發(fā)布時(shí)間：2016-07-26 17:22

　　論文摘要 為彌補(bǔ)法律空白，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，我國在2013年1月1日施行的《民事訴訟法》第九章“保全和先予執(zhí)行”中引入了行為保全制度。行為保全制度對于當(dāng)事人權(quán)利的救濟(jì)意義重大，但其作為一項(xiàng)新制度，立法的規(guī)定過于粗糙和原則，需從理論上予以細(xì)化，對不足之處及時(shí)完善，以期更好的指導(dǎo)實(shí)踐。當(dāng)然，該制度在我國的發(fā)展、成熟需要一個(gè)長期的探索過程。

　　論文關(guān)鍵詞 行為保全 假處分 救濟(jì)

　　一、 民事行為保全制度的內(nèi)涵及立法背景

　　“行為保全”這一概念在1994年由江偉教授提出，是我國本土化的民事法律術(shù)語。學(xué)界對行為保全的研究較早，但對其涵義一直沒有統(tǒng)一的定論，具有代表性的觀點(diǎn)是 “強(qiáng)制措施說”、“執(zhí)行程序說”、及“臨時(shí)救濟(jì)說”。基于學(xué)界觀點(diǎn)結(jié)合現(xiàn)行立法，筆者認(rèn)為民事行為保全制度是指在民事訴訟或仲裁前或在民事訴訟過程中，為避免對利害關(guān)系人造成難以彌補(bǔ)的損害或者生效判決的難以執(zhí)行，人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人作出或者禁止其作出一定行為的臨時(shí)性救濟(jì)制度。這一制度的確立既是我國民事訴訟司法實(shí)踐的客觀需要，也是完善民事立法體系科學(xué)性的內(nèi)在要求。因司法實(shí)踐中常出現(xiàn)對申請人利益損害的是行為，這是財(cái)產(chǎn)保全和先予執(zhí)行根本無法解決的難題。如：離婚案件中原、被告爭奪孩子的撫養(yǎng)權(quán)，一方存在過錯(cuò)怕因此敗訴失去對孩子的撫養(yǎng)權(quán)，有當(dāng)事人在法院判決尚未作出前安排子女出國，這樣即使孩子被判給了另一方，執(zhí)行也是個(gè)難題；在侵犯肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)等侵權(quán)案件中，在訴訟過程中一般需要責(zé)令一方立即停止侵害，還有在農(nóng)村常有因建房子占用土地引發(fā)的相鄰權(quán)案件，一方爭吵無效訴至法院維權(quán)，而另一方已經(jīng)在籌備施工或者正在施工，于是法院立案后，可能就需要強(qiáng)制一方當(dāng)事人立即停止施工或者立即拆除某危險(xiǎn)建筑。這些案件在司法實(shí)踐中若等到判決生效后進(jìn)入執(zhí)行，一是無法保障權(quán)利被及時(shí)救濟(jì)，二是還會(huì)造成判決的公信力大大降低，而這絕不是立法的本意。
　　很多國家均確立了類似的制度，英美法系國家一般將行為保全制度稱為“中間禁令”，大陸法系國家則一般稱之為“假處分”。此外，在世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議中也規(guī)定了類似的臨時(shí)措施，允許當(dāng)事人在提供了相應(yīng)的證明和適當(dāng)?shù)膿?dān)保后向司法機(jī)關(guān)提供申請，符合條件的，法院采取臨時(shí)措施，維護(hù)其利益，防止損害的擴(kuò)大。臨時(shí)措施的目的就是通過行為保全的方式阻止商品侵權(quán)，保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)�？梢姡袨楸Ｈ贫纫呀�(jīng)是世界司法潮流之大勢。可惜的是，我國民事訴訟法中一直未能將其納入其中，僅在幾部單行法中略有提及，且多為原則性的規(guī)定，缺乏具體的程序構(gòu)建。在海事訴訟領(lǐng)域最初開創(chuàng)了行為保全制度先河，在2000年實(shí)施的《海事訴訟特別程序法》中確立了海事強(qiáng)制令制度。據(jù)此，海事法院可以在訴前或者訴中根據(jù)海事請求人的申請，責(zé)令被請求人實(shí)施特定的作為或者不作為。修訂后的《專利法》、《商標(biāo)法》、《著作權(quán)法》以及最高人民法院關(guān)于專利權(quán)和著作權(quán)的兩個(gè)司法解釋，都規(guī)定了在起訴前向人民法院申請采取責(zé)令停止有關(guān)行為，學(xué)界將其稱為“訴前臨時(shí)禁令”�？梢姡鸪跷覈男袨楸Ｈ贫葍H存在于海商法和知識(shí)產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，缺乏體系化的民事保全制度，所以將民事保全制度引入《民事訴訟法》，對完善民事立法體系，與國際接軌以及保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。

