本文關(guān)鍵詞：論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

中國與國際組織

世界經(jīng)濟與政治 2001 年第 4 期

論國際法與國內(nèi)法 關(guān)系的新動向
莫　 　 紀 宏
　　 【內(nèi)容提要】國際法是國際社會存在的調(diào)整國家 、 國際組織 、 地區(qū) 、 公民等相互之間在 國際交往活動中所發(fā)生的各種關(guān)系的行為規(guī)則 。國際法的存在以主權(quán)國家的存在為依托 , 但又具有自身的獨立性 。從邏輯上

來看 ,一個和諧的國際秩序應(yīng)當建立在由各個主權(quán)國家 各自的法律規(guī)則中的相同或相似的規(guī)則組成的國際法基礎(chǔ)之上 。但是 ,從國際法產(chǎn)生和發(fā) 展的歷史來看 ,大量的國際法規(guī)則的產(chǎn)生并不受制于主權(quán)國家的現(xiàn)行法律規(guī)則的約束 ,尤 其是作為主權(quán)國家的最基本行為規(guī)則 —— — 憲法的制約 。這就產(chǎn)生了一個最基本的憲法和 國際法理論問題 ,即通過什么樣的解釋理論來連接國際法與國內(nèi)法 ,尤其是憲法與國際法 , 從而使主權(quán)國家的法律秩序和諧地融合在統(tǒng)一的國際法秩序中 。本文試圖通過考察國際 法與國內(nèi)法關(guān)系的歷史變遷 ,提出用功能主義解釋理論代替?zhèn)鹘y(tǒng)的規(guī)則主義解釋理論來看 待國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新變化 ,從而使主權(quán)國家更好地面對全球化的趨勢來調(diào)整自己的 外交政策 ,在逐步接受普遍主義價值的基礎(chǔ)之上 ,有效地保持本國的法律制度的特色 。 【關(guān)鍵詞】國際法 ; 國內(nèi)法 ; 人權(quán) ; 憲法 ; 憲政 【作者簡介】莫紀宏 ,中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員 。( 北京 　 郵編 :100720) 【中圖分類號】DF90【文獻標識碼】A【文章編號】1006 - 9550 ( 2001) 04 - 0039 - 06 種關(guān)聯(lián)理論 。 “轉(zhuǎn)化” 的含義是 : 條約或國際法規(guī)范不 能直接在本國國內(nèi)法上取得法律效力 , 而必須經(jīng)過例 如制定相應(yīng)的法律等國內(nèi)立法行為將其轉(zhuǎn)化為國內(nèi) ② 法 ,才能在本國國內(nèi)適用 。 “納入” 意指 : 無論是條約 還是國際法規(guī)范一經(jīng)批準后就可以直接在本國國內(nèi)適 用 ,而無須再經(jīng)過轉(zhuǎn)化 ,其國際法的形式和內(nèi)容不加以 ③ 改變 。 ( 二) 傳統(tǒng)法理的主要特征 關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)法理 ,不論是 “一 元論”還是 , “二元論”都有一個最顯著的特征 ,即各個 ,
① 在國際法著作中 , 經(jīng)常使用的一個詞是 incorporation ” 但是 , “ , 該詞的含義不能完全翻譯成 “納入” 有時也含有 , “轉(zhuǎn)化” 的意思 ,一般是 指履行國際法下的義務(wù) 。Cf . Karl Josef Partsch , Encyclopedia of Public

一 關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)法理
　　( 一) 傳統(tǒng)法理的主要學(xué)說 如果以二戰(zhàn)結(jié)束后聯(lián)合國的成立為標志 , 關(guān)于國 際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系 , 傳統(tǒng)法理主要有 “一元論” 和 “二元論” 。 傳統(tǒng)的 “一元論” 主要視國際法為一種附屬于國內(nèi) 法的法律 ,也就是說 ,國際法的效力來自于國內(nèi)法的保 障 。該理論曾在 19 世紀末一度為德國的公法學(xué)家所 提倡 ,20 世紀 30 年代在德國又曾一度抬頭 。但是 ,由 于 “一元論” 完全否定了國際法的獨立性 , 后來逐漸遭 到摒棄 。19 世紀末葉以后 “二元論” , 逐漸取代了 “一 元論”逐漸把國際法看成是與國內(nèi)法完全不同的另一 , 種法律體系 。在論證國際法與國內(nèi)法的關(guān)系過程中 , ( ( 發(fā)展出 “轉(zhuǎn)化” t ransformation) 、納入” adoption) ①兩 “

International Law , volume 10 , Elsevier Science Publishers ,1987 ,p . 245. ② Cf . D. P. O’ Connell , International Law , Second Edition , volume 1 , Stevens & Sons , 1970 ,p . 49. 英國目前采用的是典型的 “轉(zhuǎn)化” 方式 。 ③ Cf . Karl Josef Partsch , Encyclopedia of Public International Law , volume 10 , Elsevier Science Publishers ,1987 ,p . 245. 挪威等北歐國

家近年來通過立法將國際法 “納入” 國內(nèi)法之中 。

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論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向

