《法經(jīng)》、戰(zhàn)國后期秦國的《秦律》、秦朝的《法律問答》等。
　　中國古代君王兼任了立法、司法與行政之職。君王在行使管理的職權(quán)時(shí)，常常也會“造法”。比如，在秦朝就有命（制）與令（詔）這樣的法律形式。命（制）與令（詔）是專制君主以國家名義發(fā)布的政令或文告。 漢朝時(shí)有“令”，令是皇帝針對具體事件發(fā)布的政令，具有最高的法律效力，可以對律起到增補(bǔ)、修改的作用；同時(shí)，令具有很強(qiáng)的靈活性，適用范圍極為廣泛，使整個(gè)法律體系具有適應(yīng)社會變化的靈活性。 總之，在中國古代，皇帝通過行政的手段創(chuàng)制了相當(dāng)多的刑事法律規(guī)范。
　　在中國古代也存在判例法，判例法正是在司法的過程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相當(dāng)于判例。“廷”指各級官府，“行事”指業(yè)已判決生效的事例或案例。在秦朝的司法實(shí)踐中，判例也可以作為審理判決案件的法律依據(jù)。 漢朝時(shí)的法律形式之一“比”又稱“決事比”，是指在法律沒有明文規(guī)定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判依據(jù)。由于決事比具有較強(qiáng)的直觀性，更便于援引，因此西漢中期以后，司法官吏援引決事比就變得極為普遍。 比這一法律形式在魏晉南北朝時(shí)期仍被沿用。

　　三、中國古代刑事法律淵源的動因性要素特征

　　所謂動因，指法是基于什么樣的動力和原因形成的。 在中國古代刑法形成之初，刑起于兵。
　　盡管以現(xiàn)代人的角度來看，戰(zhàn)爭與刑法是兩個(gè)概念，但在中國古代的觀念里，因?yàn)橛袘?zhàn)爭，刑法才得以產(chǎn)生。這可以從兩個(gè)方面來理解：第一，“國之大事，在祀在戎”。部落之間戰(zhàn)爭的結(jié)束往往伴隨著戰(zhàn)俘變成戰(zhàn)勝方的奴隸。這種因戰(zhàn)敗而失去財(cái)產(chǎn)、人身自由、生命的結(jié)果，就是對戰(zhàn)敗者的刑罰。也是刑法對“外部敵人”的處罰。第二，就是刑法對“內(nèi)部敵人”的處罰。在部落內(nèi)部，違反統(tǒng)治者制定的行為規(guī)范和宗教等級，破壞社會秩序，有損統(tǒng)治者利益，就是“敵人”。為了打擊和懲處內(nèi)部的敵人，，統(tǒng)治者需要刑法規(guī)制其行為，并利用刑法的指導(dǎo)功能、教育功能警示其他人。使被統(tǒng)治者明白，要遵守統(tǒng)治者的命令，否則會與“內(nèi)部敵人”有相同的下場。不論“刑起于兵”是對內(nèi)還是對外，都是統(tǒng)治者而言，都是一種“戰(zhàn)爭”。
　　如果說，“刑起于兵”是“打江山”，那么隨后的歷朝歷代制定刑法就是為了“守江山”。刑法是為了維護(hù)皇權(quán)、維護(hù)統(tǒng)治階級的利益而形成的。例如，在春秋戰(zhàn)國時(shí)期，法家主張重刑主義，認(rèn)為在亂世用重刑可以“以刑去刑”打擊違法犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定。在秦朝，危害專制皇權(quán)是最嚴(yán)重的犯罪行為，依法要予以嚴(yán)懲。北齊時(shí)，嚴(yán)重危害國家統(tǒng)治、嚴(yán)重違背封建倫常的十種犯罪“重罪十條”正式入律。 到了隋朝“重罪十條”演變?yōu)?ldquo;十惡”，并對“十惡”的懲處和赦免做了不同于普通犯罪的特別規(guī)定。在隨后的朝代中，“十惡”均有涉及，可見其深遠(yuǎn)影響。從歷朝歷代的最為重視、懲處最為嚴(yán)厲的犯罪行為類別可以看出，刑法主要是為了維護(hù)統(tǒng)治者的利益和統(tǒng)治階級的共同利益而存在的。出于打擊、懲處、杜絕破壞統(tǒng)治秩序的需要，中國古代的皇帝制定了一系列的刑法。盡管對于殺人、防火、搶劫這樣的暴力性犯罪也予以懲處，但是在中國古代刑法中，清晰可見的是統(tǒng)治者對自身利益的重視。比如“刑不上大夫”、“八議”制度的建立，就是典型的同罪不同罰。同樣是殺人，普通百姓可能要“血債血償”、“以命抵命”，但貴族就可減輕處罰。再比如，殺害普通百姓，殺人者只需“一人做事一人當(dāng)”；但是如若對皇帝、對貴族稍有不敬，哪怕未對其造成任何實(shí)際的損害，受懲罰者就會包括無辜的親眷。稍作對比就可看出，在中國古代，刑法是為維護(hù)統(tǒng)治階級的統(tǒng)治而產(chǎn)生的；維護(hù)社會的安定、黎民百姓的生命財(cái)產(chǎn)安全，只是其次要原因。
　　總的來說，中國古代的刑法起源于堯舜時(shí)代而完成于夏代，在其后的演化過程中，刑法隨著朝代的變遷也發(fā)生了巨大的變化。但是中國古代刑法的法律淵源仍具有一些共同性的特點(diǎn)：中國古代刑法主要來源于習(xí)慣、禮和道德，為了征戰(zhàn)、為了維護(hù)統(tǒng)治階級的利益，統(tǒng)治者通過立法、行政和司法的途徑制定了刑法。歷經(jīng)多年的演變，現(xiàn)代的刑法與中國古代的刑法相比，不論是立法目的、立法原則、還是罪名種類都發(fā)生了天翻地覆的變化。對中國古代刑法淵源進(jìn)行深入研究和細(xì)致了解，能在保留中國傳統(tǒng)文化特征的同時(shí)，結(jié)合現(xiàn)代文明，取其精華去其糟粕，制定出符合現(xiàn)代法治觀念的中國刑法，推動中國法治建設(shè)，構(gòu)建和諧社會。