論文摘要 網(wǎng)絡(luò)隱私是個(gè)人在信息化社會(huì)里的基本權(quán)利，大數(shù)據(jù)給個(gè)人網(wǎng)絡(luò)隱私帶來(lái)了前所未有的挑戰(zhàn)，個(gè)人信息處于無(wú)人保護(hù)的危險(xiǎn)境地。通過(guò)完善刑法體系，強(qiáng)化對(duì)犯罪行為的打擊力度，是保護(hù)個(gè)人網(wǎng)絡(luò)隱私的重要屏障。

　　論文關(guān)鍵詞 大數(shù)據(jù) 隱私 刑法體系

　　隨著“可佩帶”智能設(shè)備的出現(xiàn)，我們每一個(gè)人的位置、行為都可被記錄分析，隨之而來(lái)的便是大數(shù)據(jù)時(shí)代的來(lái)臨。而源自1890年沃倫和布蘭代斯提出的隱私權(quán)內(nèi)涵也不斷地?cái)U(kuò)張，逐漸成為一項(xiàng)基本權(quán)利。大數(shù)據(jù)和隱私權(quán)，兩者隨著各自邊界的延伸而交織在一起，其相互爭(zhēng)奪自身發(fā)展權(quán)利的場(chǎng)景將是我們這個(gè)時(shí)代最為重要的事件之一。

　　一、大數(shù)據(jù)和網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)涵義辨析

　�。ㄒ唬┐髷�(shù)據(jù)的內(nèi)涵
　　正如諸多新興事物一樣，大數(shù)據(jù)至今還沒(méi)有統(tǒng)一的定義。在維基百科中，大數(shù)據(jù)是這樣被定義的“大數(shù)據(jù)，或稱巨量數(shù)據(jù)、海量數(shù)據(jù)、大資料，指的是所涉及的數(shù)據(jù)量規(guī)模巨大到無(wú)法通過(guò)人工，在合理時(shí)間內(nèi)達(dá)到截取、管理、處理、并整理成為人類所能解讀的信息。”可以說(shuō)這并不是一個(gè)精確的定義，因?yàn)槎x中采用了“無(wú)法通過(guò)人工”這樣的否定句式，而“合理時(shí)間”亦是一個(gè)模糊的范圍。IDC（International Data Corporation）則如此定義“大數(shù)據(jù)一般會(huì)涉及2種或2種以上數(shù)據(jù)形式。它要收集超過(guò)100TB的數(shù)據(jù)，并且是高速、實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)流；或者是從小數(shù)據(jù)開(kāi)始，但數(shù)據(jù)每年會(huì)增長(zhǎng)60%以上。”這個(gè)定義雖然給出了明確的量化標(biāo)準(zhǔn)，但是只強(qiáng)調(diào)了大數(shù)據(jù)數(shù)量大、增長(zhǎng)快的特征，并沒(méi)有把握住其實(shí)質(zhì)內(nèi)涵。實(shí)際上，大數(shù)據(jù)所蘊(yùn)含的是一種數(shù)據(jù)處理理念，即放棄樣本分析而采用所有數(shù)據(jù)的方法。
　�。ǘ┚W(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的定義
　　在諸多論著中，都將網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)當(dāng)做一般隱私權(quán)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的延伸來(lái)對(duì)待。而實(shí)際上，基于現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)海量數(shù)據(jù)的特性，網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)已經(jīng)超出一般隱私權(quán)的范疇，正如1988年哥倫比亞廣播公司訴司法部一案中9名大法官指出的一樣，“在一個(gè)有組織的社會(huì)里，幾乎每一則信息都在不同的時(shí)候以不同的方式公開(kāi)過(guò)。但是，就個(gè)人隱私而言，不同時(shí)期零散地公開(kāi)和一次性完整地公開(kāi)，即使內(nèi)容相同，也有本質(zhì)的區(qū)別。”
　　網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：
　　信息使用權(quán)。權(quán)利人對(duì)其個(gè)人信息享有按自己的意志使用的權(quán)利。
　　信息控制權(quán)。權(quán)利人有權(quán)決定是否允許他人訪問(wèn)或使用自己的個(gè)人信息。
　　知情權(quán)。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)知道服務(wù)提供者掌握的個(gè)人信息以及信息的分享范圍。
　　安全請(qǐng)求權(quán)。權(quán)利人應(yīng)當(dāng)有權(quán)請(qǐng)求服務(wù)提供者采取必要措施阻止未被授權(quán)的訪問(wèn)。

