第 1 章 導(dǎo)論 

1.1 問題的提出
合同保證保險（Surety Bonds），又稱契約保證保險，指由于被保證人不履行合同義務(wù)，從而對權(quán)利人造成經(jīng)濟損失，此時由保險人代替被保證人對權(quán)利人造成的經(jīng)濟損失進行賠償?shù)囊环N保險。作為專門承保經(jīng)濟合同中因一方不履行經(jīng)濟合同所負的經(jīng)濟責(zé)任，合同保證保險主要在建筑工程合同中涉及。目前，國際保險學(xué)界一般將保證保險分兩種，分別是確實保證保險和誠實保證保險，合同保證保險屬于確實保證保險的一個重要險種。根據(jù)建筑工程階段和標(biāo)的的不同，合同保證保險的險種主要包括供應(yīng)保證保險、投標(biāo)保證保險、履約保證保險、預(yù)付款保證保險和維修保證保險。 作為培育和發(fā)展中國建筑市場的重要手段，中國前期進行的建設(shè)體制改革主要涉及到招標(biāo)投標(biāo)制、項目法人制、合同管理制和建設(shè)監(jiān)理制等四項改革，并取得了階段性成果。但隨著改革的深化和國際形勢的新發(fā)展，中國的建筑市場出現(xiàn)了許多新問題，如發(fā)包人拖欠工程款、中標(biāo)人不簽約或在履約過程中承發(fā)包雙方不遵守施工合同等。類似的問題也曾在發(fā)達國家建筑市場發(fā)展進程中屢見不鮮，對于這些問題，歐洲、美國、日本等發(fā)達國家和地區(qū)不約而同地采取合同保證保險這一手段來解決，并取得了較好的成效。實際上，早在 1791 年西方發(fā)達國家就已經(jīng)開始醞釀?wù)Q生合同保證制度，其最初形式表現(xiàn)為由一些個人商行或銀行提供的誠實保證保險。①由于商業(yè)道德危機頻發(fā)，保證保險業(yè)務(wù)獲得逐步發(fā)展。兩個世紀(jì)以來，通過不斷探索和發(fā)展，西方國家的合同保證保險制度較為成熟，形成較為完善的運行機制和法律體系，對于保證國內(nèi)企業(yè)的信用效果和經(jīng)濟效益及分散和轉(zhuǎn)移信用風(fēng)險發(fā)揮了巨大的作用。 直到 20 世紀(jì) 80 年代，中國才由世界銀行的貸款項目引入保證保險業(yè)務(wù)。相對于西方發(fā)達國家兩個多世紀(jì)的業(yè)務(wù)發(fā)展歷程來說，中國的保證保險制度起步較晚，迄今只有 30 多年的發(fā)展歷程，在探索發(fā)展的過程中依然存在諸多問題。而我國合同保證保險業(yè)務(wù)還沒發(fā)展起來，主要表現(xiàn)為：國內(nèi)建筑市場各主體守信觀念和履約意識還較為薄弱，對工程風(fēng)險重視程度不夠、管理制度不健全等。從工程項目投保率來看，相關(guān)資料表明，美國的投保率達到 90%以上，但是國內(nèi)工程項目的投保率遠低于這一數(shù)字。
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1.2 理論和現(xiàn)實意義
保證保險業(yè)務(wù)在中國的發(fā)展僅有 30 年的歷史，由于理論研究的匱乏，國內(nèi)對于合同保證保險制度設(shè)計以及開展合同保證保險業(yè)務(wù)的可行性等問題存在諸多爭議，其中最主要的就是作為中國保險市場的監(jiān)管機構(gòu)，中國保監(jiān)會對于合同保證保險業(yè)務(wù)究竟是屬于保險范疇還是屬于擔(dān)保范疇并沒有明確的說法，這對開展合同保證保險業(yè)務(wù)造成了根本性的政策性障礙。本文擬通過分析保證保險與擔(dān)保的法律關(guān)系，厘清保證保險和擔(dān)保的概念和性質(zhì)，闡述保證保險相對于擔(dān)保的優(yōu)勢。接著分析中國合同保證保險制度發(fā)展過程中存在的問題，在結(jié)合中國建筑業(yè)發(fā)展對合同保證保險制度需求的實際情況，探討在中國開展建筑工程合同保證保險業(yè)務(wù)的風(fēng)險特征及可行性；最后本文通過借鑒西方發(fā)達國家和地區(qū)建筑工程合同保證保險制度，分析對我國開展保證保險制度的啟示，從而提出我國建筑工程合同保證保險的策略和風(fēng)險控制機制。在國內(nèi)對建筑工程合同保證保險業(yè)務(wù)潛在需求急速增大的背景下，本文的選題對于發(fā)展中國的建筑工程合同保證保險制度具有重要的理論意義。
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第 2 章 保證保險的優(yōu)勢及其在經(jīng)濟社會發(fā)展中的作用

