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法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示_張平 13534字 投稿：杜畚畛

全文9頁 共13534字

 

 

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清

*

摘要解雇權與就業(yè)權存在著沖突，是勞動法面對的難題之一。法國勞動法就解雇權的規(guī)制，經歷了從私法思維到社會法思維的轉變。私法思維把勞動合同視為一般合同，把解雇權視為形成權，因而解雇權不受合同法以外的法律之限制。但是，社會法思維把解雇權社會化了，解雇權不再單單是

。雇主還必須遵守私權。國家開始介入解雇權的行使，要求解雇必須實體上具有“真實且嚴肅的理由”

嚴格的解雇程序。任何實體上或者程序上的違法將導致雇主面臨經濟上甚至刑事上的懲罰。而且，法國勞動法還設置了獨立的勞動司法機構，這是規(guī)制解雇權的司法保障。

關鍵詞解雇權就業(yè)權勞動法勞動合同

一、問題的提出：就業(yè)權與解雇權的沖突

Allarde），又稱“1791年3月2日和法國勞動法的現代化，要追溯到阿拉德法令（Décretd’

17日法”。該項法律的貢獻就在于廢除了行會對職業(yè)的壟斷，確立了職業(yè)自由。因為，倘若沒有職業(yè)自由，就沒有自由的勞動市場。在行會時代，企業(yè)主、商人和工人等都必須遵守各個行業(yè)

〔1〕然而，該法律打破了行會制度，其第7條確立了“行會的條件才能從事其職業(yè)。所有人都能

自由地從事他所喜好的任何交易或者任何職業(yè)，不管是藝術還是工藝”這一原則。該原則后來被

〔2〕。法國最高行政法院所確認為“公民可以自由地實施所有不被議會的法律所限制的職業(yè)活動”

*加拿大蒙特利爾大學法學院博士生。

本文受到國家留學基金委公派攻讀博士項目的資助。作者特別感謝南京大學法學院周安平教授以及解亙副教授對本文初稿所提出的重要修改意見以及《清華法學》的匿名評審專家、二審專家所提出的評審意見。

AlainSupiot，AntoineJeammaud，Droitdutravail，Paris，Dallozprécis，24éd，2008，p．〔1〕參見JeanPélissier，

195。

〔2〕CE22juin1963，Rec．386，Ajda1963．460．

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張平：法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示

〔3〕并且時至現代，職業(yè)自由權也被法國憲法委員會賦予了憲法性價值。

解雇權（droitdelicencier）就是職業(yè)自由權的內容之一。解雇（licenciement）是雇主對勞動合同的單方解除，且不以雇員的個人同意為前提。法國1789年《人權宣言》第4條中規(guī)定了

〔4〕即雇entreprendre）的法律淵源，合同自由，這被憲法委員會解釋為雇主經營自由權（libertéd’

——雇員。主有權選擇自己的合作對象—

——解雇權———的行使，越來越多地受到了國家法律（尤其是社會法、公法）雇主此項權利—

的規(guī)制，而非停留在合同自由、合同相對性理論的階段。因為解雇不僅僅關涉勞動合同本身的

emploi）。眾所周知，就業(yè)權已經被拘束力，而且還涉及勞動者的基本權利：就業(yè)權（droitàl’

〔5〕國際勞工組織公約、〔6〕歐盟法律〔7〕國際公約、承認為基本權利之一。另外，在法國法中就業(yè)權也是一項憲法性權利，法國1946年憲法序言第5條中規(guī)定“任何人都有勞動的義務以及獲

。得就業(yè)的權利”

因此解雇就意味著對勞動者就業(yè)權的剝奪。解雇權和就業(yè)權存在著權利沖突。如何協(xié)調好這兩種憲法性權利之間的關系，這是勞動法學的一個基本法律問題。我國勞動法也不例外，需

〔8〕問題是：如何在勞動立法及實踐中協(xié)要做到既保證雇主的解雇權，又保障勞動者的就業(yè)權。

調這兩個憲法性權利，避免雇主濫用解雇權？

〔9〕關于解雇問題，《勞動法》第25至39條進行了解雇問題在我國也得到了法律的關注。

�！秳趧雍贤ā返�39至50條也對該專門的規(guī)定，從專門立法的角度規(guī)定了雇主解雇權的界限

問題進行了較為詳細的規(guī)定，進一步規(guī)范了雇主解雇權的行使。然而，就法律實施的效果來看，在現實中所發(fā)生的非法解雇、濫用解雇現象依然層出不窮。從法律的角度說，這和我國勞動法本身的立法以及司法實踐存在的問題有關。從立法上說，我國兩部基本的勞動法對雇主所強制的義務還不夠具體，而在司法實踐中由于判例制度本身的消極性而導致了勞動者就業(yè)權利得不到充分保護。