　　二、大數(shù)據(jù)環(huán)境下網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的狀況

　�。ㄒ唬﹤�(gè)人信息收集對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵害
　　個(gè)人信息收集主要包括政府部門(mén)和商業(yè)組織的收集。作為權(quán)利人的個(gè)人信息，一旦被以數(shù)字化的形式加以儲(chǔ)存，權(quán)利人對(duì)其個(gè)人信息的控制權(quán)事實(shí)上就會(huì)被削弱，難以對(duì)其加以保護(hù)。正如“棱鏡門(mén)”中的美國(guó)政府一樣，以國(guó)家安全的名義通過(guò)立法等合法手段對(duì)個(gè)人信息加以收集監(jiān)視。享有個(gè)人信息所有權(quán)的權(quán)利人根本無(wú)法阻止商業(yè)組織為獲取豐厚利潤(rùn)而收集利用自己已經(jīng)被發(fā)布的個(gè)人信息。
　　（二）個(gè)人信息分析對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵害
　　個(gè)人信息的價(jià)值不僅源自于其基本用途，更源自對(duì)其分析而產(chǎn)生的二次利用。在網(wǎng)絡(luò)使用者進(jìn)行交易或接受服務(wù)過(guò)程中所得到的個(gè)人信息只能用于交易或服務(wù)本身的目的，未經(jīng)許可不得用于其他目的。但是目前，信息獲取者在得到這些數(shù)據(jù)之后，通常還要進(jìn)一步分析這些數(shù)據(jù)，建立各種數(shù)據(jù)庫(kù)以作它用。然而將一個(gè)人的零散信息加以整合重組得到一份個(gè)人檔案，再根據(jù)這份檔案對(duì)其作出評(píng)價(jià)或決定卻或許會(huì)有失偏頗。
　�。ㄈ﹤�(gè)人信息傳播對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的損害
　　網(wǎng)絡(luò)使用者通常有這樣的經(jīng)歷，在進(jìn)行網(wǎng)上購(gòu)物、購(gòu)票活動(dòng)之后，瀏覽器網(wǎng)頁(yè)經(jīng)常會(huì)彈出與所購(gòu)物品以及旅行目的地相關(guān)酒店等的廣告。有的網(wǎng)頁(yè)具有一種cookies的功能，能使網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者能夠了解使用瀏覽器的個(gè)人的相關(guān)資料，而網(wǎng)絡(luò)使用者卻無(wú)法拒絕；人們?cè)诰W(wǎng)絡(luò)世界中購(gòu)物、加入某些團(tuán)體、發(fā)表自己的看法通常必須填寫(xiě)個(gè)人基本情況。通過(guò)這兩種途徑網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就可以搜集到用戶的個(gè)人信息，并進(jìn)而了解一個(gè)人的生活情況甚至隱私。
　�。ㄋ模﹤�(gè)人信息存儲(chǔ)對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的侵害
　　個(gè)人信息數(shù)據(jù)化并被儲(chǔ)存起來(lái)給網(wǎng)絡(luò)黑客攻擊存儲(chǔ)設(shè)備、盜取個(gè)人信息提供了可乘之機(jī)。由于技術(shù)上的原因，在網(wǎng)上通過(guò)解密越權(quán)搜集他人數(shù)據(jù)庫(kù)中的信息資料或者非法收集、儲(chǔ)存、傳播、利用他人的個(gè)人數(shù)據(jù)是可能的，計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)顯著擴(kuò)大了對(duì)私人秘密的損害和對(duì)個(gè)人隱私的侵犯。

