本文關(guān)鍵詞：政府監(jiān)管的正當(dāng)性分析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《 甘肅行政學(xué)院學(xué)報 》 2008 年第 3 期 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　● 學(xué)術(shù)專題 Ⅰ: 政府規(guī)制研究
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政府監(jiān)管的正當(dāng)性分析
馬英娟
(上海師范大學(xué) 法政學(xué)院 , 上海 　200234 )
【 　 】政府監(jiān)管是在市場機制 、法庭訴訟 、國家所有制 、行業(yè)自律等不能有效解決市場失靈問題的情況

下 摘 要 產(chǎn)生的一種政府控制方式 。相對于其他機制 , 政府監(jiān)管在人員構(gòu)成 、權(quán)力配置和執(zhí)法機制等方面顯示了其優(yōu) 越性 , 也凸現(xiàn)了其在市場失靈解決機制中不可替代的重要地位 。當(dāng)然 , 政府監(jiān)管不是萬能的 , 不能用政府監(jiān) 管完全取代其他市場失靈解決機制 , 應(yīng)根據(jù)本國的具體情況和爭端類型來確定各自在制度設(shè)計中的權(quán)重 。 【 關(guān)鍵詞 】政府監(jiān)管 ; 市場失靈 ; 私法訴訟 【 中圖分類號 】D912. 1; D035 　【 文獻標(biāo)識碼 】A 　【 文章編號 】 1009 - 4997 ( 2008 ) 03 - 0042 - 09

　　20 世紀 70 年代末 、 80 年代初以來 , 歐美國 家興起放松監(jiān)管浪潮 。鑒于政府監(jiān)管中出現(xiàn)的種 種矛盾和管制捕獲等問題 , 不少人認為政府監(jiān)管 是無效率的 , 應(yīng)當(dāng)放棄政府監(jiān)管 , 由市場與保護 產(chǎn)權(quán)和合同實施的法庭來解決市場失靈問題 。 幾乎與歐美國家放松監(jiān)管的同時 , 中國鑒于 計劃經(jīng)濟的慘痛教訓(xùn) , 于 1978 年底開始進行經(jīng)濟 體制改革 , 政府從全面經(jīng)濟統(tǒng)制中逐步退出 , 讓 位于市場 , 政府的經(jīng)濟職能由原來的直接控制經(jīng) 濟轉(zhuǎn)向市場監(jiān)管 。國家陸續(xù)設(shè)立了一些監(jiān)管機構(gòu) , 并出臺了一系列監(jiān)管措施 , “ 監(jiān)管型政府 ” ( the regulatory state ) 正在中國崛起 。此時也有中國學(xué) [1] 者提出 “ 應(yīng)象戒鴉片一樣戒除政府管制 ” 。 本文以美 、英等發(fā)達市場經(jīng)濟國家監(jiān)管體系 的演變過程為經(jīng)驗背景 , 試圖通過對市場失靈解 決機制的譜系研究 , 從一般意義上論證政府監(jiān)管 的正當(dāng)性 。 一 、市場失靈 : 政府監(jiān)管的根據(jù) 自由主義的奠基人亞 當(dāng) ·斯密對 市場 這只 “ 看不 見 的 手 ”的 作 用 頂 禮 膜 拜 , 認 為 經(jīng) 濟 人 (企業(yè)和消費者 ) 最了解自己的情況 , 能為自己 利益做最優(yōu)打算 , 國家不可能比本人更了解自身 的情況和利益追求 , 當(dāng)然也不可能做出優(yōu)于本人 的經(jīng)濟策劃 。因此 , 斯密崇尚自由競爭 , 反對國 家干預(yù) 。他同時深信 , 市場可以把經(jīng)濟人的自利 行為化為共同的社會福利 , 市場自身會解決一切 [ 2 ] ( P27、 、 P28 P102、 P252) 問題 。 亞當(dāng) · 斯密的這一理論是建 立在完全競爭和完全市場的假設(shè)基礎(chǔ)上的 。也就 是說 , 市場的資源配置要達到 “ 帕累 托最 優(yōu)狀 態(tài) ” ( Pareto Op tim ality) , 需同時具備以下前提
① 收稿日期 :

(假設(shè) ) : [ 3 ] P56 - 57) ( 1 ) 市場的普遍性 —— — 所有的物品和服務(wù)都 可以經(jīng)由市場進行交易 ; ( 2 ) 收益的遞減性 —— — 在生產(chǎn)技術(shù)方面不存 在不可分割性和規(guī)模經(jīng)濟性 ; ( 3 ) 市場的完全性 —— — 所有的市場都處于完 全競爭狀態(tài) ; ( 4 ) 確定性 —— — 在信息完全的條件下不存在

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2008 - 04 - 25 作者簡介 : 馬英娟 , 女 , 法學(xué)博士 , 上海師范大學(xué)法政學(xué)院副教授 , 研究方向 : 政府監(jiān)管制度 、行政法 。 基金項目 : 1. 司法部國家法治與法學(xué)理論研究項目 “ 中國環(huán)境監(jiān)管體制改革研究 ” (編號 07SFB3007 ) ; 2. 上海市教 委重點學(xué)科建設(shè)項目 (編號 J50406 ) 。

