論文摘要 憲法作為民法的法源，應(yīng)該是指憲法在法官進(jìn)行司法適用和審理判決是應(yīng)該可以援用憲法作為裁判依據(jù)。本文主要從論述憲法作為民法法源的真正含義出發(fā)，針對目前學(xué)界主流理論觀點(diǎn)的誤區(qū)和憲法司法適用在實(shí)踐中的尷尬境地予以一一駁斥，分析憲法作為民法法源的正當(dāng)性，并指出其適用路徑。

　　論文關(guān)鍵詞 憲法司法化 民法法源 司法適用

　　一、 憲法作為民法法源的真正含義

　　本文此處討論的憲法作為民法法源的問題，實(shí)際是從法律適用這一實(shí)際層面，具體討論憲法能否作為民事案件審判中法官裁判援引依據(jù)的問題。憲法法源化問題的討論在我國理論界一直存在，但真正開始引發(fā)學(xué)界廣泛爭議和現(xiàn)實(shí)巨大關(guān)注的正是2001年著名的齊玉苓案。齊玉苓一案的創(chuàng)新之處在于對憲法條文的直接援引，并根據(jù)對憲法的援引作出對案件的裁決。這使“憲法司法化”在學(xué)界掀起一片討論和研究的熱潮，且各家各派莫衷一是，各持己見。目前學(xué)界主要有三種不同的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為在法律沒有直接規(guī)定的情況下，人民法院在審理民事案件時可以直接引用憲法條款;第二種觀點(diǎn)主張對于與憲法相抵觸的法律法規(guī)由人民法院對其進(jìn)行違憲審查，直接適用憲法，開展憲法訴訟活動;第三種觀點(diǎn)目前在憲法司法化問題上較為學(xué)者所主張，此種觀點(diǎn)認(rèn)為人民法院在審理民事案件而適用法律的過程中可以參照憲法解釋法律，，即通過合憲性解釋這一法律解釋手段從而間接適用憲法。筆者較為支持第一種觀點(diǎn)，即人民法院在審理裁判民事案件時，可以直接適用憲法規(guī)范。當(dāng)然，相較于完全否認(rèn)憲法司法化路徑，尤其是2008年12月最高人民法院發(fā)布公告對于針對齊玉苓案做出的關(guān)于《以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》法釋[2001]25號予以廢止。此后學(xué)界大多數(shù)學(xué)者開始否認(rèn)憲法的司法適用，以上三種觀點(diǎn)可謂是進(jìn)步良多。

