第一章 我國(guó)公物致害賠償?shù)睦碚摵退痉☉B(tài)度

第一節(jié) 由公物致害案件引發(fā)的思考
2008 年 11 月 15 日，杭州市地鐵一號(hào)線施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生坍塌事故，，造成 21 人死亡，成為我國(guó)地鐵建設(shè)歷史中最嚴(yán)重的事故①。杭州地鐵一號(hào)線由杭州市政府出資，北京城建設(shè)計(jì)研究總院設(shè)計(jì)，中國(guó)中鐵股份有限公司負(fù)責(zé)施工。此次事故原因主要在于地鐵線路設(shè)計(jì)、施工、招投標(biāo)、工程管理以及監(jiān)管方面的重大缺陷。但各方面互相指責(zé)推諉，無(wú)人主動(dòng)擔(dān)責(zé)。 2015 年 6 月 20 日粵贛高速公路河源境內(nèi)匝道橋梁坍塌，4 輛貨車(chē)掉落，當(dāng)場(chǎng)造成 1 人死亡 4 人受傷②。廣東粵贛高速公路有限公司是廣東境內(nèi) 136 公里長(zhǎng)的粵贛高速公路的投資和管理運(yùn)營(yíng)公司，廣東省高速公路有限公司是其母公司之一。目前這起事故仍未得到司法的最終解決。這類(lèi)案件涉及到我國(guó)行政法學(xué)的范式問(wèn)題，即傳統(tǒng)上將行政活動(dòng)分為行政行為和事實(shí)行為，又將行政行為分為具體行政行為③和抽象行政行為，而我國(guó)過(guò)去的《行政訴訟法》只對(duì)具體行政行為引起的不利后果提供救濟(jì)。所以便引出了這一問(wèn)題，即案例中受害者的權(quán)利救濟(jì)可能性和救濟(jì)途徑取決于對(duì)道路設(shè)置行為及其設(shè)置、管理機(jī)構(gòu)的法律性質(zhì)的認(rèn)定。這其中的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任在學(xué)界和司法實(shí)務(wù)中都有不同的觀點(diǎn)和解決方式。比如經(jīng)典的 1999 年南京機(jī)場(chǎng)高速公路一案④，法院判決南京機(jī)場(chǎng)高速公路管理處承擔(dān)了民事責(zé)任；而在 2005 年浙江德清王某溺亡案⑤中，法院以行政案件判決了鎮(zhèn)政府的國(guó)家賠償責(zé)任。 
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第二節(jié)  公物致害賠償在我國(guó)的立法表現(xiàn)
一個(gè)國(guó)家的立法深受其法律傳統(tǒng)和理論水平的影響，通過(guò)審視目前我國(guó)對(duì)公物以及公物致害成文法規(guī)定，分析其背后的立法考量和法理論基礎(chǔ)可以為我們更好地認(rèn)識(shí)及研究現(xiàn)狀、發(fā)掘新的理論根據(jù)提供研究的素材。在我國(guó)，對(duì)公物致害賠償責(zé)任的成文法規(guī)定，主要由一般法和若干專(zhuān)門(mén)法構(gòu)成。《國(guó)家賠償法》第 2 條第 1 款規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人有依照本法取得國(guó)家賠償?shù)臋?quán)利�！薄睹穹ㄍ▌t》第一百二十六條規(guī)定：“建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外。”可見(jiàn)，我國(guó)國(guó)家賠償?shù)姆秶话ü镏潞Α５凇睹穹ㄍ▌t》中，亦無(wú)公物致害賠償?shù)拿鞔_規(guī)定。最高人民法院于 2003 年 12 月發(fā)布的《關(guān)于審理人身?yè)p害賠償案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十六條規(guī)定：下列情形適用民法通則第一百二十六條的規(guī)定，由所有人或者管理人承擔(dān)賠償責(zé)任，但能夠證明自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的除外：（1）道路、橋梁、隧道等人工建造的構(gòu)筑物因維護(hù)、管理欠缺致人損害的；（2）堆放物品滾落、滑落、或者堆放物倒塌致人損害的；（3）樹(shù)木傾倒、折斷、或者果實(shí)墜落致人損害的。前款第（1）項(xiàng)情形，因設(shè)計(jì)、施工缺陷造成損害的，由所有人、管理人與設(shè)計(jì)、施工者承擔(dān)連帶責(zé)任。 
