論文摘要 實行行為的著手在刑法上是一個爭議性較大的理論問題，是犯罪預(yù)備和犯罪未遂的分界線。我國的刑法理論界對于犯罪著手的理論依據(jù)有著不同的見解，在司法實踐中，對于復(fù)雜案件的犯罪著手的認(rèn)定也存在許多問題。因此，犯罪著手的認(rèn)定在具體的司法實踐中的重要性不言而喻。本文結(jié)合刑法理論界的不同觀點，分析認(rèn)定實行的著手需要注意的問題，提出個人對犯罪著手的認(rèn)定的見解。

　　論文關(guān)鍵詞 著手 客觀說 法益侵害

　　一、犯罪著手的界定

　　根據(jù)我國《刑法》第22條對犯罪預(yù)備和第23條對犯罪未遂的有關(guān)規(guī)定，我們可以得出犯罪預(yù)備是行為人為達到犯罪目的而準(zhǔn)備相應(yīng)的工具并制造相關(guān)條件；而犯罪未遂是行為人已經(jīng)開始著手犯罪，但是出于其非意志內(nèi)的種種原因，使得犯罪沒能得逞這兩個結(jié)論。著手是區(qū)分犯罪的預(yù)備和未遂的眾多標(biāo)準(zhǔn)中的一種，它可以被理解為行為人一開始就具有明確的犯罪意圖，并且行為人基于其犯罪意圖，開始實施具有社會危害性的，符合具體的犯罪構(gòu)成要件的犯罪行為。行為的著手被認(rèn)為是犯罪實施過程的起始，也就是說著手是實行犯罪行為的起點。因此，犯罪著手被認(rèn)為是犯罪未遂的標(biāo)志。此外，我國對于犯罪著手的概念的界定源自于對犯罪預(yù)備和犯罪未遂的區(qū)分，而其他一些國家把著手界定為犯罪的預(yù)備和未遂的一個特征。
　　犯罪著手在現(xiàn)代刑事立法和司法實踐中有著十分重要的意義。有沒有著手，對于不處罰犯罪的預(yù)備，但處罰犯罪的未遂的國家來說，是區(qū)別罪與非罪的劃分點。有沒有著手實行犯罪，對于既處罰犯罪未遂，又處罰犯罪預(yù)備的國家來講，則是區(qū)分犯罪未遂與犯罪預(yù)備的標(biāo)志，僅僅是處罰的輕重不同而已，比如我國刑法。不難發(fā)現(xiàn)，犯罪著手是區(qū)分犯罪預(yù)備和犯罪未遂的一個核心問題，但是在刑法的基礎(chǔ)理論上，對于犯罪著手的認(rèn)定仍然存在著較多不同的意見。

