法源是法官在審理案件時(shí)所檢索的法律資訊系統(tǒng),是法律發(fā)現(xiàn)的材料和對象。在民事審判實(shí)務(wù)中,合同能否作為法源作為法官索引的大前提,即合同作為法源的正當(dāng)性基礎(chǔ)問題,歷來是我國理論界和實(shí)務(wù)界忽視的問題。在傳統(tǒng)的法源檢索體系中,合同能否作為法源是一項(xiàng)可有可無的命題,裁判過程中也時(shí)常出現(xiàn)司法認(rèn)定的混亂與無序狀態(tài)。剛剛施行的《民法總則》第10條、119條、129條對法源的設(shè)置是一個(gè)重大的立法進(jìn)步,但仍然在適用上存在瑕疵。本文從法源的基本屬性為出發(fā)點(diǎn),討論合同作為法源的正當(dāng)性和必要性,構(gòu)建合同締約當(dāng)事人作為“私人立法者”的主體性認(rèn)同,并通過對《民法總則》相關(guān)的法源設(shè)置進(jìn)行批判和重構(gòu),并最終構(gòu)建出合同作為法源的基本裁判路徑。本文主體分為五個(gè)部分。第一部分通過對法源的詞源考證,初步界定法源的含義和概念;然后從法源的“法”和“源”兩個(gè)維度進(jìn)入拆分,分別闡明“法”和“源”的具體內(nèi)涵,最后論述法源的基本屬性。同時(shí)分析了民法法源的特征及其相對于其他法源的特殊性,尤其強(qiáng)調(diào)其在裁判方法上的路徑多元化,并質(zhì)疑這樣的一個(gè)具有相對開放性的民事法源中是否有合同的一席之地。第二部分通過不同法域民法法源的設(shè)置以及合同作為法源的適用情...

【文章頁數(shù)】：63 頁

【學(xué)位級別】：碩士

【文章目錄】：
內(nèi)容摘要
Abstract
引論 合同——被忽視的法源
一、“法源”的性質(zhì)界定及其屬性探析
    (一) 法源的詞源考證
    (二) 法源之“法”——基于個(gè)案構(gòu)建的裁判規(guī)范體系
    (三) 法源之“源”——該規(guī)范具有義務(wù)性命令的性質(zhì)
    (四) 民法視野中的法源:法律規(guī)范與意思自治之間的分裂與合
二、不同法域?qū)贤ㄔ磳傩詥栴}的視域差異
    (一) 大陸法系的合同法源立法摸式
    (二) 約因理論下的英美法系合同法源問題
    (三) 學(xué)界關(guān)于法源問題的兩種對立觀點(diǎn)
三、近年來合同作為法源的裁判情況及其評析
    (一) 近5年來我國合同案件裁判狀況分析:
    (二) 傳統(tǒng)立法本位模式下的缺陷
四、合同作為法源的正當(dāng)性基礎(chǔ)
    (一) 合同作為法源的前提條件——合同的二重性
    (二) 合同作為法源的外部正當(dāng)性—基于“私人立法者”的義務(wù)性命令
    (三) 合同作為法源的內(nèi)部正當(dāng)性——合同條款的規(guī)范結(jié)構(gòu)
    (四) 合同屬于正式法源
五、《民法總則》第10條、第119條和第129條之立法重構(gòu)
    (一) 《民法總則》法源設(shè)置的結(jié)構(gòu)性缺陷
    (二) 《民法總則》法源設(shè)置的路徑整合——以合同為中心
結(jié)語——有限干預(yù)下的合同自治
參考文獻(xiàn)
致謝



本文編號：4043366