本文關(guān)鍵詞：擔(dān)保法論文，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

對最高院《關(guān)于適用擔(dān)保法若干問題的解釋》的理解

來源：找法網(wǎng)整理   時(shí)間：2012-12-19 10:59:51

擔(dān)保法律制度作為化解市場經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律手段，橫跨物權(quán)法、債權(quán)法兩大領(lǐng)域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項(xiàng)非常重要的法律制度。特別是20世紀(jì)下半葉以來，

擔(dān)保法律制度作為化解市場經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)和促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的法律手段，橫跨物權(quán)法、債權(quán)法兩大領(lǐng)域，已經(jīng)成為各國民商法上的一項(xiàng)非常重要的法律制度。特別是20世紀(jì)下半葉以來，傳統(tǒng)民法上的擔(dān)保法出現(xiàn)巨大的變革并呈現(xiàn)出嶄新的面貌，成為民法中最為活躍的領(lǐng)域。正在步入市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代的中國，于1995年10月1日頒布實(shí)施《中華人民共和國擔(dān)保法》，標(biāo)志著我國物權(quán)和債權(quán)法律制度的進(jìn)步。然而，由于現(xiàn)行擔(dān)保法的規(guī)定比較原則及其存在的某些立法瑕疵，現(xiàn)有的九十六個(gè)條文難以涵蓋市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系的復(fù)雜性和民商法博大精深的內(nèi)容。特別是在擔(dān)保法實(shí)施以來，各級人民法院在貫徹執(zhí)行擔(dān)保法的過程中，遭遇諸多新情況和新問題，對擔(dān)保法的不同理解導(dǎo)致審判實(shí)踐對擔(dān)保法適用上的差異，從而嚴(yán)重影響了司法的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。為了保障人民法院在審判工作中正確適用擔(dān)保法和提高擔(dān)保法的可操作性，最高人民法院決定進(jìn)行擔(dān)保法司法解釋的起草工作。

　　擔(dān)保法司法解釋的起草和論證工作歷時(shí)將近四年，六易其稿，其不僅梳理了擔(dān)保法頒布之前的有關(guān)司法解釋，總結(jié)了各級人民法院豐富的審判實(shí)踐，而且吸納了最新的民商法理論研究成果，更將審判實(shí)踐中存在和出現(xiàn)的問題盡可能地作出規(guī)定。[2]經(jīng)過深入調(diào)研、充分討論和反復(fù)論證，最高人民法院審判委員會于2000年9月29日第1133次會議通過了《關(guān)于適用＜中華人民共和國擔(dān)保法＞若干問題的解釋》（法釋[2000]44號）（以下簡稱《擔(dān)保法解釋》），并于2000年12月13日公布施行�！稉�(dān)保法解釋》分為七個(gè)部分，共計(jì)134條，分別對擔(dān)保法總則、保證、抵押、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金以及其他有關(guān)問題作出解釋。綜而觀之，該司法解釋是一個(gè)內(nèi)容豐富翔實(shí)，論證充分到位，研究透徹明晰，指導(dǎo)科學(xué)全面，充滿務(wù)實(shí)精神，非常振奮人心的重要司法文件。為了有助于讀者把握《擔(dān)保法解釋》中若干重要規(guī)則形成的脈絡(luò)，進(jìn)一步加深對該解釋原義的理解，更好地發(fā)揮《擔(dān)保法解釋》在解決擔(dān)保交易糾紛案件中的指導(dǎo)作用，本文現(xiàn)擬就該《擔(dān)保法解釋》所涉及的主要問題以及筆者認(rèn)為有待完善的問題加以闡釋。

　　一、司法解釋中的重大爭論問題以及相關(guān)制度規(guī)則創(chuàng)新

　　由于現(xiàn)行擔(dān)保法的有限規(guī)定與現(xiàn)實(shí)生活、審判實(shí)踐的實(shí)際要求之間的距離，由于法律、行政法規(guī)與某些部門的行政規(guī)章之間規(guī)定不一，由于學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界之間、各個(gè)實(shí)務(wù)部門之間對于擔(dān)保法某些條文的理解分歧，由于司法解釋的有些規(guī)定與最高法院現(xiàn)有的司法解釋規(guī)定存在一定的沖突，因此，在司法解釋起草過程中，對某些條文的解釋以及制度規(guī)則的設(shè)置存在重大爭論，并在爭論中產(chǎn)生了若干新的制度規(guī)則，本文從中遴選出以下十個(gè)方面問題以及相關(guān)制度規(guī)則予以較為詳細(xì)的闡釋。

　�。ㄒ唬⿲ν鈸�(dān)保的效力問題

　　根據(jù)中國人民銀行于1996年9月25日發(fā)布的《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法》（簡稱《管理辦法》）第2條之規(guī)定，所謂對外擔(dān)保，是指中國境內(nèi)機(jī)構(gòu)以保函、備用信用證、本票、匯票等形式出具對外保證，以擔(dān)保法規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者權(quán)利對外抵押或者質(zhì)押，向中國境外機(jī)構(gòu)或者境內(nèi)的外資金融機(jī)構(gòu)承諾，當(dāng)債務(wù)人未按照合同約定償付義務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人履行償付義務(wù)。對外擔(dān)保包括融資擔(dān)保、融資租賃擔(dān)保、補(bǔ)償貿(mào)易項(xiàng)下的擔(dān)保、境外工程承包中的擔(dān)保，以及其他具有對外債務(wù)性質(zhì)的擔(dān)保等。該《管理辦法》明確規(guī)定允許出具保證、抵押和質(zhì)押三種對外擔(dān)保方式，排除以定金和留置形式出具對外擔(dān)保。1997年12月11日國家外匯管理局根據(jù)央行上述《管理辦法》發(fā)布了《境內(nèi)機(jī)構(gòu)對外擔(dān)保管理辦法實(shí)施細(xì)則》。該《實(shí)施細(xì)則》規(guī)定了若干未經(jīng)外管局批準(zhǔn)或登記的對外擔(dān)保合同無效的情形。