　　二、我國民事訴訟行為保全制度的法律規(guī)定與不足

　　新的《民事訴訟法》將原來的涉及“財(cái)產(chǎn)保全”字眼的全部更改為“保全”。其原因在于除了財(cái)產(chǎn)保全規(guī)定外，還授予法院作出行為保全的權(quán)利，法院可以根據(jù)申請或者職權(quán)責(zé)令當(dāng)事人作出或者禁止作出一定行為的權(quán)力。立法分別從行為保全的啟動(dòng)方式、適用階段、實(shí)施方式、適用條件、管轄法院、擔(dān)保與否、行為保全錯(cuò)誤的救濟(jì)等多方面對該制度進(jìn)行了具體的規(guī)定。法院依其規(guī)定適用這一制度保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利。
　　在我國引入行為保全制度，對于完善民事保全制度、解決司法實(shí)踐難題、保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益意義重大。但該項(xiàng)新制度尚存在一些不足：1.統(tǒng)一規(guī)定未區(qū)分。2013年《民事訴訟法》中行為保全制度的籠統(tǒng)的依照財(cái)產(chǎn)保全制度來設(shè)計(jì)，并未體現(xiàn)出二者的差異。僅在行為保全裁定的解除上稍有差別。但筆者認(rèn)為這兩種制度的區(qū)別的不應(yīng)該僅體現(xiàn)在裁定的解除上，而需要進(jìn)行明確的區(qū)分，便于司法實(shí)踐中的操作，讓其發(fā)揮其應(yīng)有的作用。2.先予執(zhí)行與行為保全有部分重合。按照我國2013年《民事訴訟法》第 106條及《最高院的民訴意見》第107 條規(guī)定，其中說到一種緊急情況下可以先予執(zhí)行即：需要立即消除影響、停止侵害或者需要禁止某種行為的。這其實(shí)就是用先予執(zhí)行制度發(fā)揮行為保全的作用。故需要梳理二者關(guān)系，防止司法實(shí)踐中適用的混淆。3.行為保全的審查。當(dāng)申請人向法院申請行為保全的，法院到底從哪些方面進(jìn)行審查，以何種方式進(jìn)行審查，這些立法中均未有規(guī)定。這一方面會(huì)讓申請人不知在申請行為保全中需要遞交哪些材料，另一方面審查程序不透明，完全由法院的單方裁決。這樣作出的裁定很難讓當(dāng)事人信服。4.行為保全的救濟(jì)措施單一且不合理。立法規(guī)定若當(dāng)事人對行為保全的裁定不服的，可以和財(cái)產(chǎn)保全一樣，向法院申請復(fù)議一次，但是復(fù)議期間不停止執(zhí)行。筆者認(rèn)為將這種“復(fù)議”作為對當(dāng)事人唯一的救濟(jì)手段并不合理，因?yàn)閺?fù)議依舊是原審法院進(jìn)行，司法實(shí)踐中甚至直接就是作出行為保全裁定的法官進(jìn)行，這樣自我監(jiān)督的方式可能演化成對初次審查的簡單重復(fù)，很難發(fā)揮其應(yīng)有的糾錯(cuò)功能。5.錯(cuò)誤行為保全裁定的賠償。法律僅規(guī)定若行為保全裁定的作出是因申請人的錯(cuò)誤申請?jiān)斐傻�，對方�?dāng)事人可以要求申請人賠償其因行為保全所遭受的損失，但沒有規(guī)定具體如何操作，是另案處理還是直接賠償并未具體規(guī)定。此外，對若法院自己的行為造成行為保全裁定錯(cuò)誤的，被申請人將如何索賠問題并未規(guī)定。

