第一章  案情簡(jiǎn)介及爭(zhēng)議焦點(diǎn) 

一、案情簡(jiǎn)介 
劉某與徐某因在一起吸食毒品而相識(shí)。2013 年 8 月末，劉某找到徐某并交給他 3000 元人民幣，讓徐某幫自己前往鞍山找一個(gè)叫“二哥”的毒販為其代購(gòu)5 克毒品。徐某為了讓劉某幫助自己的哥哥解決拆遷費(fèi)問題就答應(yīng)幫劉某代購(gòu)毒品。徐某拿到錢后，駕駛自己的汽車前往鞍山，以 3000 元人民幣的價(jià)格與“二哥”購(gòu)買了 5 克毒品，兩小時(shí)后徐某駕車返回，將毒品交給了劉某。此后的近一個(gè)月，徐某又以同樣的方式四次為劉某購(gòu)買毒品，5 次共計(jì)購(gòu)買毒品 25 克。為感謝徐某為自己代購(gòu)毒品，劉某將 2 克毒品送給徐某。2014 年 9 月 9 日，徐某在 xx 區(qū)大潤(rùn)發(fā)門前將 0.19 克甲基苯丙胺販賣給楊某的時(shí)候被公安機(jī)關(guān)當(dāng)場(chǎng)抓獲。一審法院判決認(rèn)定被告人徐某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑七年一個(gè)月，并處罰金人民幣五萬元。二審法院維持了原判。 
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二、分歧意見 
有觀點(diǎn)認(rèn)為徐某的行為構(gòu)成販賣毒品罪，這種觀點(diǎn)有三種分析路徑：第一，“販賣毒品是有償轉(zhuǎn)讓毒品的行為。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對(duì)方，并從對(duì)方獲取物質(zhì)利益�！盵1]徐某先后 5 次將 25 克毒品交付給劉某，并從劉某處獲得總計(jì) 15000 元，而劉某用 15000 元換取了 25 克毒品的所有權(quán)，因此在徐某與劉某間構(gòu)成有償轉(zhuǎn)讓毒品的交易，但我國(guó)法律目前并不打擊吸食毒品的行為，劉某購(gòu)買毒品用于吸食，而每次購(gòu)買的數(shù)量也不滿足入刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，因此劉某不構(gòu)成犯罪，而徐某構(gòu)成販賣毒品罪。第二，代購(gòu)者牟利或變相加價(jià)的行為按販賣毒品罪處理。如果代購(gòu)者沒有意圖從代購(gòu)行為中獲取收益，那么這種行為與吸毒人員自己購(gòu)買毒品無異，但如果其從中牟利或變相加價(jià)，則雖有代購(gòu)之名卻在本質(zhì)上實(shí)施的是販賣的行為，代購(gòu)行為已經(jīng)變質(zhì)，因此應(yīng)當(dāng)考察代購(gòu)人的主觀目的是否是為了牟利。一種觀點(diǎn)認(rèn)為徐某意圖為自己的哥哥解決拆遷費(fèi)問題就是他謀取的利益；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為事后劉某送給徐某的 2 克毒品是徐某謀取到的利益。徐某實(shí)施了代購(gòu)的行為，通過代購(gòu)行為還獲取到了利益，實(shí)現(xiàn)了其目的，因此徐某的行為符合販賣毒品罪的要件，因此應(yīng)當(dāng)按照販賣毒品罪來進(jìn)行處罰。第三，居間介紹買賣毒品，無論行為人是否從行為中獲取利益，都按照相關(guān)共犯處理。徐某在求購(gòu)者劉某與毒販“二哥”之間，發(fā)揮著居間介紹的作用，因此沒有必要討論其是否從中間獲取了利益，都要按照販賣毒品罪共犯論處。 
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第二章  代購(gòu)毒品的界定 