　　 責任 ,關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng)法理已經(jīng)不能 很好地維護現(xiàn)代國際法的權(quán)威和有效地敦促締約國履 行國際法下的必要義務(wù) 。因此 , 國際法與國內(nèi)法關(guān)系 呈現(xiàn)出多元化的趨勢 , 其中 , 最重要的變化就是 , 締約 國在履行國際法下的義務(wù)時 , 其本國的主權(quán)不可能完 全不受國際法的影響 , 國家主權(quán)學(xué)說不得不面對國際 法領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題作適應(yīng)性的調(diào)整 。 ( 一) 獨立的國際組織在監(jiān)督國際法實施中的影響
1. 聯(lián)合國

民族國家在締結(jié)國際條約或批準國際法時都是以本國 的主權(quán)不受到限制為標志的 。因此 ,即使是 “國際法高 于國內(nèi)法” 的觀點 ,也只是強調(diào)了締約國具有優(yōu)先履行 國際法下義務(wù)的責任 , 而如何來履行這種國際法下的 義務(wù)仍然由締約國決定 。一般來說 , 締約國通過以下 措施在履行國際法下義務(wù)的同時 , 可以相應(yīng)地保障本 國的國家主權(quán)不因履行國際法下的義務(wù)而受到實質(zhì)性 的影響 。一是在批準國際條約或協(xié)定之前 , 對應(yīng)當批 準的國際條約或協(xié)定中與維護本國主權(quán)不利的內(nèi)容作 出 “保留” 聲明”或 “ 、 、 “諒解”從法理上解決國際法不 , 能與國內(nèi)法相沖突的問題 。二是對批準后的國際條約 或協(xié)定 ,在本國實施的過程中 ,由本國的司法機構(gòu)或者 是批準條約或協(xié)定的機構(gòu)作出適用性的解釋 , 從而使 國際條約或協(xié)定的內(nèi)容更符合國內(nèi)法的精神和原則 , 避免使締約國受到外部權(quán)力機構(gòu)的干涉 , 如果締約對 方提出疑問或以條約或協(xié)定的規(guī)定進行干涉 , 最終的 結(jié)果往往導(dǎo)致締約國廢止條約或協(xié)定 , 或者是退出條 約或協(xié)定 ,從而終止本國應(yīng)當履行的有關(guān)國際法下的 義務(wù) 。三是大多數(shù)國家對批準的條約或協(xié)定都規(guī)定不 能直接適用于國內(nèi) , 而必須由本國的立法機關(guān)通過制 定國內(nèi)法的形式將國際條約或協(xié)定的內(nèi)容變成國內(nèi)立 法的內(nèi)容 ,這樣對于本國政府機關(guān)或公民來說 ,并非國 際條約或協(xié)定直接產(chǎn)生法律效力 , 而是通過遵守立法 機關(guān)制定的有關(guān)法律來間接地遵守本國批準的有關(guān)的 國際條約或協(xié)定 。 總之 ,關(guān)于國際法與國內(nèi)法的關(guān)系 ,傳統(tǒng)法理是以 維護民族國家的主權(quán)為核心的 。國際法不能以限制締 約國的主權(quán)來對締約國產(chǎn)生法律效力 , 而必須在締約 國的主權(quán)限制下對締約國產(chǎn)生一定程度的義務(wù)約束 。

聯(lián)合國是根據(jù) 1945 年在舊金山會議簽訂的 《聯(lián)合 國憲章》 而成立的一個世界性國際組織 。 《聯(lián)合國憲 章》 的宗旨在于維持國際和平與安全 ,發(fā)展各國之間的 友好關(guān)系 ,促進國際間有關(guān)經(jīng)濟 、 社會及文化方面的合 作 ,構(gòu)成協(xié)調(diào)各國行動的中心 。聯(lián)合國為了實現(xiàn)憲章 所規(guī)定的宗旨 ,設(shè)有 6 個主要機關(guān) : 大會 、 安全理事會 、 經(jīng)濟及社會理事會 、 托管理事會 、 國際法院和秘書處 。 根據(jù) 《聯(lián)合國憲章》 的規(guī)定 , 凡聯(lián)合國成員國必須接受 《聯(lián)合國憲章》 下所承擔的責任 , 這就意味著聯(lián)合國自 身的各種機關(guān)在不需要成員國同意的情況下 , 可以采 取 “為執(zhí)行其職務(wù)和達成其宗旨所必需的” 措施 。這樣 的措施很顯然是超越于成員國本國主權(quán)控制之外的 , 通常會對有關(guān)的成員國主權(quán)產(chǎn)生一定程度的影響 。如 國際法院作出的判決 , 有關(guān)的當事國不得以維護本國 的司法主權(quán)為由拒絕執(zhí)行 ; 聯(lián)合國為了維護地區(qū)和平 及安全向若干沖突地區(qū)派遣聯(lián)合國維持和平部隊等 等 。這些行動都是 《聯(lián)合國憲章》 所允許的 , 成員國不 能隨意拒絕 。 因此 ,聯(lián)合國的產(chǎn)生使得國際社會的事務(wù)不再僅 僅依賴于不同國家之間的雙邊和多邊合作 , 聯(lián)合國自 身作為獨立于一切國家組織之外的國際性組織 , 通過 聯(lián)合國大會和聯(lián)合國機構(gòu)的活動以及有關(guān)的國際法文 件 ,在許多國際問題領(lǐng)域具有較大的影響力 。國際法 成為可以脫離成員國的具體操作而獨立發(fā)揮重要作用 的國際法律文件 。 2. 歐盟法院 歐盟法院自 1952 年成立起就設(shè)在盧森堡 ,迄今為 止已經(jīng)受理了 8600 件案件 ,到 1978 年為止 ,每年一般 受理 200 件案件 ,其中 1985 年一年就受理了 400 件左 右的案件 。為了提高法院的工作效率 , 根據(jù)理事會在 1988 年 10 月 24 日所作出的決定 , 通過了 《理事會關(guān) 于建立歐洲共同體第一審法院的決定》 1989 年建立 。