　　三、網(wǎng)絡(luò)隱私侵權(quán)的刑法規(guī)制現(xiàn)狀

　　（一）美國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的刑法規(guī)制
　　1962年的《模范刑法典》公布后，為眾多州所采納，其中的隱私條款理應(yīng)加以關(guān)注，同時(shí)，還有諸多單行法中包含有隱私權(quán)保護(hù)條款。
　　（1）《模范刑法典》第250.12條侵犯隱私的規(guī)定。（2）《隱私權(quán)法》（1974）第552條（a）的規(guī)定。（3）《公平信用報(bào)告法》（1970）第1681條（b）的規(guī)定。（4）《懲治計(jì)算機(jī)與濫用法》（1984）第1030條（a），（4）和（5）的規(guī)定。
　�。ǘ┌拈T(mén)特區(qū)對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)保護(hù)的刑法規(guī)制
　　《澳門(mén)刑法典》是一部具有典型大陸法系風(fēng)格的刑法典，反映了當(dāng)代刑法研究和發(fā)展的最新成果，正如王仲興教授所言，《澳門(mén)刑法典》“是一部值得贊賞的刑法典，對(duì)其無(wú)論怎么贊譽(yù)，怎么褒揚(yáng)，都不過(guò)分”。
　　《澳門(mén)刑法典》在第一編的侵害人身罪的部分專門(mén)設(shè)計(jì)了侵犯受保護(hù)之私人生活罪的章節(jié)，并把絕大部分侵犯隱私權(quán)的犯罪行為納入其中，如侵入私人生活罪（第186條）、以信息方法侵入罪（第187條）、侵犯函件或電訊罪（第188條）、違反保密罪（第189條）、不當(dāng)利用秘密罪（第190條）以及不法之錄制品及照片罪。

　�。ㄈ┪覈�(guó)秩序罪和妨害社會(huì)管理秩序罪等章節(jié)中，而且在文字表述上過(guò)于宣示性，甚至所有的保護(hù)規(guī)范中從未出現(xiàn)過(guò)“隱私”字樣。
　　2.適用范圍狹窄。如刑法第252條侵犯通信自由罪的規(guī)定中，犯罪對(duì)象僅僅包括通常的紙張文書(shū)信件，而把如今已很常見(jiàn)的QQ、電子郵件等排除在外，立法的滯后、適用范圍的狹窄可見(jiàn)一斑。
　　3.立法模式不合理。隱私的最重要特征就是其私密性，一旦被披露或公開(kāi)就不稱其為隱私，必然會(huì)給權(quán)利人造成巨大的傷害和損失。因此域外的立法多采用抽象危險(xiǎn)犯的模式。而在我國(guó)的刑事立法模式當(dāng)中，受傳統(tǒng)的法益侵害理論所支配，多采用情節(jié)犯和結(jié)果犯的模式，對(duì)事先預(yù)防的要求顯得力不從心。
　　4.起訴模式不合理。我國(guó)刑事立法多采用公訴模式處理涉及隱私權(quán)的案件，起訴權(quán)掌握在檢察院手中，而不顧及被害人感情提起訴訟可能造成被害人的二次受害。
　　5.刑罰方式單一化。在域外的立法例中，涉及隱私犯罪的刑罰方式多種多樣，常見(jiàn)的多為自由刑、罰金刑、保安處分等，特別是罰金刑，甚至成為隱私犯罪的唯一懲罰措施。而我國(guó)刑法中大多采用自由刑作為懲罰措施，手段過(guò)于單一，不利于提升遏制隱私犯罪的效果。

　　四、現(xiàn)有刑事策略的無(wú)效化分析

　　網(wǎng)絡(luò)作為一個(gè)虛擬社會(huì)，其運(yùn)行的基礎(chǔ)是不同于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的。在傳統(tǒng)的現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，人作為物質(zhì)性的存在從事社會(huì)活動(dòng)。但在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中，人的物質(zhì)性則并不處于突出位置，取而代之的是對(duì)個(gè)人及其社會(huì)關(guān)系的數(shù)字化信息。網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的正常運(yùn)行完全依賴于全賴上述資料對(duì)網(wǎng)上個(gè)體的區(qū)分和特定化，因此保護(hù)個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)則應(yīng)該在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)中居于基礎(chǔ)性權(quán)利的地位。反觀現(xiàn)有的刑法體系，明顯是基于對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)狀況的回應(yīng)構(gòu)建起來(lái)的，因此前文所述的我國(guó)刑法對(duì)網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)重視不足，體系零散也就可以理解了。