　　二、 憲法司法化在我國的誤區(qū)及尷尬境地

　�。ㄒ唬├碚撜`區(qū)——主流觀點(diǎn)對“憲法司法化”的否定
　　目前學(xué)界對于“憲法司法化”——即憲法的司法適用的理論研究主要存在以下三種誤區(qū)：
　　1.對“憲法司法化”完全持否定態(tài)度。其理由如下：從憲法與民法的關(guān)系方面而言，憲法是民法的“母法”，民法是憲法的“子法”。就立法層面來言，憲法以外的任何法律都應(yīng)當(dāng)而且只能根據(jù)憲法的原則和規(guī)定來制定， 否則就會因?yàn)檫`憲而被宣告無效。所以憲法并非屬于民事規(guī)范，故不可作為裁判依據(jù)。這種觀點(diǎn)不僅在實(shí)踐中非常有害，在理論上甚至也是相互矛盾的。既然憲法是民法的“母法”，民法規(guī)范都是依據(jù)憲法的原則和規(guī)定制定的，那么憲法肯定有民法規(guī)范的一面，否則如何成為民法的“母法”呢？事實(shí)是，憲法中也確實(shí)有民法規(guī)范的一面，如憲法中關(guān)于人權(quán)保障的規(guī)定，不就可證明憲法有著民事法律規(guī)范的一面嗎？
　　2.將憲法奉于神壇之上。此種觀點(diǎn)從部門法劃分的角度，認(rèn)為憲法是根本大法，在法律位階中處于最高位階，其他法律法規(guī)均不可與其相抵觸，與憲法相抵觸的法律法規(guī)均屬無效。所以如果將憲法作為民事裁判依據(jù)，則會降低其最高位階的地位，不利于保障其根本大法的地位。在此處，筆者也并非想否定憲法作為根本大法的法律位階的最高地位，只是從實(shí)踐角度而言，若將憲法一味的奉于神壇之上，其最終導(dǎo)致的結(jié)果就是我國將有憲法而無憲政，這也正是憲法現(xiàn)在在我國的實(shí)際境況和尷尬處境。有憲法而無憲政的最終結(jié)果就是憲法在這個國家只是一個漂亮的擺設(shè)，人民甚至不會去注意它。但是，憲法作為國家根本大法的目的就是在公民中樹立堅(jiān)實(shí)的法制理念和對憲法的最高敬意。一個國家有無憲政，公民有無憲法精神，與這個國家是否能夠建立一個完備的法制體系以及民主的法治精神密切相關(guān)。因此，憲法成為民法法源，成為民事裁判依據(jù)也是實(shí)踐中建立憲政國家的呼聲所向。
　　3.從公法與私法的劃分的角度，否定憲法的司法適用。此種觀點(diǎn)認(rèn)為正如民法在教科書上的定義——民法是規(guī)定并調(diào)整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。所以民法屬于市民社會領(lǐng)域，是私法。然而憲法主要內(nèi)容是關(guān)于國體，政體以及國家機(jī)構(gòu)的設(shè)置，屬于公法屬性，所以憲法不可直接用于民事案件裁判中。然而筆者看來，憲法卻是一個國家整體法律的映射，它既包含了公法的內(nèi)容，同時也不可避免的包含著私法的內(nèi)容，憲法理所應(yīng)當(dāng)?shù)氖瞧渌块T法的立法依據(jù)。憲法中對于人權(quán)的保障和權(quán)利的制約的相關(guān)規(guī)定就是其最好的例證。
　�。ǘ皯椃ㄋ痉ɑ痹趯�(shí)踐中的尷尬境地
　　1955年新疆省高級人民法院向最高人民法院提出是否可以在刑事判決中直接援引憲法條款的請示，最高人民法院當(dāng)時的答復(fù)如下：“……中華人民共和國憲法是我們國家的根本法，也是一切法律的“母法”。據(jù)此，我們同意你院的意見，在刑事判決中憲法不宜援用�！�1986年最高人民法院《關(guān)于人民法院制作的法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》的司法解釋中，法律文書應(yīng)如何應(yīng)用法律，將憲法條文排除在判決依據(jù)之列。因此很多學(xué)者就認(rèn)為這兩個批復(fù)成為憲法不能用于司法適用的硬性規(guī)定。筆者認(rèn)為，前一個批復(fù)只是否定了憲法在刑事判決中的適用性，并沒有否定憲法在民事判決中的適用性。第二個批復(fù)則是對于憲法的司法適用問題的回避，并未上升為一禁止性規(guī)范，因此理論上民事判決中利用合憲性解釋援引憲法條文是可行的。1988年，天津市高級人民法院向最高人民法院作出了《關(guān)于雇工合同中注明“工傷概不負(fù)責(zé)任”應(yīng)如何認(rèn)定其效力的問題》的請示，最高人民法院批復(fù)如下：“對勞動者實(shí)行勞動保護(hù)，在我國憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動者所享有的權(quán)利，受國家法律保護(hù)，任何個人和組織都不得任意侵犯，雇主在招工登記表中注明“工傷概不負(fù)責(zé)任”，這是違反憲法和勞動者保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會主義公德，對這種行為應(yīng)認(rèn)定為無效”。2001年，山東省高級人民法院直接依照《憲法》第46條和最高人民法院的批復(fù)支持齊玉岺的姓名權(quán)和受教育權(quán)被侵犯的事實(shí)主張，法院未以其他法律為依據(jù)而直接地、單一地適用憲法， 引發(fā)司法界，學(xué)術(shù)界以及媒體的廣泛熱議，被稱為“憲法司法化”第一案。很多學(xué)者據(jù)此認(rèn)為中國憲法司法化的春天已經(jīng)來臨。但2008年12月最高人民法院發(fā)布公告對于針對齊玉苓案做出的關(guān)于《以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》法釋[2001]25號予以廢止，使得憲法司法化在中國實(shí)踐上處于一個尷尬境地，甚至導(dǎo)致實(shí)踐界和理論界很多學(xué)者開始對其諱莫如深。但法釋[2001]25號，筆者認(rèn)為其可以看做僅僅是否認(rèn)了人民法院在類似齊玉苓案中以侵犯姓名權(quán)手段侵犯公民在憲法中規(guī)定的受教育權(quán)案件的憲法適用，而其他民事判決中憲法的可訴性仍舊存在。