二 國際法與國內(nèi)法關(guān)系中的新動向
　　 如果以第二次世界大戰(zhàn)結(jié)束后聯(lián)合國的成立為界 限 ,國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系產(chǎn)生了顯著的變化 。 這種變化的最大特征就是出現(xiàn)了可以獨立履行自身職 能、 監(jiān)督國際法實施的國際性組織 , 如聯(lián)合國 ; 一些國 家以自愿限制本國主權(quán)為代價來結(jié)成新的超國家性的 國家聯(lián)盟 ,如歐盟 ; 在全球經(jīng)濟一體化思想指導(dǎo)下的全 球性經(jīng)濟組織的產(chǎn)生 ,如 W TO 組織等等 。此外 ,人權(quán) 保護開始由民族國家走向世界 , 各種國際性人權(quán)公約 的出現(xiàn) ,使締約國承擔了前所未有的保障人權(quán)的政治 — 40 —

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　　 了第一審法院 。第一審法院主要處理由個人提起上訴 的案件 ,以此來減輕法院的負擔 ,使法院的精力集中在 對歐盟法律的解釋和適用上 。 歐盟法院是根據(jù)歐盟條約所建立起來的重要制 度 。一方面 ,法院有義務(wù)在歐盟各個不同的機構(gòu)之間 保持平衡 ; 另一方面 ,又有責任在歐盟與歐盟成員國之 間保持平衡 。在履行其司法審查權(quán)的過程中 , 它通常 需要解決具有憲法性質(zhì)的問題以及具有重要經(jīng)濟意義 的問題 。 歐盟法院最重要的貢獻就在于它確立了兩項法治 原則 ,即歐盟法律在歐盟成員國中的直接的法律效力 ; 歐盟法律具有高于歐盟成員國國內(nèi)法的效力 。 歐盟組織的出現(xiàn) , 對傳統(tǒng)的國際法與國內(nèi)法之間 的關(guān)系提出了嚴峻的挑戰(zhàn) ,目前 ,歐盟國家法學(xué)界普遍 ( 用 “超國家組織” supranation) 來形容歐盟的作用 。可 以說 ,歐盟法律制度的產(chǎn)生以及在促進歐洲統(tǒng)一中所 發(fā)揮的作用已經(jīng)完全無法用傳統(tǒng)的國際法和憲法理論 來解釋國內(nèi)法與國際法之間的關(guān)系 , 簡單的 “一元論” 和 “二元論” 顯然不能很好地解釋歐盟法律制度的發(fā)展 歷史以及目前存在于歐盟組織與歐盟成員國之間的關(guān) 系 ,必須對此進行全新的釋義 。 3. 世界貿(mào)易組織 1995 年元旦誕生的世界貿(mào)易組織 ( World Trade Organization , W TO) 是一個負責管理多邊貿(mào)易體制順 利運行的國際組織 。它的前身是 《關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》 ( General Agreement on Tariff s and Trade , GA T T) 。
W TO 的成立 , 改變了 GA T T 的 “弱法” 狀況 。首先 , W TO 統(tǒng)一了規(guī)則的解釋權(quán) ,W TO 協(xié)定第 9 條第 2 款