一、代購(gòu)的含義 
市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展使交易行為與交易數(shù)額不斷增加，為了更好的滿足自己對(duì)于生活物資的需要，人們逐漸開始不滿足于普通的日常交易活動(dòng)，在這種背景下代購(gòu)應(yīng)運(yùn)而生。代購(gòu)，從字面意思來看是代為購(gòu)買的意思。首先代購(gòu)的發(fā)生牽涉到三方主體，買方、賣方及中間人。買方出于資源優(yōu)勢(shì)、價(jià)格優(yōu)勢(shì)或節(jié)約時(shí)間成本等方面的考慮委托中間人來為自己購(gòu)買所需要的商品，在買方與中間人之間形成的是委托代理的關(guān)系。然后中間人利用自己所具有的優(yōu)勢(shì)，在代理權(quán)限之內(nèi)向賣方購(gòu)買買方所需要的商品。這樣中間人起到了撮合雙方完成交易的作用，構(gòu)成居間。其次，在日常生活中的代購(gòu)行為還具有極強(qiáng)的跨區(qū)域性，，例如香港代購(gòu)、韓國(guó)代購(gòu)、全球代購(gòu)等。在談到這種代購(gòu)時(shí)，通常將不合法的代購(gòu)與走私相聯(lián)系，甚至?xí)|及走私類犯罪。最后，中間人的代購(gòu)行為可以是有償行為也可以是無償行為。從以上分析可以看出，代購(gòu)行為與代理、居間、走私行為有著密不可分的聯(lián)系，然而在刑法中討論代購(gòu)毒品行為時(shí)，卻非常有必要將代購(gòu)行為與代理、居間、走私行為區(qū)別開來。 
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二、代購(gòu)毒品常見情形列舉與評(píng)析 
毒品犯罪對(duì)社會(huì)穩(wěn)定與人體健康影響深遠(yuǎn)，因此打擊毒品犯罪一直是我國(guó)刑事審判工作的重要任務(wù)之一。代購(gòu)毒品行為時(shí)常發(fā)生且表現(xiàn)形式多樣，為了有力打擊毒品違法犯罪活動(dòng)，我國(guó)法律對(duì)代購(gòu)毒品行為常見的情形加以規(guī)定，可以說為打擊違法犯罪活動(dòng)起到了重大推動(dòng)作用.“代購(gòu)者從中牟利、變相加價(jià)販賣毒品的，對(duì)代購(gòu)者應(yīng)以販賣毒品罪定罪�！盵2]販賣一詞合起來的意思是指買入賣出并從中賺取利益的行為。對(duì)于販賣毒品中的販賣有兩種理論學(xué)說，一種學(xué)說認(rèn)為“以販賣為目的收買毒品的，也屬于販賣毒品”。[3]還有一種說法認(rèn)為“單純購(gòu)買毒品的行為并不屬于刑法的規(guī)制對(duì)象”。[4]這兩種觀點(diǎn)具有非常明顯的不同，尤其是對(duì)犯罪既遂、未遂形態(tài)的成立上可以說是天壤之別。如果收買毒品就構(gòu)成販賣毒品罪，那么當(dāng)行為人為了賣出而購(gòu)買毒品時(shí)就已經(jīng)成立了販賣毒品罪的既遂。如果不單獨(dú)規(guī)制購(gòu)買毒品的行為，則當(dāng)行為人實(shí)施賣出行為的時(shí)候才成立販賣毒品罪的既遂，在這種情形下為了賣出而購(gòu)買的行為可能構(gòu)成販賣毒品罪的預(yù)備行為。本文贊成第二種觀點(diǎn)，首先，在我國(guó)刑法中有“買賣”一詞，也有“販賣”一詞，從語境來說，“買賣”一詞更強(qiáng)調(diào)買入與賣出兩個(gè)行為，就“販賣”一詞來說還是側(cè)重賣出的行為。其次，將重點(diǎn)著眼于賣出，就容易解釋“出賣祖輩留下的鴉片的，也成立販賣毒品罪。”
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第三章  代購(gòu)毒品牟利目的分析......... 15 
一、目的犯分類...... 15 
（一）斷絕的結(jié)果犯與短縮的二行為犯....... 15 
（二）法定目的犯與非法定目的犯........ 16 
（三）販賣毒品罪是非法定目的犯........ 16 
二、牟利的內(nèi)容...... 17 
三、牟利目的的產(chǎn)生與實(shí)現(xiàn)....... 19 
第四章  運(yùn)輸毒品罪運(yùn)輸行為與代購(gòu)毒品運(yùn)輸行為之間的關(guān)系...... 20 
一、兩種運(yùn)輸行為的聯(lián)系.... 20 
二、兩種運(yùn)輸行為的區(qū)別.... 21 
（一）代購(gòu)行為構(gòu)成販賣毒品罪時(shí)販賣行為將運(yùn)輸行為吸收...... 22 
（二）代購(gòu)的運(yùn)輸行為是構(gòu)成動(dòng)態(tài)非法持有...... 23 

