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新《勞動合同法》關于對勞務派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求 4590字 投稿：葉伐休

全文5頁 共4590字

寫字是：握筆姿勢+用力方式 結合起來的，不是只有靠外觀姿勢的！ 所謂運筆方法，，主要指漢字書寫時，主要筆劃：橫、豎、撇、捺稱主筆，由 于折、鉤、提、點皆由這些筆組合而成的書寫方法。 “橫”的書寫運筆方法是指從左往右擺手腕，書寫時以手腕帶動筆動。由于“三…

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新《勞動合同法》關于對勞務派遣的修改及對企業(yè)在用工方面的要求

作者：周亞軍

來源：《法制與社會》2013年第19期

摘 要 勞務派遣是勞動合同法規(guī)范的一項重要內容，也是勞動合同法實施中遇到的一個重大問題。自勞動合同法頒布實施后，出現(xiàn)了勞務派遣單位數量大幅增加，勞務派遣用工規(guī)模迅速擴大的情況。勞務派遣單位過多過濫，經營不規(guī)范；許多用工單位長期大量使用被派遣勞動者，有把勞務派遣作為用工主渠道，減少用工成本；被派遣勞動者的合法權益得不到有效保障，同工不同酬、不同保障待遇的問題突出；被派遣勞動者長期沒有歸屬感，心理落差較大，社會矛盾和反響較大。為此，本文對新修訂的《勞動合同法》涉及的內容以及企業(yè)用工應當注意的問題進行了探索和學習，獲得了一些有益的認識，希望能給大家的工作實踐提供幫助。 關鍵詞 《勞動合同法》 勞務派遣 用工

中圖分類號：D922.5文獻標識碼：A文章編號：1009-0592（2013）07-066-02

一、勞動合同法修改的主要內容

現(xiàn)行勞動合同法于2008年1月1日正式實施，2012年12月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第三十次會議對《中華人民共和國勞動合同法》進行了修改，新修改的《勞動合同法》于2013年7月1日開始正式實施。此次修改的內容并不多，主要是從勞務派遣單位的準入標準、派遣工的工資待遇、限制派遣崗位和對違法派遣行為的處罰四方面進行了修改：

（一）提高了勞務派遣單位的準入標準

現(xiàn)行《勞動合同法》第五十七規(guī)定，“勞務派遣單位應當依照公司法的有關規(guī)定設立，注冊資本不得少于五十萬元”�，F(xiàn)在提高了設立勞務派遣單位的條件和標準：

首先是注冊資本要求由不得少于人民幣五十萬元提高到不得少于人民幣二百萬元，有與之開展業(yè)務相適應的固定的經營場所和設施，有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度等。

其次是在減少行政干預市場行為的大環(huán)境下增加了行政審批。新的《勞動合同法》第五十七條第二款規(guī)定，對設立勞務派遣單位實行行政許可。

（二）被派遣勞動者應與用工單位勞動者同工同酬

現(xiàn)行勞動合同法第六十三條規(guī)定，“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”。

新勞動合同法作出切實維護被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利的規(guī)定，其中規(guī)定：“被派遣勞動者享有與用人單位的勞動者同工同酬的權利。用人單位應當按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。用人單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定”。

另外，還增加了“勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同和與用工單位訂立的勞務派遣協(xié)議，載明或者約定的向被派遣勞動者支付的勞動報酬應當符合前款規(guī)定�！币髣趧张汕矄挝慌c勞動者和用工單位簽訂合同時必須明確“同工同酬”。

（三）為嚴格限制勞務派遣用工，新法限制了派遣用工的崗位

現(xiàn)行《勞動合同法》第六十六條規(guī)定“勞務派遣一般在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”。勞動合同法實施以來，勞務派遣用工數量快速增長，部分企業(yè)突破“三性”崗位范圍，在主營業(yè)務崗位和一般工作崗位長期大量使用被派遣勞動者。為了限制勞務派遣的無序發(fā)展，新勞動合同法規(guī)定：

勞動合同用工是我國的企業(yè)基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施，并對“三性”崗位的具體含義作了進一步界定：臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以其他勞動者替代工作的崗位。