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任何不確定性 。 在這種完全競爭的市場機制中 , 即便不存在 控制經(jīng)濟體系的主體 (如政府公共機構(gòu) ) , 所有 經(jīng)濟主體都采取使自我利益最大化的行動 , 在價 格這只 “ 看不見的手 ”的指導(dǎo)下 , 也能實現(xiàn)帕累 托最優(yōu)的資源配置 。但是很顯然 , 在現(xiàn)實經(jīng)濟活 動中 , 完全競爭的市場機制根本不可能存在 。當(dāng) 上述條件中有任何一項不成立時 , 市場機制就無 法有效配置資源 , 就會出現(xiàn)資源配置缺乏效率的 情況 , 這種情況被經(jīng)濟學(xué) 家稱 為市 場失 靈 , 即 “ 商品和服務(wù)的市場均衡配置對帕累托最優(yōu)配置 [ 4 ] ( P4) 的偏離 ” 。 此外 , 還存在另外一種市場失靈的 情形 , 即市場機制無法解決效率以外的非經(jīng)濟目 標(biāo) , 如資源的公正分配 、弱勢群體的保護等 。 總體而言 , 造成市場失靈的可能原因 , 主要 有以下幾個方面 : (一 ) 自然壟斷 ( natural monopoly) 自然壟斷可以說是造成市場失靈的最傳統(tǒng) 、 也最少爭議的原因 。自然壟斷是指這樣一種生產(chǎn) 技術(shù)特征 : 在一定顯著范圍內(nèi) , 企業(yè)的平均成本 隨著產(chǎn)量的增加而下降 , 即存在規(guī)模經(jīng)濟 ( eco2 nom ics of scale ) 或 范 圍 經(jīng) 濟 ( econom ics of

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scope ) ; 同時 , 面對一定規(guī)模的市場需求 , 與兩 家或更多的企業(yè)相比 , 某單個企業(yè)能夠以更低的 [ 4 ] ( P4) 成本供應(yīng)市場 , 且較有效率 。 自然壟斷一般 出現(xiàn)在公用事業(yè)產(chǎn)業(yè) (如電力 、電信 、天然氣和 供水 ) 及運輸業(yè) (鐵路 、管道 ) 。在這些產(chǎn)業(yè)中 ,

過多企業(yè)的進入可能導(dǎo)致傳送網(wǎng)絡(luò)和其他設(shè)施 (如電纜 、輸油管和鐵軌等 ) 的高成本的重復(fù)投 資 , 不僅會浪費資源 , 而且會使每家企業(yè)的網(wǎng)絡(luò) 系統(tǒng)不能得到充分利用 。因此 , 自然壟斷領(lǐng)域往 往只有一家存在 , 市場機制根本無法發(fā)揮作用 。 由于不存在真正的競爭市場 , 自然壟斷企業(yè) 有可能濫用其壟斷地位 , 以減低產(chǎn)量 、抬高價格 等不當(dāng)方式攫取高額的壟斷利潤 , 損害處于弱勢 的消費者的利益 ; 同時 , 由于不存在真正的競爭 市場 , 自然壟斷企業(yè)設(shè)定的價格無法精確地反映 出產(chǎn)品在整體資源中真正的價值 , 因此往往會造 成資源的浪費 , 影響資源配置的有效性 。因此 , 政府有必要通過價格和質(zhì)量控制虛擬競爭效果 , 以確保資源配置效率 , 使消費者免于遭受不合理 的剝削 。 (二 ) 外部性 ( externalities) 所 謂 外 部 性 , 也 稱 外 部 效 果 ( external effects) 或外溢效果 ( sp illover effects) , 是指交易 中未加考慮 、而由非直接參與交易的第三方承受 的成本和收益 。通俗地講 , 就是人們的經(jīng)濟行為 有部分利益不能歸自己享受 , 或有部分成本不必 自行負擔(dān) 。其中自己不能享受到的利益稱為外部 經(jīng)濟 或 外 部 效 益 ( external econom ics or external benefits) , 也稱正外部性 ; 不需自己負擔(dān)的成本 稱 為 外 部 不 經(jīng) 濟 或 外 部 成 本 ( external dis2 econom ies or external costs) , 也稱負外部性 。正外 部性會造成私人不愿意提供這種產(chǎn)品 , 產(chǎn)品或服 務(wù)的供給相對不足 ; 而負外部性則會造成產(chǎn)品和 服務(wù)的供給相對過剩 。政府監(jiān)管的職能主要是矯 正負外部性問題 。因為在存在負外部性的情況下 , 當(dāng)事人不必負責(zé)任 , 而他人卻被迫負擔(dān)此成本 , 市場機能無法實現(xiàn)資源配置的最大效率 。環(huán)境污 染問題是最典型的負外部性問題 。 針對負外部性 , 可采用的補救辦法主要有以 下幾種 : ( 1 ) 賦予財產(chǎn)權(quán) , 即政府可對原為 “ 公 共物品 ”或 “ 無主物 ”者 , 賦予私人財產(chǎn)權(quán) , 如 公海變私海 、街巷變成私人土地等 。一旦將無主 物變成有主物 , 要使用或污染就需付費給所有者 , 否則所有者可向法院提起訴訟 。這種依訴訟途徑 解決問題的方法不僅費力耗時 , 而且在污染者與 被害者人數(shù)眾多時 , 被害者意見紛雜 , 且難以確 定被告和賠償數(shù)額 ; 另外 , 財產(chǎn)權(quán)私有化也會有 分配公平問題 , 而空氣等自然資源是根本無法分 割的 。 ( 2 ) 征稅或補貼 , 即對產(chǎn)生外部成本的行