如何限定解雇權的行使？這首先涉及對解雇權的理解。在解雇權的問題上，法國勞動法的理論演變?yōu)槲覈鴦趧臃ǖ陌l(fā)展提供了很大的啟示。在法國法中，雇主解雇權的定性已經從傳統(tǒng)的私法領域逐漸進入了社會法的領域；解雇已經不單單是一般合同法的問題。解雇法（droitdu

〔3〕參見CCDéc．n°83－156－DCdu28mai1983，Ajda1983．619，obs．LeBris。

Lesgarantiesdusalariéfaceaulicenciementont－ellesunebaseconstitutionnelle？，Droit〔4〕參見XavierPretot，

social，mai2006，n°5，p．494。

，《世界人權宣言》（1948年12月10日聯合國大會第217號決議，A/RES/217）第23條第1款〔5〕例如

，“所有人均享有勞動權、自由選擇職業(yè)權、平等及滿意的勞動條件權以及失業(yè)時受到保護的權利。”規(guī)定

〔6〕例如，國際勞工組織1964年發(fā)布的第122號公約第1條第2款a）規(guī)定“所有適合就業(yè)且正在尋找

”就業(yè)的人都應該有工作。

、2008年10月22日歐盟《關于雇〔7〕例如，1977年歐盟《關于企業(yè)并購時勞動者權利的維護的指令》

。主資不抵債對勞動者的保護的指令》

�！稇椃ā返�16、17及18條確立了企業(yè)的經營自主權�！�8〕我國《憲法》第42條確認了公民的就業(yè)權

〔9〕尤其是自20世紀80年代起實施的國有企業(yè)改革以來，我國在勞動就業(yè)領域的立法不斷增強。這是因為，解雇問題是自由市場經濟中才存在的現象，它是市場自由選擇的結果。但是，在計劃經濟時代，國家就是雇主，因而，不存在解雇和失業(yè)問題，只存在“下崗”現象。

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清

〔10〕licenciement）作為勞動法中的一個單獨部門已經自20世紀70年代起逐漸確立了。

具體而言，法國勞動法對解雇權的定位經歷了一個如下演變的過程�？梢�1945年作為第一個劃分點。在此之前，解雇權主要是私法（民法）的角度被解釋。依據合同自由理論，雇主有充分的自由解雇雇員，就等同于雇員可以自由地辭職；最高司法法院〔11〕的法官們嚴格依照民法中關于合同的理論來解釋勞動合同，勞動合同就是當事人之間的法律，其效力優(yōu)先于國家法律；“第二次世界大戰(zhàn)”后，工人稀缺，法國工會力量空前強大，集體協(xié)議大量出現，政府開始介入解雇問題，并設置了行政審批程序；但法官們的判例風格仍沒有明顯轉變。第二個劃分點則是1973年《關于基于個人原因的解雇的法》的頒布。從此，解雇權問題已經基本脫離了純粹私法的領域，解雇法作為勞動法內部的一個學科分支已經得到了學術界的肯定。解雇權開始受到了更多的社會法和公法的制約。

二、私法的時代：解雇權作為一項形成權

從純粹私法的角度理解解雇，就會把勞動合同當做一般的合同。進而把解雇看成對一般合同的解除，解雇權則屬于形成權。因為從純粹民法的理論上說，解雇只是雇主對勞動合同的單方解除，不需要對方的同意。在這種思維下，勞動合同的締約自由就和解約自由對稱。因此勞動者的就業(yè)權就極大地受制于雇主的解雇權，就業(yè)權根本不可能完全實現。這就是法國勞動法自19世紀初到20世紀中葉的解雇理論。

（一）法律規(guī)定

法國大革命所塑造的自由法律體制，集中體現在1804年所頒布的《民法典》中。根據當時的民法規(guī)定，勞動關系屬于“服務的租賃”（louagedeservices）。勞動合同是自由意志的達成，締約雙方都是平等、自由和理性的，他們可以自由地相互選擇對方、確定合同期限、履行方式等。民法對締約雙方個人意志自由的唯一限制是：締約方不得放棄其合同自由。當時的《民法

，“雇員只能夠承諾一個有限期限的服務”�！蛾P于服務租賃的法律》也規(guī)定典》第1780條規(guī)定

“締約方只得約定一定期限的服務，服務的租賃可以隨時由任何締約方任意終止”。對于這樣的

，“這個規(guī)則源于禁止終生雇傭原則。這和勞動合同所固一個規(guī)定，當時的學者做出了如下評論

有的服從關系是一致的。只有當這個服從關系不是無期限時，它才能維持人的尊嚴，它才不會蔓延。所以，必須使雇主可以隨時開除一個無能力的或者多余的勞動力；也必須能夠使雇員在