　　二、我國刑法界對于犯罪著手的認(rèn)定

　　實行行為的著手在我國刑法界中被認(rèn)為是犯罪實行行為開始的那一瞬間。因為每個犯罪行為都有一個過程，而這個過程又可以被劃分為不同的階段。在我國，犯罪的階段一般被分為預(yù)備和實行這兩個階段。行為的著手并不是犯罪的預(yù)備階段，它是實行行為的一部分，也是犯罪的實行階段的開端。然而，長期以來，關(guān)于犯罪著手的認(rèn)定，中外刑法學(xué)界一直都存在爭論。近幾年，中國學(xué)者對于犯罪著手的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進行了比較多的研究，筆者在此將客觀說的主要觀點總結(jié)如下：
　　第一種為形式客觀說。形式客觀說以法規(guī)的各項條文為基礎(chǔ)，主張著眼于構(gòu)成要件，即把構(gòu)成要件作為基礎(chǔ)，并且著手在形式上也必須符合刑法分則所規(guī)定的各種罪行的構(gòu)成要件。
　　形式客觀說也是目前我國刑法界的通說，形式客觀說認(rèn)為，行為的開始是實行的著手，實行是符合構(gòu)成要件的行為。行為人得有構(gòu)成要件的故意，而后也已經(jīng)著手了構(gòu)成要件中的行為，比如搶劫罪中的截取財物、侵犯人身等。除此之外，實行的行為又是一種定型化行為，行為的著手在形式上也是符合刑法分則的各項規(guī)定的，所以著手是具有法定性的，而不具有任意性。
　　因為犯罪的著手是實行行為的起點，那我們可以把著手理解成劃分犯罪的預(yù)備和實行這兩階段的一個重要標(biāo)志。雖然行為的著手顯然表明了此行為已經(jīng)不在犯罪的預(yù)備階段，而是已經(jīng)跨越到犯罪的實行階段，但又不能說行為的著手標(biāo)志著是預(yù)備行為的結(jié)束。著手不論在時間上還是在空間上，都是與實行的行為密切相關(guān)的，，所以我們并不能把它理解為是實行行為之外的一個獨立的犯罪階段。
　　根據(jù)形式客觀說的觀點，我們在認(rèn)定行為的著手時，應(yīng)當(dāng)把握好以下幾個方面：
　　首先，我們要把主客觀結(jié)合起來，堅持主客觀相統(tǒng)一。馬克昌老師在書中寫過，主客觀相統(tǒng)一的原則是我們研究犯罪構(gòu)成以及研究刑事責(zé)任問題的一項重要的基本原則，當(dāng)然這也是我國刑法的基本原則。高銘暄老師在書中也寫過，犯罪實行的著手同時具備了主觀上的和客觀上的基本特征，它體現(xiàn)了具體的犯罪構(gòu)成要件的統(tǒng)一。一方面，在主觀上，與行為人在犯罪的預(yù)備階段的意志并不相同，行為人在實行具體的犯罪行為的時候，其意志已經(jīng)直接支配了其客觀上的實行行為。另一方面，在客觀上，行為人著手實行的行為，已經(jīng)使得刑法所保護的具體權(quán)益面臨著實際存在的威脅或者初步地受到危害。行為人的這種行為已經(jīng)具備了實行犯罪的性質(zhì)，而不再只是預(yù)備犯罪的性質(zhì)。主觀上和客觀上的基本特征的統(tǒng)一，相對完整地反映了實行行為著手的社會危害及危害程度的嚴(yán)重性。在研究著手問題的時候一旦脫離了主客觀相統(tǒng)一這一重要原則，那我們很可能在不知不覺中就陷入客觀歸罪和主觀唯心主義的境地。所以，行為的著手問題的研究和考察，必須根據(jù)此原則來進行。
　　其次，我們應(yīng)當(dāng)把法律所規(guī)定的具體的罪狀作為判斷行為及其著手的依據(jù)。敘明罪狀，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律的規(guī)定來判斷其實行行為及其著手。簡單罪狀，應(yīng)當(dāng)依劇法律規(guī)定的犯罪行為性質(zhì)來確定其實行行為及其著手。而空白罪狀要借助其他規(guī)定。
　　第二種為實質(zhì)客觀說。實質(zhì)客觀說認(rèn)為，著手的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)判斷對法益可能造成的侵害的危險性。根據(jù)實質(zhì)客觀說的主張，行為人只要開始實施對法益可能造成緊迫的、現(xiàn)實的危險性侵害的行為，就是實行的著手。換句話說，一旦行為人的行為可能會導(dǎo)致法益侵害的現(xiàn)實危險或?qū)е挛：π越Y(jié)果的發(fā)生，即是著手。
　　實質(zhì)客觀說還認(rèn)同對法益沒有造成威脅的行為不是犯罪，那假使一種行為有著使法益面臨威脅的可能性，但若這種危險的可能性程度小到可以完全忽略的時候，這個行為就不會被認(rèn)為是犯罪，更不用說是實行。由此我們可以知道，沒有侵犯法益的行為不是犯罪，相應(yīng)的，沒有侵害法益的行為自然地更不可能成為犯罪實行的行為。我們應(yīng)當(dāng)從兩個方面理解法益所面臨的現(xiàn)實危險。其一，行為的著手讓法益侵害達到一種非常緊迫的程度。其二，行為人的著手與法益的侵害結(jié)果的發(fā)生存在一種必然的聯(lián)系，即具有一定的可能性。因此，應(yīng)當(dāng)以實質(zhì)的觀點，即從法益侵害這一方面來認(rèn)定犯罪的著手。