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第二章 國(guó)家賠償法制理論基礎(chǔ)的變革和擴(kuò)展

隨著行政實(shí)踐的發(fā)展，傳統(tǒng)行政行為理論作為國(guó)家的賠償請(qǐng)求權(quán)的基礎(chǔ)已經(jīng)不能滿足現(xiàn)實(shí)生活的需求，從而賠償請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)得以擴(kuò)展表。行政行為理論在行政法的認(rèn)識(shí)論建構(gòu)和實(shí)際應(yīng)用中發(fā)揮了重要的作用，并且這一作用將持續(xù)的發(fā)揮下去。這一理論將行政現(xiàn)象與行政法置于與民法處于獨(dú)立且對(duì)立的角色予以把握，并以類(lèi)型化的角度予以具體考察，并且將認(rèn)識(shí)的重點(diǎn)放在對(duì)實(shí)施公權(quán)力的行政主體的研究、行政主體權(quán)限與程序的研究、行為效力的研究以及行政相對(duì)人的研究上面，從而對(duì)行政法律關(guān)系的把握也是基于具體行政行為對(duì)相對(duì)人的法律效果上予以單個(gè)地、具體地把握。從某種程度上來(lái)講，這無(wú)疑對(duì)行政法的研究和適用具有指導(dǎo)意義，然而，當(dāng)行政行為以類(lèi)型化的方式作為核心范疇出現(xiàn)時(shí)，它作為認(rèn)識(shí)論和方法論上的不足也顯現(xiàn)了出來(lái)。

第一節(jié)  法律關(guān)系理論對(duì)賠償法理論基礎(chǔ)的影響 
從實(shí)際效用來(lái)講，以類(lèi)型化為特征的傳統(tǒng)行政行為理論更適合于教義學(xué)中存在——況且，作為教義學(xué)的概念范疇也是存在缺陷的，而在實(shí)際應(yīng)用中，它的誕生也宣告了它的死亡。從對(duì)行政權(quán)以及行政行為的認(rèn)識(shí)過(guò)程可以看出，起初國(guó)家是以“不能為非”的神圣高權(quán)形象示人，并以單邊單向的施權(quán)行為而存在，因而是不能對(duì)自己的過(guò)錯(cuò)負(fù)責(zé)的；繼而褪去了神圣的光環(huán)，作為公民契約基礎(chǔ)之上起統(tǒng)治作用的政治團(tuán)體形象示人，并以類(lèi)型化和未類(lèi)型化的行政活動(dòng)存在，此時(shí)在賠償法的教義與應(yīng)用中國(guó)家要為其相當(dāng)部分的行權(quán)行為負(fù)責(zé)，同時(shí)也確立了這樣一項(xiàng)“共識(shí)”：作為國(guó)家的賠償責(zé)任以已被認(rèn)知形式的行政權(quán)的違法行使為基礎(chǔ)。這也反映出人們固有的偏見(jiàn)，即行政任務(wù)和行政形式以行政權(quán)的具體行使為標(biāo)志和必需。反應(yīng)在司法實(shí)踐中，則成為現(xiàn)在廣受詬病的以行政行為的結(jié)果作為是否獲得訴訟和賠償請(qǐng)求權(quán)的參照，而忽略了在整個(gè)行政過(guò)程中的法律關(guān)系——權(quán)利義務(wù)，有本末倒置之嫌。當(dāng)然，這與彼時(shí)人們所處的社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)不無(wú)關(guān)聯(lián)，畢竟彼時(shí)的行政任務(wù)也的確單一且主要以行政管理為主，與現(xiàn)在行政任務(wù)范圍與形式的擴(kuò)張不可同日而語(yǔ)。目前來(lái)看，國(guó)家更多會(huì)以服務(wù)者或服務(wù)者之一的形象示人，并通過(guò)提供高效優(yōu)質(zhì)的公共產(chǎn)品的方式存在，因此要為它所提供服務(wù)的瑕疵負(fù)責(zé)，而不論這是何種服務(wù)以及這種服務(wù)是以什么形式表現(xiàn)出來(lái)的。