世界經(jīng)濟與政治 2001 年第 4 期

國際法理論對國際法與國內(nèi)法關(guān)系的解釋 。也就是 說 ,要完全將國際法與國內(nèi)法隔離開來 ,由主權(quán)國家自 由地處理與自己有關(guān)的國際事務(wù)似乎面臨越來越多的 挑戰(zhàn) 。 ( 二) 國際人權(quán)公約給國際法與國內(nèi)法關(guān)系的傳統(tǒng) 法理帶來的影響 1. 國際人權(quán)公約下締約國義務(wù)的特征 二戰(zhàn)后出現(xiàn)了一個劃時代的歷史事件 “世界人權(quán) , ( 宣言” 應(yīng) 譯 為 “普 遍 人 權(quán) 宣 言” 英 文 為 U niversal , “ Declaration of Human Right s”) 于 1948 年 12 月 10 日 。 ( 3) 決議通過 。此后 ,一系列 由聯(lián)合國大會第 217 號 A 國際人權(quán)公約產(chǎn)生并相繼生效 ,其中主要有 《公民權(quán)利 和政治權(quán)利國際公約》 經(jīng)濟 、 《 、 社會和文化權(quán)利國際公 約》 禁止酷刑國際公約》 消除一切形式的種族歧視 《 、 《 、 國際公約》 消除一切形式的歧視婦女國際公約》 《 、 以及 《兒童權(quán)利國際公約》 。國際人權(quán)文件的出現(xiàn)使得締約 國承擔了與傳統(tǒng)國際法下完全不同的責任 , 不以獲取 對等的利益為前提 , 而以締約國自愿地履行國際人權(quán) 公約下的義務(wù)為特征的國際人權(quán)法應(yīng)運而生 。例如 , 所有批準或加入 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》 的國 家都承擔就它們?yōu)閷嵤┰摴s所確立的各項權(quán)利而采 取的措施 ,以及在享有這些權(quán)利方面所取得的進展向 人權(quán)事務(wù)委員會提出報告的責任 。委員會還制訂出一 般規(guī)則以協(xié)助各國政府編寫報告 。第一次報告須在該 公約對有關(guān)國家生效 1 年內(nèi)提交 。每 5 年須提交有關(guān) 進一步情況的報告 。委員會對締約國提交的報告進行 評議 ,提出一般性建議 、 評論和意見 ,并予以公開出版 。 為了進一步保證該公約的實施 , 通過該公約任擇議定 書還建立了個人申訴制度 。20 世紀 80 年代后期 , 社 會公眾越來越認識到人權(quán)事務(wù)委員會在該公約任擇議 定書下所承擔的工作的意義 。委員會收到個人申訴他 們權(quán)利受到侵犯的來文數(shù)量成倍增長 。到 1991 年 3 月 ,委員會共審查了涉及 33 個締約國的 445 份個人來 文 。委員會完成了審查工作并就 119 個案件發(fā)表了意 見 ,而且確認曾經(jīng)出現(xiàn)了 93 起違反該公約的事件 。相 對于傳統(tǒng)的國際條約而言 , 締約國不僅不可能通過批 準或加入國際人權(quán)公約獲得互惠性的國家利益 , 而且 還必須主動地接受來自國際社會的監(jiān)督 , 特別是對于 批準了公約任擇議定書的國家更是如此 , 必須無條件 允許人權(quán)公約的實施機構(gòu)就有關(guān)問題到本國進行調(diào) 查 。這樣履行公約義務(wù)的方式很顯然是不能受到締約 — 41 —

規(guī)定 “部長會議和總理事會具有通過對本協(xié)定和多邊 : 貿(mào)易協(xié)議解釋的專門權(quán)力” 其次 , W TO 建立了專家 ; 組來解決各種糾紛 ,專家組依據(jù) W TO 規(guī)則獨立審判 , 不受成員國的影響 , 因此 , 參加 W TO 的國家一旦涉 訴 ,本國的司法主權(quán)不能在 W TO 下的專家組中產(chǎn)生 絕對性的影響 ,這就完全改變了傳統(tǒng)的國際法 “弱法” 模式 。W TO 諒解中又對不執(zhí)行專家組裁決的情形作 出嚴格的規(guī)定 ,允許 “交叉報復(fù)”即 , “中止履行減讓” 或 其他義務(wù)的報復(fù)行動 ,不限于引起爭端的協(xié)議或部門 , 例如用 “中止” 服務(wù)貿(mào)易領(lǐng)域的 “義務(wù)” 來報復(fù)貨物貿(mào)易 領(lǐng)域的爭端 。總之 ,W TO 規(guī)則以及為了保證 W TO 規(guī) 則得以實施的 “專家組” W TO 成員國之間貿(mào)易糾紛 對 的仲裁權(quán)力 ,都遠遠地超越了以主權(quán)為核心的傳統(tǒng)的

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論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向
① 國主權(quán)理論的完全保護和控制 。 與此同時 ,于 1950 年誕生的 《歐洲人權(quán)公約》 由于 建立了履行公約的歐洲人權(quán)委員會和歐洲人權(quán)法院 , 從而改變了傳統(tǒng)國際法下締約國在解釋公約方面享有 充分平等的自主權(quán)的狀況 , 締約國必須無條件地接受