  　三、本文關(guān)于犯罪著手的認(rèn)定的觀點

　　筆者認(rèn)為，形式客觀說對罪刑法定原則的堅持可以避免主觀說的主觀歸罪，這一點是值得肯定的。但是，形式客觀說沒有對什么是構(gòu)成要件的行為提供一個明確的標(biāo)準(zhǔn)，并且操作起來有一定的難度。舉個例子，行為人從口袋里拿出手槍殺人，我們就此判定一個階段是著手殺人這部分的行為，并以這個判斷為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)別犯罪預(yù)備和犯罪未遂，實際上是不恰當(dāng)?shù)�。形式客觀說對什么是著手并沒有給出一個確切的答案，而且其沒有辦法解決不作為犯等特殊形態(tài)的犯罪著手問題。另外，形式客觀說的實質(zhì)化傾向也比較明顯。總體上說，形式客觀說存在一定的問題，沒有能解決實際問題。
　　實質(zhì)的客觀說把侵害法益的現(xiàn)實危險性作為實行著手的判斷標(biāo)準(zhǔn)，因其沒有局限于形式層面，所以有一定的合理性。但是，這種觀點也存在一定的問題。首先一個比較難判斷的問題就是，怎么樣的行為才應(yīng)該被理解為是對法益具有侵害的危險的，這個判斷的標(biāo)準(zhǔn)沒有得到確定。接著的一個問題是，對法益的侵害的危險應(yīng)該達到哪一種程度才算是緊迫，這又是很難把握的�？陀^上，一種行為從預(yù)備到既遂，其危險的程度是逐步增加的，我們很難判斷這個危險性到底要增加到什么樣的程度才是具有緊迫性、現(xiàn)實性。另外，其容易違背罪刑法定原則并因此擴大未遂犯的處罰范圍，也是其存在的一個問題。
　　此外，不管是形式客觀說或者是實質(zhì)客觀說，都完全忽視了對行為人主觀意圖的考慮，都只是根據(jù)客觀要件，也就是行為本身的客觀性來判定著手，很容易導(dǎo)致客觀歸罪。比如，甲拿槍對著乙，準(zhǔn)備扣動扳機。按照客觀說，甲的行為完全可以被認(rèn)定為殺人行為的著手。但是，如果我們能夠確切地證明甲的這一行為只不過是在跟乙開玩笑，換句話說，就是甲其實根本并沒有殺人的意圖，那么，這一行為就不能被認(rèn)定為是實行行為的著手了。
　　因為刑法理論界的學(xué)者們所持的理論基礎(chǔ)各不相同，所以才導(dǎo)致他們對實行行為的著手判斷標(biāo)準(zhǔn)存在各種不同的意見和認(rèn)識。如果一部分人傾向于主觀主義，那他們必然會支持主觀說。如果另一部分人更傾向于客觀主義，那這部分人也必然會支持客觀說。所以，我們判定行為的著手標(biāo)準(zhǔn)，到底應(yīng)該以哪些理論作為判斷的基礎(chǔ)？這需要我們的仔細(xì)思考。
　　在筆者看來，要想保護法益不受侵害，就必須對類似的法益侵害行為的再次發(fā)生做出禁止性規(guī)定。也就是說，如果不對這種行為給予否定性的評價，那么類似的行為必然會再次發(fā)生，那么法益受到侵害的可能性就不會有減小甚至消失的可能性。因此，想要保護法益不受侵害，就得處罰任何具有法益侵害可能性的行為，而對尚未作出實現(xiàn)法益侵害的行為都不需要進行處罰。我們在認(rèn)定行為的著手時，要把堅持主客觀相統(tǒng)一、罪刑法定、二元行為無價值論這三種原則互相結(jié)合起來。
　　具體來說，我們首先應(yīng)當(dāng)將行為人的主觀犯罪意圖作為判斷的參考條件，要判斷行為人作出的行為究竟是不是出于犯罪既遂的故意。即我們對行為人的主觀上對事情的發(fā)展過程是一個怎樣的認(rèn)識先要做出判斷，然后我們再來決定，在行為人主觀認(rèn)識上的整個事情的發(fā)展過程中，行為人客觀上的動作，是不是已經(jīng)達到了使法益受到侵害而著手的階段。這主要是從主觀上確定行為人的犯罪意圖。
　　再者，在認(rèn)定行為的著手時，必須明確一點，即行為人客觀上的行為是在法定的犯罪構(gòu)成要件的框架之下的，而且行為人已經(jīng)開始實施符合構(gòu)成要件的這個行為。另外，這個行為還應(yīng)當(dāng)受到罪刑法定原則的約束。這是從形式上來判斷一個行為是否符合構(gòu)成要件，是否滿足罪刑法定原則。
　　而后，著手的判斷和認(rèn)定還要從實質(zhì)出發(fā)，我們還要判斷這個行為有沒有達到侵害法益的現(xiàn)實危險的緊迫程度。雖然現(xiàn)實性和緊迫性很難判斷，需要結(jié)合實際情況，但是這一點不能被忽視。這主要是從實質(zhì)上來判斷實行行為究竟是不是具有危害性。
　　綜上，我們在考慮著手時，要結(jié)合形式客觀說和實質(zhì)客觀說的可取之處，做到主客觀相統(tǒng)一，合理地考慮實著手問題。根據(jù)以上的分析可以發(fā)現(xiàn)，對著手的形式判斷是對其實質(zhì)判斷的前提條件。如果一個行為人的確沒有主觀上的犯罪意圖，那么就算他實施了構(gòu)成要件框架下的行為，且這個行為也有侵害法益的危險，也不能被認(rèn)定為著手。以上的三個方面是遞進關(guān)系。因此，只有在主觀故意的前提下，再實施符合犯罪構(gòu)成要件的，并具有侵害法益現(xiàn)實危險性的行為時，才能被認(rèn)定為是行為的著手。

本文編號：63719