為人征稅 , 對提供外部效益者加以補貼 , 可使生 產(chǎn)者自行負擔(dān)或享受外部效果 。課稅和補貼的方 法必須以能精確衡量外部成本與外部效益的大小 為前提 , 這在執(zhí)行上并不容易 。 ( 3 ) 政府直接監(jiān) 管 , 這是污染防治上最通用的方法 。例如 , 政府 對各種污染制造者與污染物質(zhì) , 認定可容忍的污 染標(biāo)準(zhǔn) ; 強制將污染源遷離人口稠密地區(qū)或限制 在一定范圍內(nèi)生產(chǎn) ; 責(zé)成廠商安裝減輕污染的設(shè) 備等 。這些監(jiān)管措施在某種程度內(nèi)可以降低污染 水平 , 并減輕污染所帶來的社會成本 。當(dāng)然 , 政 府直接監(jiān)管的方法并非十全十美 , 其缺陷在于 : 在防治污染標(biāo)準(zhǔn)的制定上 , 監(jiān)管機構(gòu)很難有客觀 標(biāo)準(zhǔn) , 而且一旦標(biāo)準(zhǔn)定下來 , 廠商只要符合該標(biāo) 準(zhǔn) , 就不再有進一步降低其污染程度的動力 。因 此實踐中出現(xiàn)了諸如可交易的排污許可等經(jīng)濟激 勵型的監(jiān)管方式 。 (三 ) 信息不充分 ( infor mation scarcity) 傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)理論建立在 “ 供給 ”和 “ 需求 ” 關(guān)系上 , 即只要有供給和需求 , 就會有交易發(fā)生 。 但是 , 美國 經(jīng) 濟 學(xué) 家 喬 治 ·阿 克 洛 夫 ( G A. . Akerlof) 的研究結(jié)果顯示 : 當(dāng)信息不充分時 , 即 使有供給和需求 , 交易也不會發(fā)生 。在阿克洛夫 的舊車市場中 , 如果所有的賣主都知道舊車的真 實質(zhì)量 , 但買主不知道每輛舊車的真實質(zhì)量 , 而 只知道所有舊車的平均質(zhì)量 , 因此只能按舊車的 平均質(zhì)量支付價格 。這種情況下 , 由于好的舊車 與壞的舊車之間的價格差異 , 買主獲得壞的舊車 的可能性更大 , 其結(jié)果是 “ 劣幣驅(qū)逐良幣 ” 好 , 的舊車賣主將退出市場 , 最終導(dǎo)致舊車市場的消 [ 5 ] ( P488) 亡。 因此 , 消費者必須擁有充分的信息 , 才 能在眾多競爭的商品中做出適當(dāng)?shù)脑u價 , 從而實 現(xiàn)自由市場的良性運作 。 消費者信息不充分的原因是多方面的 : ( 1 ) 由于無法分擔(dān)成本 , 許多消費者不愿意為所有人 都將因之受益的信息付費 , “ 搭便車 ( free rid2 er) ”的心理導(dǎo)致消費者階層的信息不充分 ; ( 2 ) 由于消費者缺乏充分信息對企業(yè)有利 , 許多企業(yè) 不愿意讓消費者獲得其相關(guān)產(chǎn)品的真實信息 ; ( 3 ) 一些產(chǎn)品非常復(fù)雜 , 個體消費者需要得到專 家的幫助才能對產(chǎn)品信息進行評估 , 比如 , 工人 對其工作場所存在的危險可能缺乏信息 , 消費者 不太了解特定產(chǎn)品 (如藥品 ) 潛在的危險 , 投資 人對上市公司的實際資金狀況和運營情況缺乏真 實信息等 �？傊� , 消費者教育程度低 、無足夠能 力評估信息 、缺乏獲得信息的渠道或無法負荷獲 得信息的成本 , 均會導(dǎo)致信息不充分的結(jié)果 。 政府監(jiān)管可以用來補償不充分信息或降低消 費者和工人獲得足夠信息的成本 。尤其是下列情 況下 , 政府行為可能是正當(dāng)?shù)?: ( 1 ) 廠商誤導(dǎo)消 — 43 —