2.1 保證保險的界定及其產(chǎn)生和發(fā)展的動因分析
對于保證保險，由于國內(nèi)外學(xué)術(shù)界都沒有給出一個統(tǒng)一的、清晰的和明確的界定，而且國內(nèi)的《保險法》也沒有對保證保險進行單獨規(guī)范，所以長期以來存在一定的爭議。根據(jù)國外保證保險業(yè)務(wù)的實踐和現(xiàn)有文獻來看，我們一般將保證保險分為確實保證保險和誠實保證保險。具體而言，確實保證保險包括合同保證保險、貸款保證保險、存款保證保險、司法保證保險、特許保證保險、產(chǎn)品保證保險，由于合同保證保險主要運用于建筑工程合同中，根據(jù)施工階段和標(biāo)的的不同，又分為工程履行合同保證保險、投標(biāo)保證保險、預(yù)付款保證保險和維修保證保險。而誠實保證保險包括公務(wù)員保證保險、指名保證保險、職位保證保險、總括保證保險等。但由于“保證保險”容易使人望文生義，作多種解釋，所以對保證保險性質(zhì)爭議較大。雖然在其原產(chǎn)地美國，，保證保險的英文被稱為“bond”（保證、擔(dān)保之意），其中涉及到三方當(dāng)事人，分別為保證人、義務(wù)人和權(quán)利人，它們的英文表述分別為 surety、principal、obligee，且保證保險業(yè)務(wù)多由一些有經(jīng)營許可的保險公司在保險公司內(nèi)部設(shè)保證部專營，但在具體的司法判例上，不同的法院卻將其分別認定為保險和保證，這就使得目前實踐中對保證保險及其性質(zhì)的認識出現(xiàn)混亂，保險界的學(xué)者多主張保證保險是一種保險, 金融界學(xué)者則大多認為保證保險是擔(dān)保之一種。②為此，本文首先需要明確保證保險的概念和性質(zhì)。 
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2.2 保證保險的性質(zhì)與特征辨析
對于認為保證保險是擔(dān)保而非保險的法律性質(zhì)，其主要原因在于保證保險是從擔(dān)保法中的保證制度演變而來的，是保證制度和保險制度相結(jié)合的產(chǎn)物。15但是，保證保險在本質(zhì)上應(yīng)屬于保險，雖然保證保險與保證擔(dān)保有著廣泛的聯(lián)系和相似性，這種相似性也只是“形似而神不似”，正是二者的這種“神不似”決定了二者在法律意義上有著“質(zhì)”的區(qū)別，由此，有必要從保證保險與保證擔(dān)保的差異性方面對保證保險的性質(zhì)與特征進行辨析，并從中探討保證保險相對于保證擔(dān)保的優(yōu)勢。保證，以擔(dān)保債權(quán)為目的，為確保債權(quán)之效力所認之制度。從該定義可以看出，保證擔(dān)保的唯一目的就是擔(dān)保主債權(quán)的實現(xiàn)，此目的的實現(xiàn)只能依賴于保證人在主權(quán)債務(wù)人不履行債務(wù)時被動地履行保證責(zé)任。傳統(tǒng)理論將保證擔(dān)保 合同視為單務(wù)無償合同，其內(nèi)容主要包括主債權(quán)人的擔(dān)保權(quán)和保證人的保證責(zé)任。