為防止濫用勞務派遣用工，新法還規(guī)定，用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定”。

（四）加大了對勞務派遣違法行為的處罰

為進一步嚴格規(guī)范勞務派遣用工，新法對法律責任部分作了相應修改：一是增加規(guī)定，對未經許可擅自經營勞務派遣業(yè)務的，由勞動行政部門責令停止違法行為，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下罰款。二是進一步明確規(guī)定勞務派遣單位、用工單位違反本法有關勞務派遣規(guī)定的，由勞動行政部門責令限期改正，逾期不改正的處以罰款，罰款額度由以前的每人一千至五千并提高到五千至一萬，并對勞務派遣單位吊銷經營勞務派遣業(yè)務的行政許可。

（五）修法前后法律實施銜接規(guī)定

為實現(xiàn)修法前后勞務派遣用工制度的平穩(wěn)過渡，對新法公布前已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議繼續(xù)履行至期限屆滿，但是勞動合同和勞務派遣協(xié)議的內容不符合本決定關于按照同工同酬原則實行相同的勞動報酬分配辦法的規(guī)定的，應當依照本決定進行調整；本決定施行前經營勞務派遣業(yè)務的單位，應當在本決定施行之日起一年內依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可繼續(xù)經營新的勞務派遣業(yè)務。具體辦法由國務院勞動行政部門會同國務院有關部門規(guī)定。

二、新法實施后企業(yè)用工應當注意的問題

（一）無勞務派遣資質企業(yè)如何開展勞務性質的經營

勞動合同法的實施，明確了沒有勞務派遣資質從事勞務派遣是違法行為，將會受到行政處罰。為實現(xiàn)合規(guī)生產經營目的，在經營中可以與用工單位單位建立采取以技術、設備和人員為基礎的承攬、承包或者合作經營的法律關系。采取承攬、承包和合作經營的方式進行經營活動對合同雙方主體都有利，對用工單位來說，即可減少用工成本，又可降低管理的難度和責任；派遣方便于管理，開拓了市場，擴大了經營規(guī)模。承攬、承包合同和合作經營均為合法經營，其中承攬、承包的法律關系較為簡單，其優(yōu)點是合同雙方不涉及勞動關系；而雙方合作經營有可能會涉及成立具有法人資格的單位，還會涉及到相應的人事管理和勞動關系轉移等法律關系。

通過以上分析可以看出，合作經營相對承攬、承包較為復雜，承攬、承包是目前可以采取的最好方式。需要注意的是：

合同的簽訂的名稱應當是承攬、承包合同而絕不能是勞務派遣合同；員工與承攬、承包方具有勞動合同關系；員工的工資、福利、社保都由承攬、承包方負擔；承攬方、承包方員工在承攬、承包方的直接管理、指揮下，獨立完成承攬、承包工作。

（二）對與本企業(yè)發(fā)生勞務性質的經營活動要嚴格管控

在外企業(yè)和本企業(yè)發(fā)生勞務性質的經營活動中，一定要嚴格把控，絕不能掉以輕心。一是堅決不能與個人簽訂勞務性質的合同，而必須是具有法人資格的單位。在經營過程中，發(fā)生人身損害時，即使簽訂合同的自然人被認定是雇主，企業(yè)也處在發(fā)包人位置。根據《最高院關于審理人身損害賠償的若干問題解釋》，發(fā)包人和雇主負連帶責任。如外單位不具備相應資質，就會根據勞動法及相關法律的規(guī)定被直接認定是工傷。二是嚴格審核對方的勞務派遣許可、營業(yè)執(zhí)照的真實性�，F(xiàn)實中有不少人為了得到一些業(yè)務，使用偽造的、過期的證照和印章，必須認真審核，加以杜絕。否則，也將會承擔未盡審核義務的責任。

（三）重視勞動用工的合法性

勞動合同分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作任務為期限的勞動合同。此外，勞動合同法第還有一項特別規(guī)定是非全日制用工。非全日制用工以小時計酬，