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費者 , 而消費者的法律救濟途徑 (比如私人訴訟 行為 ) 是費用高昂或不切實際的 ; ( 2 ) 消費者不 可能評價可得信息 , 比如一種藥品的潛在效果 ; ( 3 ) 供方市場不能提供必需的信息 。后兩種情況 下 , 政府可以提供更多或更好的信息 , 或要求生 產(chǎn)者提供信息 , 比如證券交易委員會要求金融機 構(gòu)或其他方面披露信息 , 或職業(yè)安全和衛(wèi)生管理 局 、環(huán)境保護局要求公開危險等 。 (四 ) 集體行動問題 ( collective action p rob2 lem s) 個人理性的自利行為往往導(dǎo)致對集體的不利 , 甚至產(chǎn)生極其有害的結(jié)果 。最明顯的例子就是公 共產(chǎn)品 ( public goods) 。公共產(chǎn)品具有兩大特性 : 非競爭性消費 ( non - rival, 一個人消費不會給他 人消費造成更多的稀缺 , 即一個人消費不影響其 他人消費 ) 和非排他性 ( non - exclusive, 提供給 特定人群的一種商品 , 不能輕易的 、或根本不能 排除其他人或組織享用 ) 。國防系統(tǒng) 、天氣預(yù)報 、 信息 、清潔的空氣和水都具有公共物品的特征 。 公共產(chǎn)品的特性使得市場的供需法則沒有用武之 地 , 私人經(jīng)濟主體不愿意提供公共產(chǎn)品 , 每個人 都想坐享其成而不愿付費 , 這種 “ 搭便車 ”的心 理最終可能造成公共產(chǎn)品無法有效地提供 。 集體行動問題還表現(xiàn)在對公共資源的使用方 面 。英國學(xué)者加雷特 · 哈丁以 “ 公地的悲劇 ”為 題就共有資源使用過程中的集體行動問題作出了 經(jīng)典論證 : 有一塊可供大家放牧的公共所有的草 場 , 每一個牧民都按照自己的利益設(shè)定產(chǎn)出數(shù)量 , 他的最佳選擇是最大限度地增加牲畜的數(shù)量以獲 得直接利益而不去管草場是否能夠承受 , 沒有人 會減少自己牲畜的規(guī)模以防止或減緩公共草場的 退化 , 結(jié)果就造成了過度放牧下公共草場寸草不 生而使得所有人都不可能再放牧謀利的 “ 悲劇 ” [ 6 ] ( P236 - 237) 狀態(tài) 。 簡而言之 , 個人理性與集體理性往往是沖突 的 。當(dāng)大家都追求個人收益或福利最大化時 , 最 后的結(jié)果卻對個人和集體都不利 。為避免這種 “ 囚徒困境 ( p risoner’ s dilemma ) ” 政府應(yīng)采取 , 必要的行動 , 完善激勵機制 , 促進民主愿望和集 體偏好的形成 , 實現(xiàn)公共事務(wù)中的誠信合作 。 除上述經(jīng)濟學(xué)上界定的市場失靈因素外 , 市 場還存在著與社會正義有關(guān)的市場失靈問題 , 主 要包括三種情況 : ( 1 ) 不平等的談判力量 。最有 效率的分配是由自由市場力量來達成的 , 但這必 須以市場中的任何一方都有相等的談判力量為前 提 。當(dāng)雙方談判力量不平等時 , 談不上契約自由 和社會正義 。比如 , 在市場供大于求的情況下 , 在談判中處于劣勢的雇工無法與雇主就工作場所 的安全 、工作時間 、工作報酬等問題進行平等談 — 44 —