　　 高無上的地位 。這種地位分兩種情形 。一種是國內(nèi)法 不得與本國批準的國際人權(quán)公約相抵觸 ,如 1987 年公 布的 《荷蘭王國憲法》 94 條規(guī)定 “王國的現(xiàn)行法令 第 : 法規(guī) ,如果與具有普遍約束力的條約規(guī)定 ,或國際機構(gòu) 決定相抵觸 ,不得施行” 。從現(xiàn)代憲政原則出發(fā) , 嚴格 地說 ,在荷蘭王國存在成文憲法典的情況下 ,從邏輯上 來看 ,是不可能確認條約具有高于憲法的法律效力的 , 除非承認這種一經(jīng)批準后的條約或協(xié)定自身構(gòu)成了國 內(nèi)憲法的一部分內(nèi)容 ,否則 ,條約高于憲法的觀點不可 能在憲法理論上給予自圓其說的解釋 。 不過 ,對于采取不成文憲法的國家來說 ,由于憲法 性法律的制定程序與普通法律一致 , 而如果批準條約 采取全民公決等方式進行 , 則從法理上是可能存在條 約的效力優(yōu)于憲法性法律的情形 , 這樣的情形在法理 上也能夠成立 。因為在不成文憲法制度下 , 實行議會 中心主義 ,憲法性法律由議會制定 ,是人民主權(quán)的間接 體現(xiàn) 。而一旦批準條約 ,特別是重要的條約 ,采取全民 公決方式 ,從法理上可以以 “直接民主高于間接民主” 來確立條約高于憲法的合理性 。但是 ,在實踐中 ,采取 不成文憲法的國家 ,如英國 ,批準條約仍然是由議會來 決定 ,而且還必須經(jīng)過 “轉(zhuǎn)化” 方式 , 所以 , 并沒有真正 地產(chǎn)生合理的 “條約優(yōu)于憲法” 的情形 。值得指出的 是 ,英國在 1971 年加入歐共體之前就 《歐洲共同體法》 草案進行了全民投票 , 然后公布此法律 。這種嘗試使 《歐洲共同體法》 的實際法律地位高于其他的憲法性法 律 。荷蘭王國雖然憲法規(guī)定 , 條約或協(xié)定在某些情況 下有優(yōu)于憲法的效力 , 但這樣的規(guī)定不符合現(xiàn)代憲政 的基本原則 ,其主要的意義只在強調(diào)荷蘭政府對履行 條約所規(guī)定義務(wù)的高度責任感 。 另一種重要情形是 , 有的國家在批準國際人權(quán)公 約時 ,給予了國際人權(quán)公約以國內(nèi)憲法一樣的地位 ,這 樣就從法理上將國際人權(quán)公約中所保護的普遍人權(quán)與 本國憲法所保護的憲法權(quán)利放在同等重要的地位 。將 條約與憲法視為具有同等地位 , 一般必須具備兩個條 件 : 一是批準條約的程序與制定或修改憲法的程序必 須保持一致 ; 二是批準的條約如果與憲法不一致 ,那么 被批準的條約必須視為對憲法的修改 。很顯然 , 此種
① 羅爾? 沃倫堡人權(quán)與人道主義法學(xué)院編 《聯(lián)合國人權(quán)概況介 : 紹》隆德 1997 年版 ,第 225～227 頁 。 , ② [ 挪威 ]A. 埃德著 《人權(quán)對社會和經(jīng)濟的發(fā)展要求》劉海年主 : , 編 《經(jīng)濟 、 : 社會和文化權(quán)利國際公約研究》 中國法制出版社 ,2000 年 , 版 ,第 14～17 頁 。

公約下的義務(wù)以及服從歐洲人權(quán)委員會和歐洲人權(quán)法 院的管轄 ,即便是締約國國內(nèi)法享有司法主權(quán)也不得 妨礙歐洲人權(quán)委員會和歐洲人權(quán)法院的管轄權(quán) , 否則 只有退出公約 。 2. 各國履行人權(quán)公約的態(tài)度 對于來自國際人權(quán)公約不同于傳統(tǒng)的國際條約的 “強約束力” 世界各國都進行了適應(yīng)性的政策調(diào)整 。 , 這種調(diào)整表現(xiàn)在兩個方面 : 一是法理重建 ; 二是制度轉(zhuǎn) 變。 越來越多的西方學(xué)者對于國際人權(quán)公約下國家義 務(wù)的獨立性表現(xiàn)出濃厚的興趣 。例如 , 聯(lián)合國防止歧 視與保護少數(shù)者小組委員會前主席 、 挪威人權(quán)研究所 前所長 A. 埃德認為 ,國際人權(quán)公約下的義務(wù)實質(zhì)上是 針對締約國政府的 ,它與現(xiàn)代人權(quán)理論相適應(yīng) ,即國家 與政府有保障人權(quán)實現(xiàn)的義務(wù) , 這種義務(wù)表現(xiàn)在四個 層次上 : 在第一層次上 , 國家必須保障個人擁有的資 源 ; 在第二層次上 ,國家義務(wù)意味著保護行為自由和排 他性地使用各種資源的自由 ; 在第三層次上 ,國家有義 務(wù)促成藉以享有法定權(quán)利的機會 ; 在第四層次上 ,國家 有義務(wù)直接向每一個人提供依據(jù)政治 、 、 經(jīng)濟 文化和社
② 會權(quán)利享有的各種權(quán)利 。 這就是說 , 國際人權(quán)公約 在締約國的適用主要是約束政府的 , 而不是對締約國 的公民產(chǎn)生責任要求 ,由此產(chǎn)生了為了保障公民權(quán)利 , 政府權(quán)力自愿接受國際人權(quán)公約約束的 “權(quán)利優(yōu)先 論” 。在此 ,傳統(tǒng)的主權(quán)理論得到了進一步擴展 , 也就

是說 ,籠統(tǒng)地將國家主權(quán)視為 “國家權(quán)力” 的集合只會 導(dǎo)致國家權(quán)力隨意地侵犯公民權(quán)利 , 而以公民權(quán)利為 核心來構(gòu)造國家主權(quán)理論 ,就可以發(fā)現(xiàn) ,只要是符合保 障本國公民權(quán)利要求的 , 即便是政府承擔了大量的國 際法義務(wù) ,也不能說國家主權(quán)就當然受到了侵犯 。國 家主權(quán)應(yīng)當視為國家權(quán)力與公民權(quán)利之間互動的產(chǎn) 物 。當然 ,拋開本國政府對公民權(quán)利的保護的所謂 “人 道主義干涉” 原則是不得人心的 。 與關(guān)于國際法與國內(nèi)法關(guān)系的法理轉(zhuǎn)向相適應(yīng) , 一些國家在批準或加入國際人權(quán)公約時 , 也從本國的 實際情況出發(fā) ,確立了國際人權(quán)公約在國內(nèi)法中的至 — 42 —