第四章  運(yùn)輸毒品罪運(yùn)輸行為與代購(gòu)毒品運(yùn)輸行為之間的關(guān)系 

運(yùn)輸行為自古有之。從最早依靠人力、牲畜或馬車直到今天飛機(jī)、火車、汽車等方便快捷的交通運(yùn)輸工具�？梢哉f運(yùn)輸之發(fā)達(dá)是促進(jìn)國(guó)家或地區(qū)經(jīng)濟(jì)繁榮昌盛的馬達(dá)，這是令人顯而易見感同身受的好處，但是同時(shí)我們也看到了交通運(yùn)輸行業(yè)飛猛發(fā)展給社會(huì)帶來的消極影響，毒品運(yùn)輸犯罪是提到這種消極影響時(shí)所不能避開的話題�，F(xiàn)代交通的繁榮使得毒品運(yùn)輸也跟著火熱起來，便捷的交通不僅使得毒品得以快速流通，而且更使得毒品可以在全球范圍無所不及。當(dāng)運(yùn)輸與毒品結(jié)合，就不得不對(duì)其重視。在實(shí)踐中，運(yùn)輸毒品罪中有運(yùn)輸行為，而走私毒品行為從本質(zhì)上來說也是運(yùn)輸，只不過是跨境而牽扯海關(guān)管理的運(yùn)輸行為，制造、販賣行為下也可能與運(yùn)輸相聯(lián)系。由上文的分析中還能看出代購(gòu)行為與運(yùn)輸行為之間也具有關(guān)系。代購(gòu)行為本身并不是什么新鮮玩意，它不過是對(duì)于傳統(tǒng)販賣毒品罪、非法持有毒品罪特殊情形的歸納總結(jié)。那么，從一方面來說探討代購(gòu)中運(yùn)輸行為與運(yùn)輸毒品罪中的運(yùn)輸行為，就是在探討販賣、持有中的運(yùn)輸行為與運(yùn)輸毒品罪本身的運(yùn)輸行為的異同。而另一方面所探討的是，代購(gòu)行為本身能不能構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪。 此處對(duì)一個(gè)小問題進(jìn)行說明，人體帶毒目前已經(jīng)被認(rèn)為是一種特殊的運(yùn)輸手段，也就是說將對(duì)于人體帶毒構(gòu)成運(yùn)輸行為是肯定的態(tài)度，但是本文不支持這樣的觀點(diǎn)。對(duì)于人體帶毒的情形應(yīng)該進(jìn)行兩方面的分析，當(dāng)將人體作為主要運(yùn)輸工具的時(shí)候人體帶毒可以是運(yùn)輸行為。在交通很不便利的時(shí)候，人自身就是很重要的運(yùn)輸工具，在運(yùn)輸行業(yè)如此發(fā)達(dá)的今天，人體本身已經(jīng)將自己從作為運(yùn)輸工具中解放出來，這里當(dāng)然不排除用人體作為主要運(yùn)輸工具的可能。但是更多情況下運(yùn)輸毒品都是采用便捷的交通工具，而將毒品攜帶在體內(nèi)最主要的目的不是運(yùn)輸，而是為了將毒品隱藏起來不被發(fā)現(xiàn)。如人體帶毒坐火車運(yùn)毒，其本質(zhì)與把毒品放在衣兜里進(jìn)行運(yùn)輸沒有本質(zhì)區(qū)別。實(shí)踐中也是將人體帶毒直接按運(yùn)輸毒品罪處理，本文不支持這樣的處理手段，也不認(rèn)同將人體帶毒一律認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪。 
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結(jié)語 

在實(shí)踐中認(rèn)定代購(gòu)行為是一件非常復(fù)雜的事情，因?yàn)榇?gòu)行為本身不構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的罪名，而是與其他罪名有著密切的聯(lián)系。代購(gòu)毒品行為既可以構(gòu)成販賣毒品罪，又可以構(gòu)成非法持有毒品罪，如何認(rèn)清實(shí)踐中各式各樣的代購(gòu)行為至關(guān)重要。代購(gòu)與代理和居間之間有著千絲萬縷的關(guān)系，但是通過細(xì)細(xì)研究就可以發(fā)現(xiàn)，代購(gòu)行為不同于居間行為的重要特點(diǎn)是代購(gòu)人員不具有信息或渠道上的優(yōu)勢(shì)，也就是說交易的完成倚靠購(gòu)物者與販毒者來完成。而居間則不同，居間人有著信息與渠道上的優(yōu)勢(shì)，是溝通販毒者與代購(gòu)者、促成他們交易完成的橋梁，其危害程度也比代購(gòu)行為要深。也正是因?yàn)槿绱�，所以必須要區(qū)分代購(gòu)行為與居間行為。鑒于居間與代購(gòu)的差異，使得代購(gòu)人沒有獨(dú)立進(jìn)行意思表示的可能，這也將代購(gòu)與代理區(qū)分開來。在考察代購(gòu)行為構(gòu)成販賣毒品罪時(shí)，一個(gè)很重要的問題就是要探討牟利目的在犯罪構(gòu)成上的作用。通過對(duì)于目的犯理論的探究可以發(fā)現(xiàn)，代購(gòu)毒品中的牟利目的是斷絕的目的犯、是非法定的目的犯，從目的犯理論來探討牟利目的能更好地了解販賣毒品罪的構(gòu)成要件，也對(duì)于分辨代購(gòu)行為具有重要意義。代購(gòu)行為中還包含有運(yùn)輸行為，這種運(yùn)輸行為與運(yùn)輸毒品罪中的運(yùn)輸行為也存在聯(lián)系與區(qū)別，通過探討可以發(fā)現(xiàn)，代購(gòu)中的運(yùn)輸行為并沒有運(yùn)輸?shù)膶?shí)質(zhì)特點(diǎn)，因此其只是動(dòng)態(tài)的非法持有。代購(gòu)行為本身并不會(huì)構(gòu)成運(yùn)輸毒品罪，但是為了政策的推行與現(xiàn)實(shí)的需要可以將其擬制為運(yùn)輸毒品罪，從而形成非常具有彈性的規(guī)定。 
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參考文獻(xiàn)(略)