判 。 ( 2 ) 資源稀少問題 。由于社會上資源的稀少 性 , 無法滿足所有人的所有需求 。當(dāng)某一公共資 源必須合理加以分配 , 或社會大眾無意維護天然 資源時 , 政府監(jiān)管可能是必要的 。如無線電頻率 是一種稀少性資源 , 必須加以適當(dāng)分配與監(jiān)管 , 以提升資源使用的效率 ; 另外為防止對不可再生 自然資源的破壞性開采 , 政府也有必要加以監(jiān)管 。 ( 3 ) 父權(quán)主義 。在某些情況下 , 政府對個人要扮 演守護神的角色 。如毒品和核武器等非價值性物 品在競爭性市場機制下可以實現(xiàn)資源配置效率 , 但這卻并非社會所希望 。還有汽車安全帶 、抗震 建筑技術(shù) 、強制性保險計劃 、高品位的電視節(jié)目 等 , 雖然限制了個人偏好 , 但卻有利于個人利益 和整個社會的公共利益 。 以上種種市場失靈問題的存在 , 表明市場機 制是有缺陷的 , 其既無法解決因自然壟斷 、外部 性 、不充分信息 、集體行動等帶來的資源配置無 效或低效問題 , 也不能解決因此帶來的社會不平 等問題 。“ 如果讓市場經(jīng)濟按照自己的準(zhǔn)則去運 [ 7 ] ( P130) 作 , 那它將會產(chǎn)生巨大和永久的罪惡 。 ” 這 是由經(jīng)濟人的自利動機和市場自身無法克服的缺 陷決定的 。市場失靈為政府監(jiān)管提供了正當(dāng)性前 提。 二 、市場失靈的解決機制 : 制度體系中政府 監(jiān)管的優(yōu)勢 市場失靈只是政府監(jiān)管的必要條件 , 而非充 分條件 。面對市場失靈 , 有多種控制戰(zhàn)略 : 立法 干預(yù) 、法庭訴訟 、政府監(jiān)管 、國家所有制 、行業(yè) 自律等 , 政府監(jiān)管只是市場失靈解決機制中的一 個環(huán)節(jié) 。孰優(yōu)孰劣 ? 政府監(jiān)管的優(yōu)勢何在 ? 只有 通過比較 , 才能進一步明確政府監(jiān)管在整個市場 失靈矯正機制中的優(yōu)勢 。 (一 ) 立法控制 由于亞當(dāng) · 斯密的 “ 看不見的手 ”的理論存 在著一定程度的烏托邦式的理想 , 所以其理論在 任何一個國家都沒有得到不折不扣的實踐 。美國 著名的行政法學(xué)者孫斯坦指出 , “‘ 自由放任 ( laissez faire ) ’這個概念本身就是對自由市場的 真正要求和內(nèi)涵的一種奇怪 、錯誤的描述 。 …… [ 8 ] ( P4) 自由市場的存在依賴于其在法律上的存在 。 ” “ 亞當(dāng) · 斯密 ‘ 看不見的手 (掌 ) ’依賴于管制市 [ 4 ] ( P31) 場交換的法律這一 ‘ 看得見的手臂 ’ 。 ” 法律 為市場確定初始的權(quán)利義務(wù)框架 , 國家通過法律 界定產(chǎn)權(quán) , 告訴人們什么東西歸誰所有 ; 通過合 同法保障合同自由 ; 通過侵權(quán)法對侵權(quán)行為加以 懲罰 。所以 , 立法是形成和維護市場的基礎(chǔ) 。任 何一個國家都非常注重運用立法手段來規(guī)范市場 運行 、防范市場失靈 。 工業(yè)革命之前 , 市場交易較為簡單 , 立法機

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關(guān)足以應(yīng)付當(dāng)時的立法需求 。工業(yè)革命之后 , 隨 著技術(shù)進步推動的分工深化和交易的復(fù)雜化 , 市 場的規(guī)模和深度迅速擴張 , 具體的經(jīng)濟實踐復(fù)雜 多樣 , 不僅具有很強的專業(yè)技術(shù)性 , 而且變化迅 速 , 需要一種 “ 專業(yè)的 、持續(xù)的監(jiān)管 ( constant, [ 9 ] ( P60) day - to - day regulation ) ” 。而立法機關(guān)的工 作時間有限 、立法程序繁瑣 , 不能適應(yīng)需要不斷 調(diào)整的監(jiān)管實踐的立法需求 , 而且立法官員的知 識結(jié)構(gòu)欠缺 , 不能滿足監(jiān)管立法的專業(yè)性 、技術(shù) 性要求 。所以立法要么存在空白 , 無法處理某些 損害行為 , 要么無法清楚地界定法律的邊界 , 使 得對某些損害行為的處理有很大裁量余地 。特別 是隨著社會經(jīng)濟及技術(shù)的日益復(fù)雜和快速變革 , 為解決 “ ”問題而設(shè)計的法律解決方案不斷受 老 到挑戰(zhàn) , 新問題不斷出現(xiàn) 。在法律不完備的前提 下 , 為實現(xiàn)法律對破壞市場的行為的阻嚇作用和 對市場失靈的矯正作用 , 立法機關(guān)就需要將自由 裁量權(quán)授予給一個有效的執(zhí)法機制 。 (二 ) 法庭訴訟 傳統(tǒng)的自由主義理論對市場失靈的反應(yīng) , 是 強調(diào)通過 “ 立法 +法庭訴訟 ”來保證社會秩序的 良好運行 。科斯認為 , 在競爭和私人秩序不能成 功解決市場失靈的少數(shù)情況下 , 可以由公正的法 院來 強 制 執(zhí) 行 合 同 和 法 律 , 制 止 侵 權(quán) 行 [ 10 ] ( P1 - 44) 為。 比如 , 受到傷害的雇員可以起訴自己 的雇主 , 要求獲得賠償 ; 投資者認為證券信息披 露有誤或者不完備 , 可以起訴股票的發(fā)行商或承 銷商 ; 受到污染的居民可以起訴制造污染的廠商 , 要求賠償損失 ; 等等 。在理論上 , 只要由法院執(zhí) 行相關(guān)的合同和法律 , 就可以實現(xiàn)有效的資源配 置和社會正義 。 法庭訴訟有許多優(yōu)點 。至少在原則上 , 這樣 的訴訟對于政府沒有特殊利益 , 爭端的解決無關(guān) 政治 , 與重要的黨派沒有瓜葛 。在合同的執(zhí)行過 程中 , 法官也可以積累經(jīng)驗和專業(yè)知識 (與處理 普通的民事訴訟一樣 ) , 因此可以有效和迅速的 [ 11 ] ( P110) 解決爭端 。 這些其實也是科斯及其追隨者 在研究法院問題時的出發(fā)點之一 。 但是 , 實際生活中的訴訟并不是如此完美 , 其中至少有三個因素會影響其在解決市場失靈問 題時的效果 : 1. 在雙方當(dāng)事人地位不平等或法官不獨立的 地方 , 法官容易受到金錢或政治的俘獲 , 法庭訴 訟可能成為維護強權(quán)而不是正義的方式 。 格萊澤和施賴弗教授通過分析美國鍍金時代 ( 1865 年 ——1906 年 ) 金錢和權(quán)力是如何頻繁破 — 壞司法機制的正常運作的 , 探討了美國監(jiān)管型國 家崛起的原因 。他們指出 , “ 在法官更容易受到 干擾的地方或爭端類型中 , 或者在訴訟雙方的力

