論文摘要 隨著國際投資仲裁中涉及國際投資條約中的“利益拒絕”條款的案例逐漸增加，該條款成為近年來學(xué)界比較關(guān)注的一個問題。國際投資條約中納入“利益拒絕”條款的做法十分普遍，盡管對該條款的表述已經(jīng)包括了一系列的實體要求和程序要求，但是在適用該條款時采用何種標(biāo)準仍然需要個案分析，更需要進一步明確。本文指出分析這一條款有助于今天的條約立法，也有利于仲裁員正確適用該條款。

　　論文關(guān)鍵詞 國際投資條約 利益拒絕 國際投資伸裁

　　近年來，“利益拒絕條款”（denial of benefits clause）在國際投資仲裁中出現(xiàn)的次數(shù)日益增多，因而開始引起了學(xué)界對這一條款的關(guān)注。有學(xué)者認為，這一條款的作用在于防止非締約國投資者通過注冊公司“免費搭便車”而獲得條約保護，對締約國來說具有“潛在”的保護性。 我國對外簽訂的投資條約中也開始逐漸納入利益拒絕條款，因此有必要對該條款從理論和實踐兩方面進行深入的剖析，以全面理解和使用該條款。

　　一、利益拒絕條款概述

　　利益拒絕條款在國際上并無統(tǒng)一的定義。歷史上，二戰(zhàn)后美國為促進和保護其對外投資而與20多個國家簽訂了友好通商航海條約（Treaty of Friendship Commerce and Navigation，F(xiàn)CN條約），其中大多數(shù)的條約都包含有利益拒絕條款。 這是國際投資法歷史上最早引入利益拒絕條款的先例。
　　之后，利益拒絕條款被引入了當(dāng)代自由貿(mào)易協(xié)定（Free Trade Agreement，F(xiàn)DA）當(dāng)中。美國所簽署的多份自由貿(mào)易協(xié)定中都包含有利益拒絕條款的內(nèi)容，并且其他國家在簽署FTA時也參照美國的做法而引入類似條款，更有WTO《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》（GATS）中也設(shè)置了利益拒絕條款。
　　當(dāng)然，投資法意義上的利益拒絕條款最主要還是體現(xiàn)在各種雙邊、多邊投資協(xié)定之中。經(jīng)濟合作組織在1995年至1998年之間曾草擬《多邊投資協(xié)定》（Multilateral Agreement on Investment，MAI），該草案就含有利益拒絕條款。 而區(qū)域性投資協(xié)定中最典型的《北美自由貿(mào)易協(xié)定》（NAFTA） 和《能源憲章條約》（ECT） 都規(guī)定了利益拒絕條款的內(nèi)容。在雙邊投資條約（BIT）領(lǐng)域，利益拒絕條款則更加常見。最初，BIT中的利益拒絕條款并沒有被列為獨立的條款，而是被放在定義條款之中。隨著國際投資活動的日益發(fā)展，利益拒絕條款的重要性得到重視，表現(xiàn)之一就是以獨立條款的形式存在在現(xiàn)代多數(shù)的BIT中。最有代表性的是美國1994年和2004年BIT范本都單獨規(guī)定了利益拒絕條款的內(nèi)容。我國2008年與墨西哥簽訂的BIT中首次出現(xiàn)利益拒絕條款的內(nèi)容。 之后中國與東盟各國簽訂的《中國-東盟投資協(xié)議》 也規(guī)定了“利益的拒絕”條款。