并且這種瑕疵表現(xiàn)在整個(gè)服務(wù)的過(guò)程，并以各種紛繁的法律關(guān)系表現(xiàn)出來(lái)。之所以說(shuō)是服務(wù)提供者之一，是因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)的服務(wù)不再由國(guó)家壟斷，出現(xiàn)了社會(huì)公行政和公私合作的服務(wù)方式，從而對(duì)行政組織、行政活動(dòng)方式、行政權(quán)的定位以及各權(quán)利主體的糾紛解決產(chǎn)生了變革式的影響，這是傳統(tǒng)行政行為理論所始料未及并且難以應(yīng)對(duì)的�？梢哉f(shuō)作為國(guó)家象征的政府定位和作用方式的變遷是一種合情勢(shì)的轉(zhuǎn)變、發(fā)展過(guò)程，也是對(duì)法律規(guī)制和法治主義正確性地回應(yīng)。
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第二節(jié)  行政過(guò)程理論對(duì)賠償法理論基礎(chǔ)的影響 
國(guó)家賠償?shù)姆ɡ砘A(chǔ)之一是類(lèi)型化的公權(quán)力具體行使所造成的實(shí)際侵害后果這一基本常識(shí)已多次論述，從而顯見(jiàn)的是因做為傳統(tǒng)行政法學(xué)理論核心的行政行為理論的機(jī)械、片面和對(duì)現(xiàn)象的靜態(tài)把握而在實(shí)際應(yīng)用中的困境，作為對(duì)這一問(wèn)題的現(xiàn)實(shí)需求，學(xué)界從方法論的角度開(kāi)始著眼于對(duì)和法律關(guān)系形同骨肌關(guān)系的行政過(guò)程論的研究。之所以說(shuō)行政過(guò)程論和法律關(guān)系理論形同骨肌，是因?yàn)榉申P(guān)系的產(chǎn)生變化本身也是隨著行政過(guò)程的開(kāi)始和進(jìn)展而變化的。行政過(guò)程論的出發(fā)點(diǎn)是對(duì)立足于公法和私法二元區(qū)分論的從前行政法學(xué)進(jìn)行方法論上的反省，因?yàn)�，為與民法的法律行為論相對(duì)應(yīng)而設(shè)置行政行為論，并作為民法上沒(méi)有的機(jī)制而準(zhǔn)備了有關(guān)行政的實(shí)力行使的行政強(qiáng)制論，通過(guò)構(gòu)筑起合法性的原理、意思優(yōu)越性的原理和實(shí)效性的原理，一直強(qiáng)調(diào)行政法對(duì)于民法的特殊性，但是這種構(gòu)筑并未能充分把握現(xiàn)實(shí)的行政現(xiàn)象。行政過(guò)程論是從前構(gòu)成公法和私法的二元區(qū)分理論、特別權(quán)利關(guān)系理論、行政行為論的法概念的工具概念性減少乃至喪失，并使其轉(zhuǎn)化為說(shuō)明概念①。首先，國(guó)家行政目的的實(shí)現(xiàn)可以通過(guò)包括但不限于行政行為在內(nèi)的各種各樣的手段來(lái)完成，或者從行政行為創(chuàng)設(shè)的目的來(lái)講，行政不止是我們所認(rèn)識(shí)和理解的行政行為，我們認(rèn)識(shí)的狹隘阻礙了我們對(duì)這一事實(shí)的準(zhǔn)確理解，比如公物的設(shè)置和管理以及接下來(lái)將要論述到的行政契約都是我們不曾承認(rèn)或不曾預(yù)見(jiàn)的。行政行為理論對(duì)這些行政法現(xiàn)象有著把握上的不足，從而以其為基礎(chǔ)的國(guó)家賠償法不能對(duì)另外的行政現(xiàn)象引起的損害加以覆蓋。
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第三章 民營(yíng)化對(duì)賠償法理論基礎(chǔ)的動(dòng)搖........19
第一節(jié) 公私協(xié)力的起源與發(fā)展.........19
第二節(jié) 民營(yíng)化之 PPP 協(xié)議模式........21