　　由于上述的《管理辦法》和《實(shí)施細(xì)則》均屬行政規(guī)章，人民法院如何對待其中關(guān)于擔(dān)保合同無效的規(guī)定，遂成為一個(gè)重要的法律適用問題。對于該問題，存在截然相反的兩種意見：第一種意見認(rèn)為，不能將行政規(guī)章的內(nèi)容作為司法解釋的依據(jù)。理由有二：其一，根據(jù)立法法的精神，行政部門的規(guī)章無權(quán)規(guī)定合同是否有效，即使作出關(guān)于合同效力的規(guī)定，也不能發(fā)生法律效力。央行的《管理辦法》和外管局的《實(shí)施細(xì)則》屬于行政部門規(guī)章，因此不宜作為制定擔(dān)保法解釋的依據(jù)，更不能作為人民法院認(rèn)定合同無效的依據(jù)。其二，隨著中國開放程度的加大，特別是加入WTO的臨近，限制對外擔(dān)�？赡軙斐蓢H貿(mào)易上的障礙，所以對于批準(zhǔn)、登記問題，還是應(yīng)當(dāng)按照最高法院《關(guān)于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》（簡稱《合同法解釋（一）》）第3條、第4條和第9條等關(guān)于合同效力以及登記、批準(zhǔn)方面規(guī)定的精神處理[3]，給予適當(dāng)程度的放寬。第二種意見則主張，應(yīng)當(dāng)將上述行政規(guī)章中的部分規(guī)定予以吸納，作為司法解釋的依據(jù)。理由在于：國內(nèi)企業(yè)在利用外資時(shí)，違反國家有關(guān)法律和政策規(guī)定，對外商承諾所謂的優(yōu)惠條件，為外商投資的股本貸款提供擔(dān)保，為合營企業(yè)對外貸款提供擔(dān)保，從而將外債風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移給國內(nèi)金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)，加大了中方的籌資成本和風(fēng)險(xiǎn)，直接或者間接地形成了中方債務(wù)，從而損害了國家利益。鑒于涉外擔(dān)保關(guān)涉國家利益，應(yīng)當(dāng)予以一定的限制，擔(dān)保法司法解釋應(yīng)當(dāng)承認(rèn)外管局關(guān)于涉外擔(dān)保的規(guī)定，即未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保合同不能生效。對于上述爭論的兩種意見，司法解釋采納了第二種意見，將上述兩個(gè)部門規(guī)章的部分內(nèi)容吸納入司法解釋之中，人民法院可以依據(jù)上述行政規(guī)章所規(guī)定的合同無效情形認(rèn)定對外擔(dān)保合同無效，，其具體體現(xiàn)為《擔(dān)保法解釋》第6條所規(guī)定的五種無效情形[4].筆者認(rèn)為，關(guān)于對外擔(dān)保的效力問題的爭論，起因于現(xiàn)行法律、行政法規(guī)欠缺明確規(guī)定而某些行政規(guī)章卻有規(guī)定并且已在實(shí)際中適用之間的矛盾。該爭論的實(shí)質(zhì)，與其說是國務(wù)院部委規(guī)章能否作為人民法院審理民事、經(jīng)濟(jì)案件的依據(jù)問題，毋寧說是人民法院在合同法實(shí)施后應(yīng)如何對待部委規(guī)章中的禁止性規(guī)定問題，亦即在評判行政規(guī)章中的禁止性和強(qiáng)行性規(guī)定時(shí)采取何種標(biāo)準(zhǔn)的問題。申言之，在合同法頒布之后，在合同效力的認(rèn)定上，法律和行政法規(guī)與行政規(guī)章的禁止性規(guī)定是否水火不容？誠然，根據(jù)立法法和最高法院《合同法解釋（一）》的精神，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)法律和行政法規(guī)來認(rèn)定合同效力，但是在法律和行政法規(guī)沒有對某些具體的民事行為諸如未經(jīng)批準(zhǔn)的對外擔(dān)保行為作出效力規(guī)定時(shí)，我們能否一概認(rèn)定合同有效呢？恐怕也不能導(dǎo)出這種絕對的論斷。筆者認(rèn)為，在適用法律和行政法規(guī)認(rèn)定合同效力時(shí)，也應(yīng)考慮行政規(guī)章中的禁止性規(guī)定。因?yàn)橛行┬姓?guī)章的某些內(nèi)容是針對各個(gè)行業(yè)在改革開放和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題而制定和發(fā)布的，目的在于規(guī)范、管理、保障改革和建設(shè)健康有序的發(fā)展。因此，對于這些行政規(guī)章中的某些禁止性和強(qiáng)行性規(guī)定，人民法院不能一概否定，而應(yīng)根據(jù)公序良俗原則[5]予以考量-這些規(guī)定是否符合法律和行政法規(guī)的立法目的，是否有利于社會公共利益和經(jīng)濟(jì)秩序的維護(hù)，并以此來判定違反行政規(guī)章禁止性規(guī)定的民事行為是否違反公序良俗。 共5頁: 上一頁 1 [2] [3] [4] [5] 下一頁[page]

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