　　二、 利益拒絕條款的適用

　　利益拒絕條款是投資條約締約方意志的重要體現(xiàn)，其解釋和適用往往也是國際投資仲裁中需要解決的先決問題之一。
　　（一） 適用范圍
　　從不同的國際投資條約對利益拒絕條款的規(guī)定來看，締約方拒絕給予利益的范圍并不相同，有的僅及于條約的某一部分，例如《歐洲能源憲章》第17條規(guī)定一方可保留拒絕給予另一方本部分利益的權(quán)利，這就將被拒絕的利益的范圍限制在某一部分規(guī)定的利益之內(nèi)；而有的就包括了整個條約的內(nèi)容，如2004年美國BIT范本第17條的規(guī)定，一方可以拒絕將該條約規(guī)定的全部利益給予另一方投資者。
　　對于拒絕給予利益的范圍作出不同規(guī)定的原因，則是基于條約本身性質(zhì)的考慮，如包含投資、貿(mào)易等綜合性內(nèi)容的條約一般會將拒絕給予利益的范圍限定在投資章節(jié)，而2004年美國BIT范本此類作為專門的投資條約，則理所當(dāng)然將該條款適用于整個條約。
　�。ǘ┻m用要件
　　從各國際條約的規(guī)定的情況來看，利益拒絕條款的內(nèi)容主要在兩種情況下適用：一種是對在締約國沒有進行實質(zhì)性商業(yè)活動的“郵箱公司”拒絕給予利益；另一種除了上述第一種情況之外，還基于外交因素而拒絕給予利益，如與締約國無正常經(jīng)濟關(guān)系或者無正常外交關(guān)系的投資者控制的企業(yè)�；谕饨灰蛩乜紤]而拒絕給予利益是一個國家的外交考慮，在此不予闡述。因此，，下文將主要分析第一種情況下拒絕給予利益的適用要件。
　　1.無實質(zhì)性商業(yè)活動。利益拒絕條款的目的主要在于排除特定投資者利用“郵箱公司”免費搭便車，因此，投資者在一締約方境內(nèi)是否有實質(zhì)性的商業(yè)活動就成為適用利益拒絕條款的實體判斷要件。而對“實質(zhì)性商業(yè)活動”的理解，一般認為應(yīng)超出法律所要求的商業(yè)活動的最低的標(biāo)準，比如納稅、召開股東大會等。 但是對于具體的解釋，任何一個國際條約都沒有給出一個清晰的判斷標(biāo)準，這也給國際投資仲裁庭適用該條款提出了一個難題。
　　例如，在Pan American Energy v. Argentine案中，仲裁庭根據(jù)當(dāng)時該企業(yè)在美國有37000名員工、在50個州都有辦公室這些事實，對該企業(yè)在美國有實質(zhì)性商業(yè)活動進行了肯定，但是未做任何分析。 而在Plama v. Bulgaria案中，仲裁庭基于原告自己承認其在注冊地塞浦路斯沒有進行重要的商業(yè)活動，所以裁決原告在塞浦路斯明顯沒有實質(zhì)性商業(yè)活動。 而Petrobart v. Kyrgyz Republic 案仲裁庭只是認定原告有實質(zhì)性商業(yè)活動，卻并沒有給出詳細的解釋與分析。
　　2.由非締約方控制或擁有。投資由非締約方或因其他原因而拒絕給予利益的一方擁有或控制，是締約方?jīng)Q定拒絕給予利益的一個前提條件�！皳碛谢蚩刂啤苯�(jīng)常出現(xiàn)在各種國際投資條約當(dāng)中，但是卻并未被詳細定義，因此經(jīng)常引起爭議。這類爭議往往涉及對控制主體的國籍的認定。條約中的用語不明確給實踐也帶來了困惑和分歧。不同的仲裁庭采用的認定標(biāo)準不同，如早期的國際法院在“巴塞羅那公司案”中采用的是以法人成立地作為確定法人國籍的標(biāo)準。
　　目前國際上對“擁有或控制”這一定義所作的判斷標(biāo)準中，比較具有參考意義的是GATS第28條“定義條款”的規(guī)定，其對“擁有或控制”做了比較詳細的規(guī)定：（1）由一成員的個人所“擁有”，如該成員的人實際擁有的股本超過50%；（2）由一成員的個人所“控制”，如此類人擁有任命其大多數(shù)董事或以其他方式合法指導(dǎo)其活動的權(quán)力。部分國際投資條約也借鑒了上述規(guī)定。

