緒   論

一、選題背景與意義
隨著社會的不斷發(fā)展，醫(yī)療技術(shù)也在發(fā)生著日新月異的變化。但是醫(yī)學(xué)方面的一系列革新在給病患帶來福音的同時，也促使著過度醫(yī)療愈演愈烈。在診療活動中，大檢查、大處方現(xiàn)象屢見不鮮。媒體曝光了某些過度醫(yī)療的情形，但這只是冰山一角，通常來說，診療活動中還存在著大量不易被普通人察覺的過度醫(yī)療行為。如輸液的過度使用、剖腹產(chǎn)手術(shù)的過度實施等。 過度醫(yī)療行為的實施，明顯會侵犯患者的合法權(quán)益，因而需要法律對其進行救濟，然而針對過度醫(yī)療的調(diào)整問題，我國法律并沒有對其作出具體的規(guī)定。唯一涉及到的法條便是《侵權(quán)責(zé)任法》的第63條，其僅僅對“不必要檢查”作出了一個籠統(tǒng)的規(guī)定，并沒有具體細化。這一條規(guī)定的出現(xiàn)，我們可以看到法律承認對過度醫(yī)療問題的調(diào)整，但是在具體如何調(diào)整這個問題上，還留有很大的空白。對過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任問題進行相對系統(tǒng)的梳理，有助于增強其在法學(xué)理論上的清晰、準確。我國學(xué)術(shù)界主要是從醫(yī)學(xué)、社會學(xué)、經(jīng)濟學(xué)等方面對過度醫(yī)療問題進行探討，很少涉及到法學(xué)領(lǐng)域。過度醫(yī)療會對患者的合法權(quán)益造成侵害，理應(yīng)受到相關(guān)法律法規(guī)的約束。第二，有助于從法律層面加深對過度醫(yī)療問題的全面認識。我國法律對于過度醫(yī)療問題的規(guī)定過于簡略，目前僅 2009 年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》對該問題有所調(diào)整，即第六十三條,① 這對于過度醫(yī)療侵權(quán)來說，實現(xiàn)了立法上里程碑式的跨越。然而醫(yī)療領(lǐng)域具有高度復(fù)雜性以及過度醫(yī)療的難以判定性，致使這個條文只是對“不必要的檢查”作出了簡單調(diào)整，沒有對“不必要檢查”的責(zé)任承擔(dān)問題作出規(guī)定。此外，“不必要檢查”只是屬于過度醫(yī)療的類型之一，不具有典型性，因而，過度醫(yī)療侵權(quán)問題還具有很大的完善空間。 
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二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀 
我國學(xué)者在過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任問題上的研究相對來說比較少，因而相關(guān)的著作也不多。筆者檢索到的關(guān)于過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任問題的資料主要都是從侵權(quán)的基本理論出發(fā)進行理論分析的。 王安富在《論過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任及其法律救濟》一文中，主要是從四個方面對過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任進行了探討。②首先是對過度醫(yī)療進行法律意義上的界定，其次是過度醫(yī)療侵權(quán)的責(zé)任構(gòu)成問題，再次是過度醫(yī)療侵權(quán)與知情同意侵權(quán)發(fā)生責(zé)任競合問題，最后是過度醫(yī)療侵權(quán)的法律救濟問題。楊麗珍在《論過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任》一文中，主要是從三個方面對過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任進行了探討。③首先是過度醫(yī)療的概念，其次是過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任的成立要件問題，最后是針對特定情形進行論述，即關(guān)于過度醫(yī)療侵犯患者的知情同意權(quán)時的民事責(zé)任的承擔(dān)問題。石悅在《過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成、歸責(zé)及賠償》一文中，主要是從三個方面對過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任進行了探討。④首先是過度醫(yī)療的法律內(nèi)涵，其次是過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的法律構(gòu)成問題，最后是關(guān)于如何對患者的權(quán)利進行救濟，主要從過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)和賠償兩方面進行論述。 1.過度醫(yī)療的界定。王安富認為過度醫(yī)療屬于一種新型的醫(yī)療侵權(quán)，在對其進行法律上的界定時既要結(jié)合一般醫(yī)療侵權(quán)的特性，如一般來說都是發(fā)生在診療過程之中的，同時也要兼顧過度醫(yī)療侵權(quán)的特殊性。石悅認為過度醫(yī)療是一種特殊的侵權(quán)行為，以獲取經(jīng)濟利益為目的。王琳娜在《過度醫(yī)療的法律規(guī)制研究》一文中，認為過度醫(yī)療的判定需要借助主客觀兩種標準，主觀上是醫(yī)方的注意義務(wù)，客觀上是診療規(guī)范，而判斷方法是鑒定。
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第一章  過度醫(yī)療的基本理論