第三節(jié) 風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)原則的新體現(xiàn).........23
第四節(jié) 公物上公權(quán)力（利）的法律性質(zhì).........25
第四章 國(guó)家賠償法性質(zhì)的再認(rèn)識(shí)....30
第一節(jié) 國(guó)家賠償法與民法的關(guān)系.....30
第二節(jié) 國(guó)家賠償法與侵權(quán)責(zé)任法的關(guān)系與適用.....31
第三節(jié) 契約行政致害賠償與第三人侵權(quán).........36
第五章 將公物致害賠償納入國(guó)家賠償法制的嘗試........38
第一節(jié) 將公物致害賠償納入公物利用法律關(guān)系.....38
第二節(jié) 合同規(guī)制及其外部性對(duì)公物致害賠償?shù)挠^照.....39
第三節(jié) 不同 PPP 模式中公物致害的責(zé)任分析........40
第四節(jié) 公物致害中權(quán)利救濟(jì)的自由選擇.........41

第五章 將公物致害賠償納入國(guó)家賠償法制的嘗試

作為對(duì)作為國(guó)家賠償法制基礎(chǔ)的行政行為理論乏力的補(bǔ)救以及對(duì)民營(yíng)化的回應(yīng)，現(xiàn)代行政法學(xué)應(yīng)當(dāng)從將行政法現(xiàn)象（尤其是民營(yíng)化背景下的公物致害）置于法律關(guān)系的視野中予以把握，并且應(yīng)該重視行政法背景下行政手段自由選擇、發(fā)揮行政過(guò)程論的補(bǔ)缺作用等方面予以回應(yīng)。有必要避開(kāi)甚至拋棄過(guò)去國(guó)家賠償法制的爭(zhēng)論焦點(diǎn)和基礎(chǔ)從而提出以下建議予以應(yīng)對(duì)： 

第一節(jié)  將公物致害賠償納入到公物利用法律關(guān)系 
順應(yīng)自由法治主義為主要倡導(dǎo)的潮流，以類(lèi)型化為主要特征的行政行為理論為行政法治的發(fā)展和行政法學(xué)的建構(gòu)起到了重要意義。但審視近來(lái)行政法治圖景和現(xiàn)象，我們發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)行政行為理論以難以支撐行政法學(xué)層面，且不能滿足指導(dǎo)司法實(shí)踐的現(xiàn)實(shí)需求。以類(lèi)型化為認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)的行政法越來(lái)越難以總結(jié)新興的行政活動(dòng)，在類(lèi)型化方向上的努力也越來(lái)越趕不上新行政現(xiàn)象的出現(xiàn)速度①�，F(xiàn)代行政法越來(lái)越表現(xiàn)出是一個(gè)綜合考量與平衡各方權(quán)益的過(guò)程的品質(zhì)，從而在現(xiàn)實(shí)中不能再以單個(gè)的、靜態(tài)的方式來(lái)進(jìn)行研究，而應(yīng)該以更宏觀的視野去觀察從行政目的的產(chǎn)生直到行政目的達(dá)成這一整個(gè)過(guò)程，它基本上呈現(xiàn)的是多個(gè)形式多樣且性質(zhì)復(fù)雜的動(dòng)作相互作用的狀態(tài)。在這種狀態(tài)下如果仍然以單個(gè)的、類(lèi)型化的、靜態(tài)的視野去把握顯然有諸多缺陷。 如前所述，當(dāng)我們以行政行為的結(jié)果作為是否獲得訴訟和賠償請(qǐng)求權(quán)的參照時(shí)，忽略了在整個(gè)行政過(guò)程中的行政法律關(guān)系有本末倒置之嫌，所以，應(yīng)當(dāng)將公物致害納入到公物利用法律關(guān)系及過(guò)程中予以把握。在審查公物致害時(shí)應(yīng)以致害設(shè)施是否具有公物屬性為邏輯起點(diǎn)，從而根據(jù)公物上之權(quán)力（利）關(guān)系判斷公民與公物設(shè)置與管理方的公物利用法律關(guān)系。公物致害賠償?shù)膶?shí)質(zhì)是在這種公物利用的法律關(guān)系中作為平等主體的設(shè)施及服務(wù)提供方的侵權(quán)責(zé)任問(wèn)題。