〔12〕”自己感覺適當的時候恢復其自由。

〔10〕參見G．H．Camerlynck，Delaconceptioncivilistedudroitcontractuelderésiliationunilatéralàlanotion

1958，I．1425．statutairedelicenciement，Jcp，

〔11〕最高司法法院是法國最高民事、商事和刑事審判機關，地位上相當于我國最高法院。法國的最高司法機關有三個：憲法委員會、最高行政法院和最高司法法院。一般而言，憲法委員會只受理涉及憲法適用爭議的案件；最高行政法院只受理行政訴訟的法律適用爭議案件，而最高司法法院受理除了以上前兩者之外的其他所有案件的法律適用問題，主要包括民事、刑事、商事、社會案件。最高司法機關只處理法律適用問題，只進行法律審，以裁決下級法院法官是否正確地適用了法律；而下級法院（包括初級法院和上訴法院）對案件事實

；而下級法院法官被稱為認定具有最高決定權，最高司法機關不得干預。因此，最高級法官被稱為“破毀法官”

“事實審法官”。

〔12〕PlanioletRipert，T．XI，parA．Rouast，n°857．

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張平：法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示

。“勞動合同就是雇主和雇員之間在當時的民法觀念中，勞動合同就是締約雙方之間的法律

的個體勞動關系的規(guī)范性淵源，而且?guī)缀跏桥潘缘臏Y源；不論是涉及合同的締結，還是合同

〔13〕解除合同的自由被認為源于合同的平等（égalité）、相對原則（réciproque），其表現”的解除。

為：一方面，締約雙方可以自由地決定是否約定一個合同解除預告期限（undélaidepréavis）；雙方的權利義務完全對等。在合同規(guī)定了解除預告期限的場合，如果有一方（不管是雇主還是雇員）不遵守這個期限的話，那么另一方所支付數額是同樣的。另一方面，任何一方解除合同原則上都不需要承擔責任；不管解除造成多大的損失，都不產生賠償的權利。

總之，勞動合同的問題完全是一個純粹私法問題，一個合同法的問題。所有問題的解決都在平等、自由的合同基本原則下進行。因此，解雇是雇主源自合同的權利，解雇權是一項合同解除權。從性質上說，是形成權，是單方即可做出的權利。雇主有任意解除合同的權利，與之相對應，雇員也有任意辭職的權利。雇員在被解雇時唯一能夠保護自己的手段，就是主張雇主濫用權利，前提是雇員能夠找到雇主濫用權利的證據，即證明責任落在了雇員身上。

（二）法官立場

這個時期法官的立場也與此保持一致，有時甚至更為保守。最高司法法院的法官認為，勞動法就是勞動合同法；因此，法官認為只需要按照《民法典》第3篇中的關于合同的規(guī)定判決勞動爭議案件即可。法官對解雇問題所持的私法思維主要體現在兩個方面：

第一，意志自由至上。他們認為，勞動合同是當事人之間的法律，其效力優(yōu)先于職業(yè)習慣、也高于國家強制性法律（憲法、行政法、刑法等）。雇主所制定的企業(yè)內部規(guī)章作為勞動合同的一部分，優(yōu)先于行業(yè)性習慣。例如，在一個涉及協(xié)商解除勞動合同的案件中，最高司法法院法官認為，國家強制性法律違反了一般法（民法），且必須嚴格地解釋，因此，應優(yōu)先適用當時的

〔14〕法官在解雇問題上的保守，甚至一直延續(xù)到20世紀50年代末期。在《民法典》第2052條。

當時的一個案件中，盡管當時國家法律規(guī)定雇主在解雇時必須在解雇信中列明解雇理由，法官卻仍舊認為雇主有解除合同的權利，不需要證明其行為的正當性。相反，他要求雇員承擔舉證

〔15〕又例如，在關于解雇職工代表的問題上，政府于1945年2月責任，證明雇主行為的非法性。

22日發(fā)布的《關于雇傭100人以上的企業(yè)機構中的企業(yè)委員會規(guī)定》以及國民議會于1946年4

：“雇主在解雇職工代表前，必月16日制定的《關于確定企業(yè)職工代表的待遇的法律》均規(guī)定

entreprise）〔16〕的同意；如果企業(yè)委員會不同意的話，只有當勞須先征求企業(yè)委員會（comitéd’