過度醫(yī)療作為一種醫(yī)療行為，主要發(fā)生在醫(yī)療機構(gòu)的診療活動中。從本質(zhì)上來說，過度醫(yī)療是與醫(yī)療的初衷相違背的。它的存在具有特殊的目的性，通常來說，，會侵害到患者的合法權(quán)益。這種侵害不僅包括財產(chǎn)方面的，還包括身體方面的，甚至是精神方面的。因而，往往會出現(xiàn)患者主張向醫(yī)療機構(gòu)追究過度醫(yī)療法律責(zé)任的問題。過度醫(yī)療的法律責(zé)任問題，涉及到民事責(zé)任問題、刑事責(zé)任問題以及行政責(zé)任問題，本文主要討論的是民事責(zé)任之中的侵權(quán)責(zé)任。在研究過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任問題時，我們需要對過度醫(yī)療的基本理論進行一個總體上的梳理。本章主要會對過度醫(yī)療的基本理論進行介紹并作出一定的比較分析。本章主要是從以下四個方面進行闡述：過度醫(yī)療的界定、表現(xiàn)形式、成因分析和法律性質(zhì)。 

第一節(jié)   過度醫(yī)療的界定
 
一、過度醫(yī)療的概念 
一般來說，過度醫(yī)療主要是歸屬于醫(yī)學(xué)的范疇。但是由于社會的轉(zhuǎn)型、經(jīng)濟的發(fā)展、觀念的轉(zhuǎn)變以及過度醫(yī)療本身的特殊性、復(fù)雜性，導(dǎo)致其觸角涉及到了很多學(xué)科，比如社會學(xué)、法學(xué)等。也正是因為過度醫(yī)療問題的這種跨學(xué)科性，致使過度醫(yī)療的概念眾說紛紜，難以形成統(tǒng)一的、權(quán)威的定論。學(xué)者們在對過度醫(yī)療問題進行研究時，往往立足于各自的視角對過度醫(yī)療的概念進行闡述。 在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，杜治政認為，由多種原因所導(dǎo)致的超過疾病實際需求的診斷或治療的醫(yī)療行為或醫(yī)療過程便是過度醫(yī)療。在他看來，過度醫(yī)療需要同時符合兩個條件，其一，過度醫(yī)療必須是一種行為或者是一種過程。倘若只是一種還沒有實施的診療計劃或者設(shè)想，那么就不能構(gòu)成過度醫(yī)療。其二，對于這種疾病來說，該診斷及治療是非必要的，也就是超過實際需求的。這一定義主要是從醫(yī)學(xué)層面對過度醫(yī)療的特征進行了簡單的闡述，論述了過度醫(yī)療的實踐性和非必要性。 在社會學(xué)領(lǐng)域，文森特·帕里羅認為，過度醫(yī)療行為是由于醫(yī)療機構(gòu)對人們的生命采取了過多的控制，并且社會變得更多地依賴醫(yī)療保健而引起的一種行為。12在社會學(xué)家看來，過度醫(yī)療還會造成嚴重的社會危害，不僅會侵害個體的合法權(quán)益，而且還會損害整個社會的運行秩序。文森特等社會學(xué)家對過度醫(yī)療的定義過于籠統(tǒng)抽象，它主要是從社會學(xué)角度對過度醫(yī)療進行了成因分析，認為主要是醫(yī)療機構(gòu)的控制和社會趨勢這兩個方面導(dǎo)致了過度醫(yī)療。 
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第二節(jié)  過度醫(yī)療的表現(xiàn)形式