量對比懸殊的局面下 , 私人訴訟難以成為保證社 [ 12 ] ( P50) 會良好秩序的有效途徑 。 ” 大企業(yè)往往利用 其在經(jīng)濟 、政治和社會資源上的優(yōu)勢地位 , 通過 各種手段影響司法 , 包括 : 對法官的判決施加政 治影響 (尤其是在那些法官沒有完全獨立于政治 的國家 , 政治家們可以要求法官幫助自己和背后 的贊助人 ) ; 公然賄賂 ; 使用某些可以對法院產(chǎn) 生影響的合法機制 , 比如雇用非常出色的法律專 業(yè)人士 , 使用合法的拖延阻撓技巧等 。而工人 、 消費者 、投資人或小企業(yè) “ 煢煢孑立 , 軟弱 、貧 困和無知 ……”當(dāng)有錢人和政治勢力影響了正義 的途徑時 , 訴訟并不能有效地減少社會無序 。 2. 法庭訴訟的被動式執(zhí)法和事后解決機制不 能有效防止和制裁侵權(quán)行為 , 更不能滿足持續(xù)維 護市場秩序的要求 。 首先 , 法庭的被動執(zhí)法和事后解決機制不利 于防止和制裁侵權(quán)行為 。也就是說 , 即使那些應(yīng) 該受到干涉的事件擺在法庭面前 , 他們也無權(quán)采 取行動 。而且 , 法庭的事后執(zhí)法機制只能在損害 發(fā)生后啟動 , 不能對侵權(quán)行為和損害后果起到預(yù) 先防范的作用 。 其次 , 法庭訴訟無法解決重大侵權(quán)行為帶來 的負面影響 。重大侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害不僅直接 影響相關(guān)的當(dāng)事人 , 還會產(chǎn)生影響廣泛的負 “ 外 部性 ” 比如 , 重大的證券欺詐行為不僅直接侵 , 害特定公司的股東 , 而且影響普遍的投資者 , 危 及金融市場的聲譽 , 導(dǎo)致投資者對金融市場喪失 信心 。 最后 , 法庭的個案式糾紛解決機制 , 不能形 成持續(xù) 、系統(tǒng)的法律規(guī)范來應(yīng)對市場失靈問題 。 法庭雖然可以通過個案判決形成判例或法律解釋 , 但其造法功能或立法解釋功能是零敲碎補 、斷斷 續(xù)續(xù)的 , “ 工業(yè)活動和社會生活的某些領(lǐng)域需要 一種特殊的 、連續(xù)的控制形式 。因此 …… 依靠個 [ 13 ] ( P22) 人零星的普通法訴訟是不夠的 。 ” 3. 法庭的人員配備和知識結(jié)構(gòu)不能適應(yīng)市場 監(jiān)管的需要 。 隨著工業(yè)化進程的不斷推進 , 社會經(jīng)濟關(guān)系 日益復(fù)雜 , 市場失靈問題也變得日益廣泛 、復(fù)雜 、 多樣 , 法庭的人員配備及法官的知識結(jié)構(gòu)越來越 不能適應(yīng)現(xiàn)實的需要 。加之法庭冗長繁瑣的審判 程序 , 也使得其立法或立法解釋權(quán)的行使不能隨 社會經(jīng)濟和技術(shù)條件的變化及時調(diào)整 , 不能適應(yīng) 根據(jù)現(xiàn)實需要不斷改進監(jiān)管政策的需要 。 (三 ) 政府監(jiān)管 鑒于法庭訴訟在解決市場失靈時的局限性和 缺陷 , 各國紛紛在法庭之外尋求更加適宜的方式 用以針對危害社會的行為 , 政府監(jiān)管成為法庭訴 訟的一種替代品 。 — 45 —