結算周期不超過15日，每天工作不超過4小時，每周不超過24小時，可以不簽訂書面勞動合同，終止用工單位不用支付經濟補償。這種用工方式多適用于臨時性用工。

企業(yè)在經營中的用人方式主要有無固定期限的合同工、固定期限的合同工、完成一定工作任務期限的合同工三種。這里需要注意的是：

1.除非全日制用工以外的用工必須簽訂書面勞動合同

《勞動合同法》第十條：建立勞動關系，應當訂立書面勞動合同。

第十一條用人單位未在用工的同時訂立書面勞動合同，與勞動者約定的勞動報酬不明確的，新招用的勞動者的勞動報酬按照集體合同規(guī)定的標準執(zhí)行；沒有集體合同或者集體合同未規(guī)定的，實行同工同酬。

第十四條第三款用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。

第八十二條用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者每月支付二倍的工資。

用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

從以上法律規(guī)定可以看出，用工單位用工不簽訂勞動合同違反國家強制性規(guī)定，且違法成本較大。

2.簽訂合同時在合同中約定各項社會保險單位不負擔由個人繳納違法無效

首先，《勞動合同法》第十七條（七）項規(guī)定：“勞動合同應當具備社會保險條款”；《社會保險費征繳暫行條例》第十二條：“繳費單位和繳費個人應當以貨幣形式全額繳納社會保險費”的規(guī)定。以上條款可以看出，社會保險屬于勞動合同的必備條款，也就是法律強制性規(guī)定，用工單位有義務以貨幣的形式全額為勞動者繳納社會保險。勞動合同法第二十六條規(guī)定：“下列勞動合同無效或者部分無效：（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的�！�

其次，《勞動保障監(jiān)察條例》第十條和第十一條“勞動保障行政部門實施勞動保障監(jiān)察，履行下列職責：第（七）條規(guī)定“勞動保障行政部門對用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況實施勞動保障監(jiān)察�！秳趧雍贤ā返谄呤臈l第（6）條也規(guī)定“縣級以上地方人民政府勞動行政部門依法對用人單位參加各項社會保險和繳納社會保險費的情況監(jiān)督檢查�！渡鐣ｋU費征繳暫行條例》第十三條規(guī)定：“繳費單位未按規(guī)定繳納和代扣代繳社會保險費

的，由勞動保障行政部門或者稅務機關責令限期繳納；逾期仍不繳納的，除補繳欠繳數額外，從欠繳之日起，按日加收千分之二的滯納金。滯納金并入社會保險基金”。

若勞動合同中有用工單位不負擔社保費用而由個人繳納的約定，因違反法律強制性規(guī)定無效。據此，勞動監(jiān)察部門可對用人單位在用工中不繳納各項保險費用的違法違規(guī)行為進行處罰。

（四）無固定期勞動合同并是終身制

無固定期限勞動合同是指在合同中沒有終止期的勞動合同，并不是勞動合同一直履行到退休不解除。勞動合同法第十四條第2款第三項規(guī)定：與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限的勞動合同（除第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外），勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。 也就是說用工單位在第二次簽訂合同的時候應當注意了，下一次再簽訂就要簽無固定期合同了。但是，無固定期勞動合同并不是終身制合同，在一定條件下勞動者、單位都可以依法解除勞動合同�！秳趧雍贤▽嵤l例》第十九條規(guī)定了在十四種情形下，依照勞動合同法規(guī)定的條件、程序，用人單位可以與勞動者解除固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同或者以完成一定工作任務為期限的勞動合同。在簽訂合同時，還必須對一些合同用語加以細化和解釋，放進合同條款中。比如：生產經營嚴重困難、客觀情況發(fā)生重大變化、客觀經濟情況重大變化、嚴重違反單位規(guī)章制度有哪些等，只有針對不同的個體差異并細化勞動合同才能使企業(yè)發(fā)生勞資糾紛時處于較為有利地位。

綜上，勞動合同法的修改，必然會進一步規(guī)范用工制度，構建良好的勞動環(huán)境，促進和諧社會的建立。

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