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　　 批準條約行為實質(zhì)上構(gòu)成了修改憲法的活動 。目前 , 采取這一制度的國家很少 , 只有奧地利采用了這一制 度 。根據(jù) 1983 年修訂后的 《奧地利聯(lián)邦憲法性法律》 第 44 條第 1 款的規(guī)定 ,除非至少有半數(shù)議員出席并獲 得 2/ 3 多數(shù) ,國民議會不得通過任何憲法性法律或者 是普通法所包含的憲法條款 。第 50 條規(guī)定 ,凡內(nèi)容涉 及修改或增補法律的政治性國家條約 , 未經(jīng)國民議會 批準不得簽訂 。如果上述政治性國家條約對憲法進行 修改 ,則必須適用第 44 條第 1 款所規(guī)定的程序 。而由 此被批準的政治性國家條約應(yīng)當明確規(guī)定為 “對憲法 的修改” �？梢� ,在奧地利 , 批準政治性的國際條約實 質(zhì)上屬于一種修改國內(nèi)憲法的活動 。在這種情況下 , 條約與憲法的地位是相等的 。相應(yīng)地我們可以斷定 , 凡經(jīng)奧地利議會批準的國際人權(quán)公約與奧地利憲法具 有同等法律效力 。與奧地利近似的情形是瑞典 。例 如 ,1994 年瑞典基本法之一 《政府組織法》 10 章第 5 第 條規(guī)定 : 議會賦予歐洲共同體制定決定的權(quán)利 ,只要這 種權(quán)利是旨在保護與 《政府組織法》 《歐洲人權(quán)公約》 和 所保護的自由和權(quán)利相一致的自由和權(quán)利 。議會作出 這樣的授權(quán)應(yīng)當以通過基本法一樣的方式即出席和參 加投票議員的 3/ 4 為基礎(chǔ) 。據(jù)此 , 凡歐洲共同體所作 出的各項保護自由和權(quán)利的決定 , 在瑞典都當然具有 憲法權(quán)利的特性 。值得注意的是 , 在瑞典參加的另一 個國際組織 ,即歐洲理事會 ,瑞典政府也承擔了接受歐 洲人權(quán)法院裁決效力的法律義務(wù) 。在過去的幾十年 中 ,瑞典政府總共在歐洲人權(quán)法院輸了 20 件官司 。其 中最有影響的一起案件涉及到公平審判的問題 。歐洲 人權(quán)法院作出的改正判決迫使瑞典議會于 1988 年制 定了一個關(guān)于 《行政決定司法審查法》 該法律給予公 , 民在受到政府或公共團體侵犯時在法律上沒有其他救 濟途徑時 ,可以向行政法院提起訴訟 ,這一判決很好地 ① 推動了瑞典國內(nèi)的司法改革 。 不過 , 瑞典基本法并沒 有給予歐洲理事會享有與歐洲共同體在國內(nèi)法上一樣 的法律地位 ,只有歐洲共同體 ( 即歐盟 ) 法律才在本國 享有與憲法一樣的法律地位 。 為了突出國際人權(quán)公約在本國法律體系中的地 位 ,一些國家雖然沒有給予國際人權(quán)公約以憲法一樣 的地位 ,但是 ,卻將國際人權(quán)公約放置憲法之下普通法 律之上 。如法國議會所批準的國際人權(quán)公約必須經(jīng)過 憲法委員會事先進行合憲審查 , 而憲法委員會的地位 要高于議會 。再如 ,1999 年 5 月 21 日挪威議會通過

世界經(jīng)濟與政治 2001 年第 4 期

了 《提高人權(quán)在挪威法律中的地位的法律》 該法律明 , 確規(guī)定 《歐洲人權(quán)公約》 以及第一 、 、 第四 第六和第七任 擇議定書 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》 , 第一和第 二任擇議定書和 《經(jīng)濟 、 社會和文化權(quán)利國際公約》 將 作為挪威法律的一部分直接發(fā)生法律效力 。那么 , 除 了上述國際人權(quán)公約的內(nèi)容被視為挪威法律的一部分 之外 ,有關(guān)國際人權(quán)公約的監(jiān)督執(zhí)行機制是否也對挪 威產(chǎn)生直接的法律效力呢 ? 這個問題好像挪威專家還 沒有來得及作詳細解釋 。不過 , 只要挪威憲法不作修 改 ,就無法在法理上肯定這樣的監(jiān)督執(zhí)行機制對挪威 具有直接的法律效力 。但很有意思的是 , 在對待國際 人權(quán)公約的態(tài)度上 ,各國政府的立場都是比較開放的 , 很少有忽視國際人權(quán)公約的現(xiàn)象發(fā)生 。各國政府在履 行國際人權(quán)公約下的義務(wù)的態(tài)度是積極 、 主動的 ,并沒 有完全受制于傳統(tǒng)國家主權(quán)理論的限制 。