　　三、我國民事訴訟行為保全制度的細(xì)化與完善

　�。ㄒ唬┱鐒e財(cái)產(chǎn)保全、行為保全及先予執(zhí)行
　　財(cái)產(chǎn)保全可以金錢衡量，但行為不能通過財(cái)產(chǎn)來衡量；財(cái)產(chǎn)保全一般請求秘密性，在申請人申請后，法院審查后裁定財(cái)產(chǎn)保全，一般都是都是在被申請人收到法院裁定前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，防止被申請人知道后采取應(yīng)對措施，但是行為保全就不應(yīng)該這樣秘密進(jìn)行，因行為保全若錯(cuò)誤作出可能造成結(jié)果無法修復(fù)，所以筆者認(rèn)為行為保全裁定的作出前，一般應(yīng)當(dāng)給予被申請人陳述和舉證的機(jī)會(huì)。一是履行告知義務(wù)，避免造成難以彌補(bǔ)的損害，另一方面可起到威懾作用，若被申請人經(jīng)過該程序后依舊從事對申請人的損害行為，法院就可以依此做出行為保全裁定。筆者認(rèn)為確立了行為保全制度，賦予了法院在緊急情況下作出行為保全裁定的權(quán)力，而且行為保全適用的范圍比先予執(zhí)行的適用范圍更廣，適用更方便、容易，法院在司法實(shí)踐中遇到緊急情況需要對行為進(jìn)行處理的，應(yīng)當(dāng)直接適用行為保全制度，不再適用先予執(zhí)行中的部分行為保全措施，防止實(shí)踐操作中的混亂。
　　（二）細(xì)化行為保全的審查程序
　　管轄法院在收到申請人的行為保全申請后：1.審查申請人主體是否適格，必須是當(dāng)事人或者利害關(guān)系人，除此之外，案件之外的其他公民、法人或者組織不得申請行為保全。2.其次審查申請人提交的申請書的內(nèi)容，是否將當(dāng)事人的基本情況、具體請求的內(nèi)容、范圍說明清楚，是否有相關(guān)的證據(jù)材料證明被申請人的行為將給申請人的權(quán)益造成難以修復(fù)的傷害，法院確有采取行為保全的必要。3.在審查書面材料的基礎(chǔ)上，，法院應(yīng)當(dāng)派遣專人對實(shí)際情況進(jìn)行調(diào)查與分析，在此基礎(chǔ)上要通知被申請人，給予其進(jìn)行申辯和發(fā)表意見的機(jī)乎。行為保全針對的是行為，做出后無法回轉(zhuǎn)，所以需要給予被申請人機(jī)會(huì)。4.法院在了解基本事實(shí)后，再依照以下標(biāo)準(zhǔn)作出行為保全的裁定：申請人與被申請人之間的確存在糾紛，申請人的合法權(quán)益正在或?qū)⒁艿奖簧暾埲艘欢ㄐ袨榈那趾�，申請人因此存在保全請求�?quán)，行為保全確有必要且現(xiàn)有證據(jù)能夠證明申請人有較大的勝訴可能性；法院作出行為保全的裁定不會(huì)損害公共利益或第三人的合法權(quán)益。
　�。ㄈ┩晟菩袨楸Ｈe(cuò)誤的救濟(jì)與賠償
　　為保障申請人與被申請人的程序權(quán)利，筆者主張，對我國的保全復(fù)議制度應(yīng)當(dāng)進(jìn)行修繕并給以相關(guān)的細(xì)化充實(shí)。此外加上有條件的保全裁定上訴制度。在行為保全裁定作出之后，允許當(dāng)事人在15日內(nèi)提出復(fù)議申請，復(fù)議審查應(yīng)當(dāng)更換審判人員，同時(shí)要采取辯論聽審程序，保證復(fù)議申請人有提出證據(jù)和說明主張的機(jī)會(huì)。經(jīng)過復(fù)議，當(dāng)事人對復(fù)議裁定依舊不服的，應(yīng)賦予當(dāng)事人在復(fù)議制度之外，可以在我國行為保全裁定的救濟(jì)制度中融入一種有條件的行為保全裁定上訴制度，為被申請人和因錯(cuò)誤保全而遭受損失的案外人提供較為全面有力的救濟(jì)途徑。對那些將會(huì)對被申請人的社會(huì)、名譽(yù)和經(jīng)濟(jì)情況產(chǎn)生重大影響的案件，允許其對“駁回行為保全請求的裁定、行為保全異議的裁定和撤銷行為保全的裁定” 提起上訴。
　　行為保全申請錯(cuò)誤的，申請人應(yīng)當(dāng)賠償被申請人因保全所遭受的損失。因?yàn)樾袨楸Ｈ枚ㄗ龀銮埃ㄔ憾家罅松暾埲颂峁┝藫?dān)保，行為保全不同于財(cái)產(chǎn)保全，財(cái)產(chǎn)保全的擔(dān)保要等價(jià)性或大于被保全的財(cái)產(chǎn)，而行為保全是行為，所以在提供擔(dān)保時(shí)需要法院酌情核定“行為”的價(jià)值。所以在裁定出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)，筆者以為法院應(yīng)當(dāng)在申請人提供擔(dān)保的財(cái)產(chǎn)范圍內(nèi)直接予以賠償。否則被申請人又需要追回自己所受的損失另行起訴，這樣被申請人的維權(quán)成本太高。當(dāng)然，這僅針對依申請作出的行為保全，若是法院依職權(quán)作出行為保全，后經(jīng)證明行為保全不當(dāng)，已經(jīng)給當(dāng)事人造成了損害，這時(shí)法院應(yīng)該成為賠償主體，對此，筆者認(rèn)為只要當(dāng)事人及案外人提供了充足的證據(jù)能夠證明法院行為保全是不當(dāng)?shù)�，對其損失應(yīng)進(jìn)行司法賠償，通過這樣的強(qiáng)制規(guī)定可以防止公權(quán)力被濫用，防止公民的正當(dāng)權(quán)利被侵害。
　　總之，我國民事保全制度雖有部分的不足，但是其功效卻是無法否認(rèn)的，對于完善我國民事立法體系和保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利意義重大。該制度的在司法實(shí)踐中會(huì)逐漸完善成熟，最終發(fā)揮其應(yīng)有的作用。

本文編號(hào)：76014