”最高司法法院對此作出了一個非常靈巧的解釋：“這些立法文動監(jiān)察機關同意后，方可解雇。

本僅僅是規(guī)制了涉及職工代表時雇主的單方解除權利。但是，根據勞動合同的雙務性，勞動合

〔17〕可以看出，最高司法法院希望把勞動合同”同依舊適用一般法，也即《民法典》第1184條。

當做普通合同，這樣的話，它就有管轄權（解釋權）。

第二，法官是堅持把勞動合同視為單個的雇員和雇主之間的個體勞動關系，而不是集體勞動關系；所以，解雇就僅僅是個體勞動關系的解除。然而，法官們沒有看到勞動關系的集體性

，“雇主的一面。例如，在20世紀50年代的三個涉及大規(guī)模解雇的案件中，最高司法法院認為

10〕，G．H．Camerlynck文。〔13〕前注〔

1953，StédesGrandesBrasseriesc．Stoloru？：Droitsocial，1953，602�！�14〕參見Soc．18mai，

，G．H．Camerlynck文�！�15〕參見前注〔10〕

〔16〕企業(yè)委員會是企業(yè)內部的機構，由雇主、職工代表和工會代表組成，具有制約雇主決策的民主功能。

，G．H．Camerlynck文�！�17〕參見前注〔10〕

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可以自主地依據單獨的合同去選擇裁掉哪些雇員。法律雖然規(guī)定了在裁員時要考慮家庭負擔、工齡、職業(yè)本領，但這些法律規(guī)定只不過是起指導性作用，而且集體協(xié)議或者內部規(guī)章也沒有

〔18〕”詳細規(guī)定，它們給雇主留下了完全的判斷自由。

，“我們對如此固執(zhí)的法官的保守作風，引來了學術界的不滿，G．H．Camerlynck教授認為

判決感到震撼，這簡直是反潮流。法官對勞動法的條文斷章取義，僅僅用民法來‘測試’法官自身的正統(tǒng)性。他們完全沒有考慮到把單個勞動法條文放到整個勞動法中去。勞動法的條文整

〔19〕”體上是不可分開的，它們相互補充、相互支撐，受到了社會精神的砥礪。

（三）對私法思維的反思

勞動爭議案件中所充斥的私法思維導致勞動者遭遇了極大的不公平，因而引起學者們的反思。一方面，傳統(tǒng)的私法思維把勞動合同假定為平等、自由、對等的主體所締約的合同。這本身就值得質疑。傳統(tǒng)理論所主張的合同當事人平等是基于經濟能力平等的假設。而實際上，雇主和雇員在經濟上并不平等。雇主以其財力、社會關系資源等優(yōu)勢，凌駕于雇員之上。雇員在經濟上是相對弱勢的。因此，解雇對于雇員而言，是生存手段的剝奪；而辭職對于雇主而言，其損失是微不足道的。另一方面，私法思維將企業(yè)視為雇主的私人財產，甚至將雇員也類似地

〔20〕于是，雇主與生產資料（雇員）之間是所有關系（物權）。物權是絕。視為企業(yè)的“財產”

對權，具有排他性。雇主因而對自己企業(yè)的管理也具有絕對的、至高無上的權利，不容許外界

〔21〕正如PaulDurand。干涉，它有權自由地解除合同。法院的判決也承認“雇主是唯一的法官”

，“民法的判決承認了雇主擁有極大的裁量自由，其僅僅受勞動合同本身的限制。本質教授所言

上說，其背后的主導觀念是：企業(yè)內部的管理不過是純粹的經濟性問題，因此屬于雇主的絕對

〔22〕在這種思維下，對雇主權利的限制，最多只能援引權利的濫用。因而，不難看出，”權限。

私法思維的缺陷在于漠視雇主與雇員之間的事實不平等，反而導致了雇主權利（力）過分強大。“我們傳統(tǒng)上把雇主的權利看成是財產權，因為他擁有企業(yè)的一切要素。這個解釋根本不確切。

〔23〕”財產權（物權）針對的是事物，它不能解釋命令別人的權利。

總之，傳統(tǒng)私法思維同時承認了絕對的締約自由（招聘）和解約自由（解雇），把兩者視為

〔24〕然而，這種觀念在20世紀50年代后期逐步被學術界、司法界所詬病。就締約而對稱的自由。

言，它依舊是自由的；但是，解約自由從此就逐步地受到了來自集體協(xié)議、國家法律的規(guī)制了。

1951：Inf．Chefd’Entr．1951，306；Soc．9．février1950：Dr．Social1951．324；Doc．4〔18〕Soc．4Janvier，

juin1957：Bull．Civ．IV，488．

10〕，G．H．Camerlynck文�！�19〕前注〔

emploietdroitdes〔20〕Jean－ClaudeJavillier，Unenouvelleillustrationduconflitdeslogiques（Droitàl’

obligations）：Normalisationdulicenciementetsauvegardedespouvoirsduchefd’entreprise，inEtudesoffertesàG．－H．