三 正確認識國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系
　　 傳統(tǒng)的國際法理論和憲法理論在考察國際法與國 內(nèi)法關(guān)系時 ,不論是 “一元論” 還是 , “二元論” 都沒有 , 重視對國際法和國內(nèi)法所具有的不同的功能的認識 , 而是從規(guī)則主義出發(fā) , 主觀地預(yù)設(shè)誰服從誰的邏輯框 架或者是將兩者截然割裂開來 , 其結(jié)果必然導(dǎo)致國際 法與國內(nèi)法之間的沖突 。而如果從國際法和國內(nèi)法所 具有的不同的法律功能來研究兩者之間的關(guān)系 , 可以 發(fā)現(xiàn) ,其實兩者在許多方面價值目標是一致的 ,但在另 外一些方面卻存在著價值沖突 。這就導(dǎo)致在許多方面 可以將國際法與國內(nèi)法有效地整合在一起 ; 而在另外 一些方面必須保持各自的獨立性 。因此 , 在國際法與 國內(nèi)法關(guān)系問題上的傳統(tǒng)的 “絕對主義” 價值觀是不恰 當?shù)?,絕對不能將國際法與國內(nèi)法作為具有相同性質(zhì) 的規(guī)則或者是性質(zhì)完全不同的規(guī)則來對待 , 應(yīng)當從國 際法與國內(nèi)法存在的宗旨來具體分析不同情形下兩者 之間所應(yīng)當具有的合理的關(guān)系 。 作為國際法 , 自身是允許批準國提出保留的 。提 出保留意味著國內(nèi)法中的一部分內(nèi)容國際法根本管不 著 。這是批準國主權(quán)特征決定的 。對于某個民族國家 而言 ,其沒有批準或參加的國際法對其國內(nèi)法根本不 具有影響力 。所以 , 從國際法與國內(nèi)法的效力范圍來
① 參 閱 :“ The Constitution of Sweden ” The Swedish Riksdag , , 1995 ,pp . 24～25.

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論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向

　　 約放到一個非常重要的位置來對待 , 實質(zhì)上是進一步 明確了傳統(tǒng)法理下的國家主權(quán)的內(nèi)涵 ,也就是說 ,國家 主權(quán)絕不是靜止的 、 一成不變的 ,更不能簡單地視為國 家權(quán)力的總和 。作為對內(nèi)享有最高性 、 對外具有獨立 性的國家主權(quán)應(yīng)當是主權(quán)國家的國家權(quán)力與公民權(quán)利 之間的辯證統(tǒng)一 ,其中 ,公民權(quán)利作為國家權(quán)力的目的 而存在 。因此 ,在維護國家主權(quán)的過程中 ,民族國家的 國家機關(guān)始終應(yīng)當將保障本國公民權(quán)利的實現(xiàn)放到首 位 ,樹立 “權(quán)利本位” 或者是 “權(quán)利優(yōu)位于權(quán)力” 的思想 , 當然 ,這絕不意味著一個主權(quán)國家的國家權(quán)力可以通 過國際人權(quán)公約來隨意加以改變 ,而是說 ,民族國家的 主權(quán)相對于重視國家權(quán)力來說 , 應(yīng)當更偏重于保障人 權(quán) 。民族國家的主權(quán)必須放到現(xiàn)代憲政的理論框架中 進一步加以發(fā)展 ,使之成為一種動態(tài)的 、 集傳統(tǒng)的領(lǐng)土 完整與現(xiàn)代的人權(quán)保障于一體的現(xiàn)代化的開放性主 權(quán) ,并使主權(quán)理論不斷適應(yīng)最大化的國家利益的要求 。 從功能主義出發(fā) , 必須認真地研究人權(quán)解釋理論 問題 。由于被締約國批準的國際人權(quán)公約與締約國國 內(nèi)保障人權(quán)的法律之間的功能是完全一致的 , 這就要 求締約國應(yīng)當建構(gòu)比較完善的人權(quán)解釋理論來解決國 際人權(quán)公約與國內(nèi)保障人權(quán)的法律之間法律效力協(xié)調(diào) 問題 、 國際人權(quán)公約中所保護的人權(quán)與締約國國內(nèi)法 所保護的人權(quán)在人權(quán)規(guī)范上的價值差異和矛盾問題等 等 。因此 ,批準國際人權(quán)公約必然會推動締約國法律 解釋理論的建立和法律解釋制度的完善 。在締約國既 缺少法律解釋的理論傳統(tǒng)又缺乏明確的法律解釋制度 的情形下 ,批準國際人權(quán)公約不具有充分必要的理論 準備和制度條件 。 [ 收稿日期 :2000 - 09 - 04 ] [ 修回日期 :2001 - 02 - 08 ]
[ 責任編輯 : 劉慶芳 ]
① 近年來 ,西方一些國際法學(xué)者極力削弱 《聯(lián)合國憲章》 “不 關(guān)于 干涉主義原則” 的效力 , 鼓吹 “人道主義” 干涉的可行性 。如 《奧本海國 際法》 的修訂者勞倫派特在該書第 8 版中說 , 如果一國犯有對本國人民 施加殘暴或迫害的罪行 ,以致否定他們的基本人權(quán) , 并且震駭人類良知 的話 ,為人道而進行的干涉在法律上是允許的 ( 參見 《奧本海國際法》 第 8 版 ,第 1 部分 ,第 312 頁) 。英國學(xué)者鮑威爾則斷言 , 人道主義干涉是 ( 亨金等編 ) 。應(yīng) 合法的 ,并且繼續(xù)合法 《國際法》 ,1980 年版 , 第 923 頁 當看到 ,這里所強調(diào)的人道主義干涉 , 已經(jīng)過度擴大了國際法的功能 , 對目前民族國家的主權(quán)表示了一種輕蔑 。雖然說 , 國際法和國內(nèi)法在 保障人權(quán)方面的功能是一致的 ,但是 ,如果拋棄國內(nèi)法直接通過國際法 來保障國內(nèi)的人權(quán) ,很顯然會產(chǎn)生人權(quán)保護中的 “悖論” 即保障人權(quán)要 , 首先以侵犯人權(quán)為前提 。如果這樣的價值觀占據(jù)國際法學(xué)說的主流 , 國際法的法律特征就會受到挑戰(zhàn) 。 ② 國際立法作為國內(nèi)法的法律淵源有時是必須的 , 轉(zhuǎn)化式的批 準條約 、 協(xié)定有時不能很好地履行國際法下的國家義務(wù) 。如 WTO 規(guī) 則 ,如果被批準 ,其中許多規(guī)則是無法通過轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法來實施的 , 而 必須直接加以適用 。因此說 ,國際立法不是可有可無的 。