　　三、利益拒絕條款適用中的具體問題

　�。ㄒ唬├婢芙^條款涉及的是管轄權(quán)問題還是實體問題
　　“利益拒絕條款”在在投資仲裁中是管轄權(quán)的前提條件還是締約方的實體權(quán)利，在投資仲裁實踐中似乎也有不同的答案。
　　在Pan American Energy v. Argentine案中，仲裁庭認為利益拒絕條款是仲裁庭是否對該案享有管轄權(quán)的先決問題。 而在Plama v. Bulgaria案中，被告認為跟據(jù)ECT第17條（1）的規(guī)定，仲裁庭對該案并沒有管轄權(quán)。該案仲裁庭卻認為，ECT第17條（1）的規(guī)定將可以被拒絕的利益限定在ECT第三部分規(guī)定的利益范圍內(nèi)，因此東道國不能用ECT第17條（1）的規(guī)定對仲裁庭的管轄權(quán)提出抗辯。
　　從仲裁實踐可以看出，大多數(shù)的仲裁庭都認可利益拒絕條款的適用是案件的管轄權(quán)問題，而Plama v. Bulgaria案的仲裁庭之所以持相反觀點，其實與條約對“利益拒絕條款”的設(shè)置有關(guān)，在Plama v. Bulgaria案所涉及的ECT文本中，利益拒絕條款規(guī)定在第三部分，利益拒絕的范圍僅限于該部分，而排除了對第五部分“投資爭端解決機制”的適用，因此仲裁庭才做出如上裁決。
　�。ǘ├婢芙^權(quán)自動實施還是需要采取實施該權(quán)利的行為
　　利益拒絕條款所賦予的“拒絕”權(quán)利如何實現(xiàn)的問題并未在各投資條約中予以明確，就連最早將利益拒絕條款納入國際投資協(xié)定中的美國，也并未在各國際投資協(xié)定中規(guī)定對締約方行使拒絕權(quán)的方式。
　　在Plama v. Bulgaria案中，保加利亞提出利益拒絕是根據(jù)條約的規(guī)定而自動實施的，東道國無須對利益拒絕作出任何積極的行為。該案仲裁庭卻不認同這一觀點，而是認為拒絕利益權(quán)利的存在不等同于實施該權(quán)利的行為。ECT第17條（1）規(guī)定締約方有權(quán)拒絕給予某類投資者以第三部分規(guī)定的利益，但締約方必須實施這一權(quán)利以達到拒絕的目的�！�
　　從ECT第17條（1）為代表的“利益拒絕條款”的內(nèi)容來看，締約國如果拒絕給予某些投資者利益，必須采取積極的拒絕行為。Plama v. Bulgaria案仲裁庭得出的這一結(jié)論是正確的。
　　而對具體的實施形式，Plama v. Bulgaria案仲裁庭認為實施利益拒絕的行為必須是公開性的，或者采取其他通知的形式能夠合理地被投資者所獲知。這個形式可以是在締約國的投資法或其他法律中的法定條文中規(guī)定，或者在締約國的某個官方通知中作出聲明等。單就條約的規(guī)定來說并沒有通知的效力，東道國要對某些投資者拒絕給予利益，就必須采取更多措施。
　　但是對于“更多措施”的具體內(nèi)容，學(xué)界的觀點卻并不一致。有的學(xué)者認為東道國在其國內(nèi)立法中制定一部包含“利益拒絕條款”的概括性內(nèi)容的法律文件就可以被視為實施了條約中的利益拒絕權(quán)利。 同時也有學(xué)者認為，國內(nèi)立法包含有利益拒絕條款并不能構(gòu)成對特定投資者拒絕給予利益的具體實施行為，利益的拒絕只能針對不同的情況對特定投資者實施。 本文認同后者的觀點，認定東道國是否實施了利益拒絕的行為，要看其實施的該行為是否明確的表示其拒絕給予投資者利益的意愿。
　�。ㄈ├婢芙^權(quán)溯及力問題
　　締約方的利益拒絕權(quán)的溯及力問題對投資者來說意義重大，但是基本上沒有投資協(xié)定對此問題進行詳細的解釋說明，從而也使其備受爭議。例如Plama v. Bulgaria案仲裁庭認為，雖然ECT 第17條的部分措辭表明締約方的利益拒絕權(quán)效果沒有溯及力，但是還需要結(jié)合該條約的立約宗旨和目的來進行進一步的解釋。部分學(xué)者卻質(zhì)疑該觀點，認為該案仲裁庭并沒有全面的理解ECT的宗旨和目的，ECT第17條更應(yīng)該被解釋為具有溯及力效果。
　　盡管Plama v. Bulgaria案中仲裁庭認定其不具有溯及力，但這僅是個案，并不具有代表性，相關(guān)案例也比較匱乏，因此還不能得出普遍性結(jié)論。本文認為，認定拒絕利益的效果是否具有溯及力需要結(jié)合締約方的立約意圖來進行認定，設(shè)置“利益拒絕條款”的目的通常是締約國為了排除某些投資者通過設(shè)立“郵箱公司”等行為而“免費搭車”，這種行為不管發(fā)生在利益拒絕之前后，都不是締約方所愿意看到的。因此，從這個層面來看，認定其具有溯及力更為有說服力。

　　四、 結(jié)語

　　綜上所述，“利益拒絕條款”對于締約國防止投資者“免費搭便車”具有重要意義。就我國而言，作為世界上對外簽訂投資協(xié)定總數(shù)名列前茅的國家，真正意義上將利益拒絕條款納入投資協(xié)定是在2008 年以后。目前為止，在對外簽訂的投資協(xié)定中約定“利益拒絕”條款內(nèi)容的也為數(shù)不多。但是從近來的條約實踐中也可以看出，我國也開始逐漸將“利益拒絕”條款的內(nèi)容納入投資協(xié)定當(dāng)中，從這些條約的規(guī)定來看，對拒絕給予利益的范圍、適用情形以及適用要件等方面，都根據(jù)國際投資立法及仲裁實踐作出了調(diào)整，更為詳細具體、更具有操作性。但同時，我國的BIT中也并未對“擁有或控制”的定義作出解釋，也未解釋“實質(zhì)性商業(yè)活動”的含義，在程序要件方面，也沒有約定利益拒絕是否有溯及力。這表明，在利益拒絕條款的條約立法方面，我國還存在有不完善的地方，但也正逐漸走向成熟。

本文編號：35983