過度檢查，是指醫(yī)療機構(gòu)提供的醫(yī)療檢查服務(wù)超出患者個體和社會保健的實際需求。在醫(yī)療活動中，檢查是整個醫(yī)療活動的起點，同時又貫穿始終。出于查找病因的目的，醫(yī)方除了簡單的詢問外，往往還需要進行臨床檢查。而這種臨床檢查，隨著醫(yī)療水平的不斷提升，導(dǎo)致醫(yī)學(xué)檢查項目不斷增加，從而使過度檢查問題日益凸顯。 這種“過度”主要體現(xiàn)在檢查項目的重復(fù)性、非必要性以及檢查設(shè)備的“升級”。重復(fù)檢查，主要表現(xiàn)為在患方就診時，醫(yī)方不承認其他醫(yī)院的檢查結(jié)果要求病人重新檢查。沒必要檢查，則主要是體現(xiàn)在醫(yī)方出于利益或自我保護的目的，對患方實施了與診斷治療該疾病沒有關(guān)聯(lián)的檢查。一般來說，過度檢查對于患方的人身造成的損害較小，主要是侵害患方的財產(chǎn)權(quán)，并且造成整個社會的醫(yī)療資源的浪費。“升級”檢查，主要表現(xiàn)為醫(yī)方在對患者實施相關(guān)的檢查項目時，沒有實施簡便的檢查手段，卻給患者采取了高級、精密、尖端的檢查手段，如本來可以用 B 超檢查的項目卻用彩超甚至 CT 取代。診療活動中涉及到的醫(yī)療檢查，如何判定其是否構(gòu)成過度檢查，這一問題在我國法律上并沒有明確的規(guī)定。但我國《侵權(quán)責(zé)任法》將是否違反診療規(guī)范作為過度檢查的標準。因此，筆者認為，過度檢查的判定問題主要還是要結(jié)合相關(guān)的診療規(guī)范。一般來說，在過度檢查的認定上主要分成兩種情形，一種是依據(jù)普通人的常識可以判斷的情形，如只是患了感冒，卻被要求進行全身檢查。另外一種是比較具有專業(yè)性的，依據(jù)普通人的常識是難以判斷的情形。如患者在內(nèi)科初步診療時，究竟是否需要采取 CT 透視掃描，這顯然是超出了普通人的判斷水平，因而此時對過度檢查的認定，就需要第三方專業(yè)機構(gòu)的介入。
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第三章  過度醫(yī)療民事法律責(zé)任的競合 ........... 27 
第一節(jié)  責(zé)任競合的理論學(xué)說 ..... 27 
第二節(jié)  競合的條件 ..... 28 
第三節(jié)  競合的處理 ..... 29 
第四章  過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任的承擔(dān) ........... 31 
第一節(jié)  責(zé)任承擔(dān)的主體認定 ..... 31 
第二節(jié)  責(zé)任承擔(dān)的方式 ..... 33 
第三節(jié)  免責(zé)事由 ......... 35 
第五章  過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任的完善建議 ........... 38 
第一節(jié)  從實體層面進行完善 ..... 38 
第二節(jié)  從程序?qū)用孢M行完善 ..... 40 