1978，p．129．Camerlynck，Paris，Dalloz，

，“雇主肩負起這個企業(yè)的責任，是整個情勢的唯〔21〕最高司法法院曾在1956年5月31日的判決中寫道

一法官。這些情勢可以使雇主決定終止經營，因任何法律并沒有規(guī)定其有義務為了保證員工的工作穩(wěn)定性而保

”（Cass．Soc．31mai1956．D．O．1956．持企業(yè)的經營，只要雇主遵守了勞動法上的關于雇員的相關規(guī)定即可。

p．340）法國勞動法學界將這個判例稱為“雇主是唯一法官理論”，參見AlainChirez，Chroniquedudroitdutravail，12Rjp/nzaclYearbookII，p．163。

1947，N°354，p．432．〔22〕PaulDurand，TraitéDallozdeDroitduTravail，t．I，Paris，Dalloz，

〔23〕同上，第433頁。

，G．H．Camerlynck文�！�24〕參見前注〔10〕

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張平：法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示

三、社會法的時代：對解雇權的規(guī)制

〔25〕勞動法之所以被認為在當今的法國法中，勞動法屬于社會法的范疇，而不是私法學科。

是社會法，是因為勞動法所調整的法律關系不僅限于單個雇主和單個雇員之間，而更表現為一種集體性的職業(yè)身份（statutprofessionnel）。企業(yè)的社會化導致勞動關系具有了社會性。勞動關系不僅僅體現為單個的勞動合同，而且還涉及勞動條件、勞動者代表制度、罷工權、勞動者福利制度、公平就業(yè)權（反對任何非法的歧視）等方面。工會組織在各個行業(yè)以及各個地區(qū)都建立了，集體協(xié)議制度在法國各個行業(yè)都得到了廣泛的運用。這些因素導致解雇權的規(guī)范化。

（一）企業(yè)的社會化

企業(yè)也不再僅僅是雇主的財產，相反，它被社會化（socialisation）了。傳統(tǒng)的私法思維已

。取而代之的是一種新經不能單獨地解釋企業(yè)的性質，我們可以稱傳統(tǒng)的企業(yè)理論為“財產說”

〔26〕———“制度主義理論”（théorieinstitutionnelle），在法國首先由PaulDurand教授所提倡。學說

，“在我們的經濟組織中，雇主負責保障生產和交換，他也承擔著創(chuàng)業(yè)風險，他必須保證他認為

企業(yè)成員的共同財富。因此，他必須擁有必要的權利以保證達到這些目標。同樣，這些權利是

〔27〕該理論主要強調三點：首先，企業(yè)”他的職能的內在要求，而不需要得到什么明確的確認。

是一個等級社會（sociétéhiérarchique），它有一個首領，也即雇主；雇主擁有著諸多特權。企業(yè)的其他成員和雇主并不是平等的，他們之間的關系并非建立在一個平等的基礎上。其次，員工并不因此就扮演消極角色；他們被納入企業(yè)的組織當中，積極參與企業(yè)的決策。最后，企業(yè)必須保證所有其成員的共同財產。雇主和雇員一起構成了這個組織，他們的利益是相似的，他們

〔28〕因此解雇只能以維護企業(yè)本身的利益為理由，否則，該行為構的行為都要服務于集體效益。

〔29〕從財產說到制度主義理論的轉變，體現了法國勞動法對德國勞動法的借鑒。因成非法解雇。

為，法國勞動法以羅馬法為基礎，體現了個體主義的風格；而德國勞動法則更多地是集體主義

〔30〕的風格，注重企業(yè)的集體主義性質。

在這種新的理論學說背景下，雇主的解雇權不再僅僅是基于勞動合同所產生的一項形成權，

。工會、國家的介入就顯得非常必要。解雇權的規(guī)范相反，解雇權的行使關涉企業(yè)這個“社會”

〔31〕也即，將解雇�；╪ormalisation）就是讓解雇權的行使從“無法”（non－droit）到“依法”

權從僅僅依照私法的思維（合同關系）行使，轉變?yōu)橐勒战夤头ǎ╠roitdulicenciement）這個新的部門法行使。解雇法的出現，標志著國家法的積極介入，規(guī)制雇主的解雇權。以1945年關于設立解雇行政批準程序的政府規(guī)章為標志，國家開始大量地介入雇主的解雇權行使。從此，一系列的法律、行政法規(guī)陸續(xù)出臺；同時，大量的集體協(xié)議被簽訂。最高司法法院的判例風向也開始轉變，扭轉之前過分凸顯的、保守的私法思維。