　　五、我國(guó)刑法體系的完善建議

　�。ㄒ唬⿲�(yán)重侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私行為犯罪化
　　同處于領(lǐng)先地位的國(guó)家相比，我國(guó)刑法體系的明顯缺陷便是適用范圍狹窄。而將各種嚴(yán)重的、輕微的犯罪行為納入刑法進(jìn)行規(guī)制，由法院依法適用制裁程度不同的刑罰，正是依法治國(guó)的要求，也是社會(huì)成熟的體現(xiàn)。在這個(gè)體系當(dāng)中，應(yīng)當(dāng)包括以下行為：
　　1.盜取他人隱私的行為�，F(xiàn)行《刑法》第253條之一對(duì)本行為有所提及，但該條文只針對(duì)特定范圍，而對(duì)于盜取他人網(wǎng)銀賬號(hào)密碼、私人博客注冊(cè)信息等卻沒(méi)有涉及。因此，應(yīng)當(dāng)將所有的盜取他人隱私的行為納入進(jìn)來(lái)。
　　2.非法交易他人隱私的行為。現(xiàn)行《刑法》第253條之一對(duì)本行為亦有所提及，，但同樣并未包括所有非法交易他人隱私的行為。
　　3.非法持有他人隱私的行為。大數(shù)據(jù)時(shí)代里，個(gè)人隱私同樣具有財(cái)產(chǎn)權(quán)的屬性，對(duì)于合法采集他人隱私并實(shí)現(xiàn)其初始目的后，依然持有的行為，實(shí)際上與侵占無(wú)異。
　　（二）適度采用抽象危險(xiǎn)犯的立法模式
　　設(shè)計(jì)抽象危險(xiǎn)犯，并不是在危險(xiǎn)還小時(shí)提前防備的意思，而是因?yàn)樾袨橐呀?jīng)顯現(xiàn)某種非堵不可的典型危險(xiǎn)。無(wú)數(shù)案例表明，在大數(shù)據(jù)時(shí)代針對(duì)個(gè)人網(wǎng)絡(luò)隱私的侵犯無(wú)處不在。適度采用抽象危險(xiǎn)犯的立法模式，延展刑法的保護(hù)范圍，是應(yīng)對(duì)信息化犯罪的重要手段。
　�。ㄈ⿵V泛采用自訴模式
　　由于個(gè)人隱私的私密性特征，采用公訴模式有可能造成對(duì)被害人的二次傷害，因此自訴應(yīng)當(dāng)是啟動(dòng)此類案件的主要模式。但對(duì)于侵害人處于明顯優(yōu)勢(shì)地位的情形，也可采公訴輔助的模式。
　�。ㄋ模┬塘P措施多元化
　　由于個(gè)人隱私所具有的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，侵害人的犯罪目的也是集中在獲取經(jīng)濟(jì)利益，所以針對(duì)侵犯網(wǎng)絡(luò)隱私行為的刑罰不應(yīng)局限于自由刑，罰金刑應(yīng)當(dāng)居于至少同等地位�？紤]到罰金刑作為附加刑可以兼容于自由刑，也可以單獨(dú)適用，應(yīng)當(dāng)成為處理此類案件最為常見(jiàn)的刑罰類型。
　　另外，作為發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)社會(huì)的案件，不僅應(yīng)當(dāng)對(duì)現(xiàn)實(shí)中的實(shí)體進(jìn)行懲罰，同時(shí)也要處罰網(wǎng)絡(luò)中的虛擬人格。如可發(fā)布禁止令，禁止一定時(shí)間內(nèi)接觸網(wǎng)絡(luò)，禁止賬號(hào)登陸甚至刪除賬號(hào)等。