保證擔(dān)保合同履行過程中，一般先由主債務(wù)人履行其債務(wù)，如果主債務(wù)人無力或者未能履行所負債務(wù)，保證人則需要按照合同約定向主債權(quán)人承擔(dān)代償責(zé)任或者連帶責(zé)任，也就是說，只有在對其財產(chǎn)強制執(zhí)行而無效果時才由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。由此可見，保證責(zé)任的目的和作用在于利用保證人承擔(dān)的責(zé)任來補充和加強主債務(wù)人的履行能力。 相對于保證擔(dān)保來說，作為一種保險手段，保證保險雖然也具備保障相關(guān)債權(quán)得以實現(xiàn)的功能，即在債務(wù)人不能按約定向債權(quán)人履行其債務(wù)時，保險人也需要向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任，二者存在相似性，但保證保險最根本的目的則是轉(zhuǎn)嫁或分散被保險人即債權(quán)人所面臨的投保人（債務(wù)人）不能履行債務(wù)的風(fēng)險，即降低違約風(fēng)險。由于保證保險需要收取保險費，其中包括保險金支出、運營成本和合理利潤，因此其屬于雙務(wù)有償合同，其主要功能的實現(xiàn)在于業(yè)務(wù)開展方采用大數(shù)法則、概率學(xué)說等方法，整合多個投保人的力量來分散和化解風(fēng)險。由此可見，保證保險更具備保險的法律性質(zhì)。在保證保險業(yè)務(wù)中，保險人具有極大的積極主動性，無論是前期資信調(diào)查還是敦促投保人向被保險人履行應(yīng)盡的業(yè)務(wù)，都足以說明保證保險的保障功能遠超過保證擔(dān)保。
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第 3 章 中國建筑工程合同保證保險業(yè)務(wù)的潛在需求分析 ....... 38 
3.1 中國建筑業(yè)迅速增長，在國民經(jīng)濟中占據(jù)重要的地位 ..... 38 
3.2 新型城鎮(zhèn)化及“走出去”戰(zhàn)略將促進中國建筑業(yè)持續(xù)高速發(fā)展 ....... 40 
3.2.1 新型城鎮(zhèn)化建設(shè)將為中國建筑業(yè)帶來巨大的發(fā)展機遇 .......... 40 
3.2.2 走出去戰(zhàn)略的大力實施有利于拓展海外工程承包業(yè)務(wù) .......... 40 
3.3 中國建筑業(yè)的蓬勃發(fā)展亟需合同保證保險業(yè)務(wù) ........... 41 
第 4 章 中國建筑工程合同保證保險制度中的問題及成因 ....... 46 
4.1 中國保證保險業(yè)務(wù)發(fā)展 ........... 46
4.2 中國建筑工程合同保證保險發(fā)展中的主要癥結(jié) ........... 50
4.3 中國建筑工程合同保證保險癥結(jié)的基本成因 ............. 51
第 5 章 國際建筑工程合同保證保險的發(fā)展水平及國際比較 ..... 54 
5.1 國際信用險與保證保險協(xié)會會員業(yè)務(wù)發(fā)展現(xiàn)狀 ........... 54
5.2 不同國家（地區(qū)）的建筑工程合同保證保險制度 ......... 62
5.3 主要國家和地區(qū)建筑工程合同保證保險制度及其比較 ..... 66 