〔25〕當然，必須承認的是：勞動法的理論根基，尤其是個體勞動關系理論，還是不能脫離私法。

，PaulDurand書，第432頁�！�26〕參見前注〔22〕

〔27〕同上，第424頁。

〔28〕同上，第423頁。

，G．H．Camerlynck文�！�29〕參見前注〔10〕

2007，p．14017�！�30〕參見AlainSopiot，Critiquedudroitdutravail，Paris，Qvadrige/pvf，zéd，

20〕，Jean－ClaudeJavillier書，第117頁�！�31〕前注〔

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這里，我們可以從兩個角度來剖析解雇權的規(guī)范化，也即解雇權的社會化和客觀化。所謂社會化主要是從宏觀的角度來說，工會、國家在解雇中發(fā)揮了重要作用；所謂客觀化是指就解

。但是，需要特別注意的是，國家雇本身而言，解雇法要求解雇的理由、程序越來越“客觀化”

的介入，并非是要完全取代雇主，雇主依舊擁有一定的自主性；并且，私法的思維并沒有完全從勞動法中消失。

（二）解雇的社會化

“第二次世界大戰(zhàn)”后，尤其是1958年第五共和國前后，法國法學界、司法界對解雇權的理解發(fā)生了巨大的變化。其主要原因是戰(zhàn)后勞動力缺乏，工人團結、工會力量逐步壯大，形成全國性大工會聯盟，在政治、經濟、法律等各個方面影響著國家。法國工會在勞動權利的保障方面體現在：首先，簽訂集體協(xié)議。不同層級（全國性的、地方性的、行業(yè)性的、企業(yè)的）的工會代表某個行業(yè)的工人在不同層級與企業(yè)聯合會或者企業(yè)簽訂協(xié)議，就勞動條件與勞動待遇等各個方面與之簽訂集體協(xié)議。他們可以約定關于解雇權行使的內容（例如1969年2月10日的《關于職業(yè)穩(wěn)定的全國性各行業(yè)總協(xié)議》就經濟性裁員做了詳細的約定，適用于全法國各個行業(yè)），規(guī)定預告期限、解除理由、程序、補償等。根據法國勞動法的規(guī)定，集體協(xié)議若對雇員更有利的，在適用時優(yōu)先于法律；〔32〕其次，法國的企業(yè)管理越來越加入了民主因素。企業(yè)委員會（由雇主、選舉的職工代表、工會派駐的代表三方組成）制度就是一個體現。企業(yè)委員會參與決定著企業(yè)的方方面面，從新員工招聘、企業(yè)生產安排到分紅利等。一旦雇主違反企業(yè)委員會的決定，企業(yè)委員會可以自己的名義去法院起訴企業(yè)。尤其是在涉及解雇的決定時，雇主必須提前一年通知企業(yè)委員會下一年度的裁員計劃；在做出解雇決定時，更要提前通知、咨詢解雇委員會。最后，工會具有訴訟主體資格，可以協(xié)助被解雇的工人起訴雇主；甚至，工會可以主動

〔33〕提出代位訴訟，只需要通知雇員、且雇員不反對即可。

工會的強大直接影響著國家的立法。例如，1945年5月24日《關于勞動者安置及就業(yè)監(jiān)督》的政府規(guī)章便規(guī)定了雇主在解雇前必須得到勞動行政部門的許可。1973年7月13日，立法者們制定了關于基于個人原因的解雇的法律，從實體上和程序上極大地規(guī)制了雇主的解雇權，構成了解雇法的核心法律之一。它標志著解雇法的獨立，與過去的私法思維發(fā)生了決裂。1975年1月3日，立法者就經濟性裁員制定了一項法律，要求所有的經濟性裁員都要事先得到勞動行政部門的審批。不過，這項法律受到了企業(yè)界的強烈批判，因為其過分地干預了雇主的解雇權。

，“企業(yè)就轉行政部門的審批體現了國家控制私營企業(yè)經營的意志，正如PaulDurand教授所言

〔34〕最終，立法者們通過新”變成了國家的生產車間，勞動力就在國家所制定的政策下被使用。

的立法（1986年7月3日《關于取消解雇前的行政審批的法律》和1986年12月30日《關于解

）取代了舊立法，廢除了行政審批程序。此后幾十年中，又有數個法律就解雇權雇程序的法律》

問題進行了反反復復的修改、補充。

工會和國家的介入使解雇權不再停留在純粹的私法思維中，這就是解雇權的社會化。解雇權的行使，不論在實體上、還是程序上，都越來越客觀化。

24é，2008，p．〔32〕參見JeanPélissier，AlainSupiot，AntoineJeammaud，Droitdutravail，Paris，Dallozprécis，