看 ,國內(nèi)法絕對高于國際法 。就國際法作為一個獨立 存在的法律現(xiàn)象來說 , 國際法顯然是與國內(nèi)法相對應(yīng) 的相互獨立的兩個法律體系 , 絕對不應(yīng)該抽象和籠統(tǒng) 地談?wù)搰H法與國內(nèi)法之間的關(guān)系 。傳統(tǒng)的國際法理 論和憲法理論之所以會在國際法與國內(nèi)法關(guān)系上產(chǎn)生 “一元論” “二元論”歸根到底是在分析方法上存 或者 , 在邏輯缺陷 。從邏輯上說 , 考察國際法與國內(nèi)法的關(guān) 系應(yīng)當分兩個層次進行 。首先是考察某個民族國家的 國內(nèi)法與其未加批準的國際法之間的一般關(guān)系 ; 其次 是考察該國家的國內(nèi)法與其已經(jīng)批準或加入的國際法 之間的特殊關(guān)系 。這兩種關(guān)系的性質(zhì)并不一樣 。對于 某個國家的國內(nèi)法與其未批準或加入的國際法之間的 關(guān)系 ,很顯然 ,在目前仍然以主權(quán)作為民族國家存在的 基本要件的國際社會 , 體現(xiàn)主權(quán)特征的民族國家的國 內(nèi)法應(yīng)當具有絕對高于其未加批準或加入的國際法的 效力 ,那種以 “人道主義干涉” 為借口干涉別國內(nèi)政的 ① 做法只會加劇國際社會的動蕩不安 。 而對于民族國 家的國內(nèi)法與其已經(jīng)批準或加入的國際法之間的關(guān) 系 ,在通過批準或加入時的 “聲明” 保留” “諒解” 、 “ 和 后 ,從邏輯上講 ,盡管具體規(guī)范不一致 , 但是兩者之間 的功能應(yīng)該是一致的 , 否則 , 就不可能予以批準 。因 此 ,如果從法律的功能出發(fā) ,經(jīng)過民族國家批準后的國 際法應(yīng)當與民族國家自身制定的國內(nèi)法一起共同組成 該民族國家的法律規(guī)范體系 , 由此也就產(chǎn)生了一個民 族國家法律體系的兩種來源 : 一是國內(nèi)立法 ; 一是國際
② 立法 。 兩者之間不可能出現(xiàn)法律功能上的差異 , 有 的只是規(guī)范的來源和形式的不同 。當然 , 經(jīng)過民族國 家批準后的國際法在該民族國家內(nèi)所具有的法律效力 應(yīng)該說與該民族國家自己的立法機關(guān)制定的國內(nèi)法的 法律效力形式是有所差異的 ,并且約束力也有所不同 。

總之 ,考察國際法與國內(nèi)法之間的關(guān)系以及國際 法與憲法之間的關(guān)系 , 不能停留在傳統(tǒng)的國際法理論 和憲法理論上來抽象地 、 無針對性地議論 ,必須就國際 法與國內(nèi)法發(fā)生聯(lián)系的具體情況和條件區(qū)別對待來加 以論證 。這是我國憲法學(xué)和國際法學(xué)研究的一項新的 任務(wù) 。由于人權(quán)問題在國內(nèi)法上是以加強政府對人權(quán) 的保證責任為核心的 ,因此 ,近年來在國際人權(quán)公約與 國內(nèi)法關(guān)系上 ,尤其是國際人權(quán)公約與國內(nèi)憲法關(guān)系 上出現(xiàn)的不同于傳統(tǒng)法理的變化 , 不應(yīng)該簡單地視為 對傳統(tǒng)國家主權(quán)學(xué)說的挑戰(zhàn) , 更不能以保護人權(quán)為借 口來推行人權(quán)領(lǐng)域中的霸權(quán)主義外交 。將國際人權(quán)公 — 44 —

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  本文關(guān)鍵詞：論國際法與國內(nèi)法關(guān)系的新動向，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。