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美國在 1887 年至 1917 年的 30 年期間 , 19 世 紀所信奉的法庭訴訟是解決社會不公的適宜方法 的信仰被逐步削弱 , 州和聯(lián)邦的監(jiān)管機構(gòu)接管了 競爭 、反托拉斯政策 、鐵路定價 、食品和藥品安 全以及許多其他領(lǐng)域的控制權(quán) 。 70 年代末撒切爾 夫人上臺后 , 英國開始進行以國有企業(yè)民營化為 中心的市場化改革 , 并在借鑒美國經(jīng)驗的基礎(chǔ)上 進行監(jiān)管體系的改革 , 陸續(xù)建立了一批監(jiān)管機構(gòu) , 如民航監(jiān)管局 、電信監(jiān)管辦公室 、天然氣供應(yīng)監(jiān) 管辦公室 、電力監(jiān)管辦公室等 , 監(jiān)管型國家開始 在英國興起 , 后來推而廣之蔓延到整個歐洲國家 。 包括中國 、日本 、韓國在內(nèi)的東亞國家也于 20 世 紀末開始了監(jiān)管體制的改革 。 總體來講 , 在解決市場失靈方面 , 政府監(jiān)管 相對于法庭訴訟的優(yōu)勢在于 : 1. 由專家組成的專業(yè)化監(jiān)管機構(gòu)擁有對特定 行業(yè)監(jiān)管的知識和信息優(yōu)勢 , 可以彌補法庭訴訟 單純依靠法庭證詞的缺陷 。 專業(yè)性是監(jiān)管機構(gòu)相對于法庭的一個重要優(yōu) 勢 。與法官相比 , 作為專家的監(jiān)管官員受其經(jīng)驗 和職業(yè)訓(xùn)練的指引 , 更有能力采取相應(yīng)措施解決 和矯正市場失靈問題 。而且 , 監(jiān)管官員可能比法 官有更強烈的動機去進行高代價的調(diào)查以便證實 [ 12 ] ( P51) 出現(xiàn)了違法現(xiàn)象 。 這種更為強烈的動機可能 源于對職業(yè)生涯的考慮 : 監(jiān)管者可能會因發(fā)現(xiàn)違 法行為而得到獎勵 ; 也可能源于監(jiān)管者所受到的 更專業(yè)化的訓(xùn)練 : 一個專業(yè)監(jiān)管者可能比一個多 面手法官更容易證實生產(chǎn)商出現(xiàn)了過失 。 當(dāng)然 , 有人可能認為在法庭中同樣可以發(fā)展 專門技術(shù) , 但是不擴大法官的數(shù)量和規(guī)模是不可 能實現(xiàn)這一目的的 。 “ 在任何情況下 , 如果需要 新的法庭 , 或者現(xiàn)有法院需要建立專門知識基礎(chǔ) 上的新的分支 , 那么同樣可以使用一個新的監(jiān)管 機構(gòu) 。而且 , 在有些情況下 , 高薪 、高名望的高 級法官將大量的時間用在處理專門的技術(shù)問題上 [ 13 ] ( P5) 被認為是不值得的 。 ” 2. 監(jiān)管機構(gòu)的主動執(zhí)法機制使其在事前和事 后都能行使立法權(quán)和執(zhí)法權(quán) , 可以彌補法庭不告 不究的缺陷 。 與法院司法機制相反 , 監(jiān)管機構(gòu)可以主動執(zhí) 法 。他們主動制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)約束市場主體的行 為 , 主動監(jiān)督各種行為 , 開展調(diào)查 , 禁止或懲罰 違法行為 , 從而彌補了法庭不告不究的缺陷 。而 且 , 政府監(jiān)管的事先預(yù)防機制更容易被消費者接 受 , 因為他們不愿意等到傷害發(fā)生以后再通過訴 訟尋求救濟 , 尤其在可能出現(xiàn)不可挽回的損失的 情況下 , 更是如此 。 “ 在許多領(lǐng)域 , 監(jiān)管者的主 動式執(zhí)法的產(chǎn)生在很大程度上是由于法律不完備 , 以至于大量 ‘ 負外部性 ’致使被動式執(zhí)法無效 — 46 —