1337。

〔33〕同上，第1077頁。

entrepriseprivée，Dr．Soc．，1945，p．147．〔34〕PaulDurand，Lesfonctionspubliquesdel’

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張平：法國勞動法中解雇權的變遷及其啟示

（三）解雇的客觀化

解雇的客觀化體現在解雇理由和解雇程序同時被立法者重視。它的標志便是“1973年7月13日《關于基于個人原因的解雇的法律》”的制定。它徹底地改革了解雇法律制度，進而《勞動法典》中設立了專門的一個章節(jié)處理解雇問題。尤其是從程序上說，該法律要求雇主在解雇前必須經歷下列嚴格的程序：首先是提前通知即將被解雇的雇員、并告知會談時間和地點；其次是雇主與該雇員會談，且允許其自我辯護；最后是郵寄解雇信、且信中要注明真實理由。整個過程要持續(xù)數個月時間。若解雇程序上出現瑕疵，雇主則必須向雇員支付不少于6個月的工資補償。并且，倘若損失超過6個月的話，雇員可以請求按實際損失要求經濟補償。

同時，從實體上說，最重要的一點就是，該法律規(guī)定任何解雇都必須要有一個“真實且嚴肅的理由”（unecauseréelleetsérieuse）。什么才構成“一個真實且嚴肅的理由”呢？法國現行《勞動法典》第L．1231－1條僅僅規(guī)定，“所有基于個人原因的解雇都必須符合本章節(jié)所規(guī)定的

”正如法條所揭示的那樣，解雇理由必須同時具有條件。解雇必須符合一個真實且嚴肅的理由。

真實性（réalité）和嚴肅性（sérieux）。法官們在實踐中嚴格地依據這兩個標準去判定各種理由，從而塑造了極具法國特色的判例體系。也就是說，不但解雇理由是客觀、真實的，而且雇員的過錯或者不足必須能夠達到一定的嚴重程度，才能導致非解雇不可。

該法律還改革了證據規(guī)則。在1973年之前，如果雇員認為自己被非法解雇了，那么他必須自己找到雇主非法解雇的證據，舉證責任落在了雇員身上。1973年后，雇員不再承擔舉證責任了。新的制度將裁判權力交給法官，由法官決定證據該由誰承擔，法官再依法自由裁量。

此外，在經濟性裁員中，雇主需要證明其確實存在經濟困難或者技術變革等情況，并由法官判定。法律還規(guī)定了一系列的特別程序，如解雇要通知并參考企業(yè)委員會的意見、制定裁員計劃

〔35〕要依照一定的標準確定裁員名單。還有，企業(yè)只有在窮盡了安置義務后，才能進入裁員。

為了保護職工代表、工會代表、懷孕婦女、勞動法官〔36〕等這些受保護的雇員（salariésprotégés）不被非法解雇，法律還規(guī)定了這些雇員的解雇需要提前得到勞動行政部門的批準。否則，解雇行為自始無效。雇主不僅要受到經濟性懲罰，而且還可能面臨刑事責任。

四、對我國勞動法的啟示

規(guī)制解雇權，就是要規(guī)范（而不是剝奪）雇主的權利，試圖在解雇權和就業(yè)權之間尋找平衡。我們已經知道，法國勞動法在這點上已經形成了一套完整且不斷變動的法律體系。我國勞動法自20世紀90年代起對解雇問題的立法逐漸地走向完善。但是，正如有些學者所言，我國勞動法還是停留在私法思維階段，勞動立法中充斥著單純的民法思維，深受民法合同理論之影〔37〕甚至，學者們還在爭論勞動法是僅僅保護勞動者，還是同時保護用人單位和勞動者�！�38〕響。

這種純私法的思維的危害在于：只看到了勞動關系表面上的形式平等，而忽視了雇主和雇員之

〔35〕參見PhilippeWaquet，Lacauseéconomiquedulicenciement，Droitsocial，février2000，n°2，p．170�！�36〕法國的勞動法官（conseillersprud’hommes）是業(yè)余法官。勞動案件的合議庭由相同數量的工人及企業(yè)家組成。這些業(yè)余的法官是從工會及企業(yè)家協(xié)會中選舉產生的，國家保證其培訓、待遇以及相應的司法保護。