第五章  過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任的完善建議

我國關(guān)于過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任的問題，在立法層面明確作出規(guī)定的只有《侵權(quán)責(zé)任法》第六十三條，這一條的規(guī)定，可以說是第一次從法律的層面對過度醫(yī)療行為進行了規(guī)范。但僅此一條而已，我國至今還沒有出臺其他的法律法規(guī)對過度醫(yī)療民事法律責(zé)任進行調(diào)整。實踐中，大都只是參照相關(guān)的法律進行處理。如果患方提起的是違約之訴，參照合同法進行處理；如果患方提起的是侵權(quán)之訴，那么依據(jù)侵權(quán)法進行處理。但是這樣的處理過于籠統(tǒng)了，并不能對很多問題進行有效的規(guī)范。比如診療范圍在法律上欠缺標準，過度治療、過度護理等缺少法律上的依據(jù)，過度醫(yī)療中如何適用鑒定程序等。筆者將從實體法和程序法兩個角度對我國過度醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的完善進行探討。 

第一節(jié)   從實體層面進行完善
因過度醫(yī)療引發(fā)的問題，涉及到很多方面，如過度醫(yī)療行為的判斷，就涉及到了醫(yī)方的注意義務(wù)、告知義務(wù)，診療規(guī)范的界限等問題。但目前來說，相關(guān)的立法還不完備。法律只是對過度檢查作出了簡單的規(guī)定，缺失了對過度用藥、過度手術(shù)等形式的具體法律規(guī)定。而這些缺少規(guī)定的過度醫(yī)療行為的其他表現(xiàn)形式，也會侵害患方的財產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)等合法權(quán)益。完善立法在過度醫(yī)療上的缺失，顯得相當有必要。只有完善相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋，才能在司法實踐中真正做到有法可依。
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結(jié)   語

一般來說，醫(yī)方與患者之間的關(guān)系被定義為醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系。在診療活動中，過度醫(yī)療行為的發(fā)生，可以視為醫(yī)方不適當履行醫(yī)療服務(wù)合同，違反了相關(guān)的義務(wù)，對患者造成了損害。然而過度醫(yī)療行為造成的損害往往不僅僅是財產(chǎn)上的損害，還會涉及人身損害、精神損害，這種非財產(chǎn)性的損害的造成，因此，筆者認為過度醫(yī)療民事法律問題受到侵權(quán)法的調(diào)整比較適宜。 在過度醫(yī)療情形之中，醫(yī)患雙方處在信息極大不對稱的位置上，即使雙方之間存在醫(yī)療服務(wù)合同，但也很難避免患方的合法權(quán)益不被侵害。造成這種難以避免性的原因有很多。其一，過度醫(yī)療行為存在著多種表現(xiàn)形式，難以進行窮盡列舉，而且過度醫(yī)療行為往往具有隱蔽性。其二，我國相關(guān)法律法規(guī)缺少對過度醫(yī)療這一問題的規(guī)定，使得醫(yī)患雙方都缺少法律上的依據(jù)。 針對過度醫(yī)療侵權(quán)法律責(zé)任的承擔(dān)，筆者從法學(xué)理論層面提出了幾點建議，包括對“診療規(guī)范”進行法律層面上的規(guī)定，在法條上擴大對過度醫(yī)療行為的調(diào)整范圍，以及完善相關(guān)的救濟途徑等。但是要妥善解決過度醫(yī)療糾紛，除了完善相關(guān)的法律法規(guī)、司法解釋之外，還需要實施與之配套的的醫(yī)療保險體制和監(jiān)督制度。 在本文寫作過程中，筆者閱讀了大量的國內(nèi)外文獻，收集了大量與過度醫(yī)療的基本理論、構(gòu)成要件、責(zé)任承擔(dān)、責(zé)任競合等方面有關(guān)的資料學(xué)說。筆者通過比較、分析，在總結(jié)前人的理論的基礎(chǔ)上，從法律層面對過度醫(yī)療法律責(zé)任問題提出了自己的看法。由于筆者資質(zhì)有限，對于過度醫(yī)療法律責(zé)任問題的研究存在著一定的不足之處，還望同仁批評指正。
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參考文獻(略)