　　三、 憲法作為民法淵源的正當(dāng)性路徑分析

　　目前，大多數(shù)學(xué)者對于憲法作為民法法源問題應(yīng)實(shí)行怎樣的路徑的看法比較統(tǒng)一，即憲法在民事審判中的適用是可行的，但必須謹(jǐn)慎適用。只有當(dāng)其他法律依據(jù)都窮盡而沒有其他依據(jù)時方可適用憲法。
　　雖然筆者在上述中指出在理論層面，筆者較為同意將憲法作為民事判決的直接援引根據(jù)。但在實(shí)踐層面，筆者認(rèn)為憲法的間接性援引——合憲性解釋是目前最為可取的憲法作為民法法源的路徑。理由如下：
　　1.國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)的借鑒——參考德國的“第三人效力”理論。合憲性解釋和其具有異曲同工之妙，在實(shí)踐中有極大可行性。德國聯(lián)邦勞動法院院長尼伯代在1959年發(fā)表的《婦女同工同酬》一文中主張憲法在私法法律關(guān)系中，作為基本的權(quán)利條款，具有“絕對的效力”，應(yīng)當(dāng)并且可以直接援用，此為后來的基本權(quán)利第三人效力的直接效力說。而合憲解釋更加符合基本權(quán)利第三人效力的間接效力說——主張將憲法的精神“放射”到民法規(guī)范之中去，即通過依照憲法解釋私法的方式而間接適用憲法。德國實(shí)踐中憲法司法適用的方法在我國是完全可以且可行的借鑒方法。
　　2.法律需要適用法律解釋的原因此處筆者不再贅述。僅就憲法司法適用為何采用合憲解釋這一路徑作出說明。既然法院在適用法律時進(jìn)行法律解釋是其必經(jīng)之路， 那么法院應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行法律解釋呢？ 目前通說中的法律解釋的基本方法包括文義解釋、歷史解，目的解釋、合憲解釋、比較解釋等等，甚至還包括預(yù)測社會效果的社會學(xué)解釋。任意一本法學(xué)教科書中都承認(rèn)合憲解釋是法律解釋的基本方法。所謂合憲解釋，就是指在解釋法律條文時應(yīng)當(dāng)符合憲法的基本精神和憲法中的基本規(guī)范。若一個法律條文有兩種以上的可能解釋，則應(yīng)適用符合憲法精神和憲法規(guī)范的解釋。如果一個法律條文利用文義解釋有多種含義且窮盡其他解釋方法如歷史、體系、目的解釋時仍然無法得出一個確定的觀點(diǎn)，則此時以最符合憲法精神和憲法規(guī)范的解釋為優(yōu)。很不幸的是，合憲解釋無論是在理論還是實(shí)踐中現(xiàn)在都處于一個被忽視的尷尬境地。但我們可以說，法院對法律進(jìn)行合憲解釋， 是法院適用法律的應(yīng)有之義。
　　3.從實(shí)踐角度來看，將合憲解釋作為憲法司法化的正當(dāng)路徑不僅有利于維護(hù)現(xiàn)行憲法體制，維護(hù)其根本大法地位，并且有利于切實(shí)實(shí)施現(xiàn)行憲法、維護(hù)我國憲法權(quán)威，使我國從憲法走向憲政。我們可以得出這樣的結(jié)論：合憲性解釋是憲法對人民法院司法工作的自然要求，也是人民法院在司法活動中靈活適用法律的應(yīng)有之義，是現(xiàn)行法律制度下憲法司法化的最佳選擇。

本文編號：84055