第 7 章 中國建筑工程合同保證保險制度體系的構(gòu)建與完善 

7.1 合同保證保險參與方之間的博弈分析

建筑市場中交易各方的信息是不對稱的，建筑市場行為主體間的相互關(guān)系會深刻影響到合同保證保險市場。博弈論主要用來分析存在利益沖突的多方主體間的行動決策及相互影響，本部分運用博弈理論分析建設(shè)工程業(yè)主、保險公司和總承包商三者間的行為決策和對應(yīng)的決策結(jié)果。建筑工程合同保證保險制度中涉及三個關(guān)鍵的參與方，即建設(shè)工程業(yè)主、保險公司和總承包商，三者在法律意義上是平等的主體關(guān)系，相互依賴、相互制約，能直接影響到工程項目建設(shè)的順利進行。盡管理論上三者分工明確，受到相關(guān)法律和義務(wù)的約束，但在實踐中三者之間的關(guān)系會受到市場經(jīng)濟各種負面因素的影響，存在委托—代理的問題，信息不對稱的問題等。?工程業(yè)主與承包商之間通過業(yè)主支付工程款，承包商履行合同建立合同契約關(guān)系。承包商與保險公司之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，承包商向保險公司申請合同保證保險，得到投標(biāo)保證保險、履約保證保險、付款保證保險和維修保證保險，保證保險公司代位后取得求償權(quán)。工程業(yè)主與保險公司之間是委托—代理關(guān)系。保險公司應(yīng)成為獨立于工程業(yè)主和總承包商的第三方，由于保險公司為承包商提供合同保證保險，如果承包商違約，工程業(yè)主可向保險公司索賠。

對于保證保險的性質(zhì)，雖然國內(nèi)各界尚存在較大的爭議，本文從保證保險與保證擔(dān)保的法律主體認定和法律制度差異方面進行比較，更傾向于將保證保險定義為保險，而在實務(wù)操作方面，保證保險也更具有保險業(yè)務(wù)的特征。 當(dāng)西方發(fā)達國家的保證保險制度經(jīng) 200 多年的發(fā)展，逐步走向成熟時，基于對保證保險認知的差異及其他因素，國內(nèi)的合同保證保險業(yè)務(wù)發(fā)展規(guī)模較小，保證保險制度尚未真正建立。對于主要適用于建筑領(lǐng)域的合同保證保險來說，在國內(nèi)經(jīng)濟持續(xù)高速增長、城鎮(zhèn)化加速推進、建筑工程領(lǐng)域問題頻發(fā)的背景下，建筑工程合同保證保險業(yè)務(wù)發(fā)展和制度完善勢在必行。 縱觀西方發(fā)達國家建筑工程合同保證保險制度，不難看出多半國家對于建筑工程，尤其是公共工程都要求強制性的投保，只是在投保范圍、投保金額比例方面存在一定的差異。但是建筑工程合同保證保險業(yè)務(wù)發(fā)展最為成熟的美國，其合同保證保險的法律規(guī)定、合同保證保險的業(yè)務(wù)操作程序、承包商資格審定、資格標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計、保險費用界定、索償程序以及風(fēng)險控制等都給予國內(nèi)建筑工程合同保證保險的發(fā)展提供借鑒與參考意義。 從已有的建筑工程合同保證保險產(chǎn)品種類看，在結(jié)合中國市場條件的情況下，中國可以適時在政府投資項目中強制性推出投標(biāo)保證保險、履約保證保險、預(yù)付款保證保險以及維修保證保險等。在風(fēng)險方面，投標(biāo)保證保險違約的概率最小，經(jīng)濟賠償較少，但投標(biāo)保證資格預(yù)審精力投入較多；履約保證保險風(fēng)險較大，回報率最高，可作為保險公司的業(yè)務(wù)重心。在實際工程業(yè)務(wù)進展中，由于采取業(yè)務(wù)分期付款、工程監(jiān)理分期驗收，而保險公司全程監(jiān)控并對工程資源具有接管繼承權(quán)，因此可以根據(jù)工程進度對履約保證保險和付款保證保險進行分段進行。 

參考文獻（略）