這一觀察視角改變了“公物的設(shè)置不是行政權(quán)力的具體行使”這一思考路經(jīng)，從而可有效地為立法態(tài)度及司法實(shí)踐打消傳統(tǒng)行政行為理論導(dǎo)致的顧慮。比如杭州地鐵塌方一案，在媒體及人身與財(cái)產(chǎn)遭受損失的公民在苦于探究誰(shuí)應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任時(shí)，無(wú)論作為地鐵投資主體杭州市政府、設(shè)計(jì)方和施工方如何推諉扯皮，在進(jìn)行責(zé)任分析和司法審查時(shí)，不應(yīng)再將理論難點(diǎn)聚焦于地鐵的設(shè)置是否是行政權(quán)力的行使，應(yīng)該在整個(gè)的地鐵設(shè)置、管理的過(guò)程中予以把握，在明確其公物屬性和地鐵利用法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，分析地鐵設(shè)置、管理權(quán)存在的瑕疵和地鐵使用權(quán)受到的損害情況。這樣，杭州地鐵塌方案中政府的責(zé)任就變得明晰了。 
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總結(jié)

在傳統(tǒng)行政行為理論逐漸結(jié)構(gòu)、新行政法現(xiàn)象和民營(yíng)化對(duì)行政法造成新的理論與實(shí)踐刺激的背景下，行政法需要不斷去尋找自我，重組自我，被新型行政行為“篡改”的面部全非的傳統(tǒng)行政行為理論是時(shí)候重新尋找自我了。盡管民營(yíng)化對(duì)國(guó)家的公物致害賠償責(zé)任有所稀釋?zhuān)菍?duì)其在國(guó)家賠償法制中予以明確規(guī)定無(wú)疑是必要的。當(dāng)討論到這個(gè)問(wèn)題的時(shí)候，有些學(xué)者會(huì)從賠償?shù)募皶r(shí)性和充足性來(lái)表達(dá)他們的擔(dān)心。因?yàn)槊袷虑謾?quán)責(zé)任的賠償原則、賠償標(biāo)準(zhǔn)等與國(guó)家賠償相比更能使受害人得到充分的救濟(jì)。但是這些對(duì)于這個(gè)問(wèn)題而言是不是具有決定性呢？或者說(shuō)這些所謂的優(yōu)勢(shì)是作為國(guó)家的賠償所不具備或者不可能具備的嗎？我認(rèn)為也是值得商榷的。在對(duì)國(guó)家賠償法制的性質(zhì)重新認(rèn)識(shí)后，賠償原則和賠償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)得到相應(yīng)的修正，特別是在民營(yíng)化模式中的公物致害情形下，適用相同的原則和標(biāo)準(zhǔn)是應(yīng)該得到期待的。總之，這些立法技術(shù)的問(wèn)題都不是真正的問(wèn)題所在，不能因?yàn)檫@些影響到整個(gè)賠償法制的完整性和統(tǒng)一性。真正應(yīng)該需要研究解決的是在不同的民營(yíng)化方式下，作為國(guó)家的責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，這也是本文嘗試解決并希望學(xué)界能予以更多關(guān)注的地方。最后，隨著行政法對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)和新行政法現(xiàn)象的不斷反省，給我們留下了無(wú)限的想象：當(dāng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展到一定階段，國(guó)家對(duì)資源和要素的分配不再冀由社會(huì)力量予以配合和補(bǔ)充時(shí)，國(guó)家或許也能對(duì)所有風(fēng)險(xiǎn)都予以承擔(dān)；當(dāng)社會(huì)自治發(fā)展到一定程度，國(guó)家的功能退化到僅僅保留安全承諾和象征意義時(shí)，國(guó)家責(zé)任的問(wèn)題便不再成其為問(wèn)題，但也只能留待觀察了。
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參考文獻(xiàn)(略)