：《勞動合同法的制度與理念》，中國政法大學出版社2008年版，第244頁�！�37〕參見鄭尚元

：〔38〕也即“單保護”和“雙保護”的爭論。參見姜穎

29頁�！秳趧雍贤ㄕ摗罚沙霭嫔�2006年版，第

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清

間的實質上的經濟不平等以及雇員對雇主的依賴。

透過對兩個法系的比較，我們能夠觀察到兩個法系的不同之處。法國勞動法扭轉了長期以來的純粹私法的思維，轉而從集體關系的角度看待勞動關系，以超然于公法/私法這個二元劃分的社會法思維來調整勞動關系。就像法國法所規(guī)定的那樣，解雇必須同時從實體上和程序上進行規(guī)制，且建立了獨立的勞動司法制度。法國勞動法給我國勞動法提供了很大的啟示，主要可以從三個方面來展開：

第一，，從實體上說，法國勞動立法以及最高司法法院極大地規(guī)制了解雇理由，對我國法具

”、“嚴重違反企業(yè)有很大的參考價值。例如，我國《勞動法》第25條將雇員“不符合錄用條件

”、“刑事犯罪”以及“嚴重失職”作為解雇理由，但是卻沒有規(guī)定如何判斷這內部紀律、規(guī)章

些條件。是否存在具體的裁判標準可以參考？在這些問題上，難道雇主有絕對最高權威決定雇員是否符合錄取條件、是否嚴重違反企業(yè)內部規(guī)章紀律以及嚴重失職？還是由工會、仲裁員、法官判斷？我國《勞動法》本身沒有特別規(guī)定，我國最高人民法院也沒有做出相關司法解釋。這就似乎給雇主以很大的（幾乎是完全的）決定權。我們有必要參考法國法進行反思。例如，

？法國法上的判例認為，判斷雇員是否符合錄用條件有兩種情形：其什么是“不符合錄用條件”

一，雇員是否達到普通人正常地達到的平均水平。這個正常的、平均水平，就是判斷標準。如果雇員比他的同事的普遍水平要低，那就說明其工作能力不足；其二，雇員能否適用新的工作

〔39〕在技術日新月異的現代社會，尤其是機械化、信息化、知識化不斷發(fā)展的今環(huán)境、技術。

天，一個雇員很容易跟不上技術的要求。在這種情況下，法國法的判例規(guī)定，雇主對雇員負有保證其適應工作的義務、培訓和再教育的義務。因此，除非雇主證明其已經履行了這些義務，否則，雇主不得以工作能力不足為由解雇雇員。

第二，從程序上說，法國勞動法及其勞動司法制度較為完整地保護了雇員的程序性權利。縱觀我國《勞動法》和《勞動合同法》這兩大基本勞動法律的所有規(guī)定，有關解雇程序本身的規(guī)定非常少。除了《勞動法》第30條規(guī)定了工會可以提出意見以及《勞動合同法》第43條補充規(guī)定用人單位應該事先通知工會外，再無其他規(guī)定。不過，在勞動部發(fā)布的行政規(guī)章中，確實存在一些零散的程序性規(guī)定。例如，勞動部1995年發(fā)布的《勞動部關于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第25條就經濟性裁員程序作了規(guī)定。我們知道，雇員和雇主的關系是一種服從關系，而且雇主不論在經濟上、社會關系上都比雇員強勢。因此，在解雇中，雇員的弱勢地位很難讓其獲得公正的辯護機會。如何改變這種不對等的狀態(tài)？法國法給我們提供了很大的啟發(fā)：一方面，雇主在解雇時必須嚴格地遵循法律所規(guī)定的程序，否則將被懲罰；另一方面，雇員可以請求企業(yè)的職工代表、工會代表甚至企業(yè)以外的顧問參與整個解雇程序的過程，而且工會可以直接代位訴訟。

第三，法國有一套獨立且相對完善的勞動司法制度，這是規(guī)制解雇權的司法保障。這點也值得我國將來進行勞動司法體制改革時借鑒。尤其是就解雇案件（集體糾紛由大審法院受理）的管轄機關而言，三個級別的法官分別是：勞動（法庭）法官、上訴法院（社會庭）法官以及最高司法法院（社會庭）法官。一審的勞動法官分別是從工會（雇員）和企業(yè)家協(xié)會（雇主）

〔40〕中經過民主選舉而產生的非職業(yè)法官，這就增強了法院的公正性、獨立性和專門性。

emploi，DroitOuvrier，Mars2006，p．107�！�39〕參見J．Y．Frouin，Inaptitudeetpertedel’

，JeanPélissier，AlainSupiot，AntoineJeammaud書，第166～167頁�！�40〕參見前注〔1〕

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清 * 摘要解雇權與就業(yè)權存在著沖突，是勞動法面對的難題之一。法國勞動法就解雇權的規(guī)制，經歷了從私法思維到社會法思維的轉變。私法思維把勞動合同視為一般合同，把解雇權視為形成權，因而解雇權不受合同法以外的法律之限制。但是，社會法思維把解雇權社會化了，解…

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