皮斯托和許成鋼通過分析英 、 美 、德等國金融市場監(jiān)管制度的演變 , 觀察到 : 在不少國家都存在著類似的從被動式執(zhí)法向主動 式執(zhí)法 的 轉(zhuǎn) 變 , 以 及 立 法 權(quán) 向 監(jiān) 管 者 的 再 分 [ 15 ] ( P97 - 128) 配。 3. 監(jiān)管機構(gòu)通過制定規(guī)章或標(biāo)準(zhǔn)進行持續(xù)性 立法 , 可以彌補法庭訴訟個案式的 “ 零敲碎補 ” 的立法或法律解釋的不足 。 對市場的監(jiān)管活動是一個持續(xù)不斷的過程 。 與法庭的被動訴訟相比 , 監(jiān)管機構(gòu)可以主動立法 , 制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn) , 禁止違法行為的發(fā)生 , 并根據(jù) 執(zhí)法過程中觀察到的社會經(jīng)濟或技術(shù)的變革 , 以 較議會立法更為簡單的程序及時修改 、變更監(jiān)管 規(guī)則 。這種持續(xù)性的立法方式有利于監(jiān)管秩序的 維持 。蘭迪斯曾將行政程序出現(xiàn)的合理性解釋為 “ 不間斷的監(jiān)督利益 ”的需要 。他將這種職能描 述為 “ 與司法機構(gòu)的要求不兼容 ” “ 。 在某些領(lǐng) 域 , 立法較少來源于那些從嚴肅權(quán)威的教科書和 判例中抽象出來的一般性原則 , 而是來源于對實 務(wù)的判斷 ” 所以某些領(lǐng)域的立法需要實務(wù)專家 , [ 16 ] ( P33) 而非一般的司法推理 。 當(dāng)然 , 前提是以民主 方式制定法律 , 將監(jiān)管機構(gòu)的管轄權(quán)界定得足夠 明確 。同時 , 與立法機構(gòu)相比 , 監(jiān)管機構(gòu)既是規(guī) 則制定者 , 又是執(zhí)行者 , 立法及執(zhí)法權(quán)兼?zhèn)涫沟?監(jiān)管機構(gòu)的立法活動能直接得益于其執(zhí)法活動 。 4. 在某些情況下 , 政府監(jiān)管的成本低于法庭 訴訟 。 法庭訴訟和政府監(jiān)管孰優(yōu)孰劣的問題在一定 程度上還取決于誰對違法行為的防治成本更低 、 更有效率 。格萊澤和施萊弗指出 , 監(jiān)管可以被設(shè) 計得更能以低成本來鑒別違法行為并且更為確定 —— — 確定是否已經(jīng)安裝了一個安全裝置比確定生 [ 17 ] ( P853 - 899) 產(chǎn)商是否忽略了此事更為容易 。 同時 , 法律的執(zhí)行 , 除了具備公共物品的性質(zhì)外 , 還可 能存在規(guī)模經(jīng)濟性 。單個原告 “ 搭便車 ”的心理 可能導(dǎo)致集團訴訟的無法提出 , 而監(jiān)管機構(gòu)所扮 演的角色是代表實際的和潛在的受害者 , 將個人 的申訴匯集起來 , 并根據(jù)來源于個別消費者的申 [ 18 ] ( P1 - 46) 訴 , 對違法者進行賠償性處罰 。 在申訴的 基礎(chǔ)上開展工作 , 一個監(jiān)管機構(gòu)也許能夠預(yù)先防 止不安全產(chǎn)品帶來的危害 。因此 , 與大量違法行 為發(fā)生以后再提出損害爭訟相比 , 政府監(jiān)管體制 成本更低 。 5. 政府監(jiān)管的特殊制度安排使得監(jiān)管機構(gòu)不 易被違法者捕獲 。 監(jiān)管機構(gòu)是專業(yè)性機構(gòu) , 而非政治官僚機構(gòu) , 其成員由相關(guān)領(lǐng)域的專家而非政治官僚組成 , 獨 立于政府的政策部門和被監(jiān)管的產(chǎn)業(yè)部門 , 專司 監(jiān)管職能 , 這樣可以避免監(jiān)管過程中的政治壓力

(導(dǎo)致的 ) 。 [ 14 ] ”

( P115)

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和威脅 ; 同時監(jiān)管機構(gòu)多采用委員會制 , 適用審 慎性民主 ( deliberative democracy) 程序 , 包括以 成本 —— — 收益分析為核心的監(jiān)管影響評估程序 、 公開透明的決策程序等 。這些制度安排都提高了 違法者進行破壞的成本 , 使得政府監(jiān)管相對于私 人訴訟不易被違法者俘獲 。 (四 ) 國家所有制 如果市場競爭和政府監(jiān)管不能消除壟斷帶來 的弊端 , 或者基本的產(chǎn)品質(zhì)量保證不能通過監(jiān)管 實現(xiàn) , 或者公共安全岌岌可危 , 可以嘗試運用國 家所有制來解決這些問題 。國家所有制是政府直 接運用財政資源新建國有公司 , 或者收購公司的 全部或部分股權(quán) 。由于政府是國有公司的老板 , 所以可以通過對公司的內(nèi)部控制來直接實現(xiàn)政府 的政策目標(biāo) , 而不需要經(jīng)過反壟斷 、監(jiān)管等外部 干預(yù)形式 。但這一范圍必須嚴格限制 , 只有到迫 不得已的時刻 , 社會處于極端無序狀態(tài)的情況下 , 才能采用國家所有制的形式 。 歷史上 , 國有企業(yè)糟糕的經(jīng)營記錄充分說明 了國家所有制的局限性 : 社會主義國家國有企業(yè) 的失敗深刻揭示了把國家所有制用到極端的后果 ; 英國二戰(zhàn)后國有化的經(jīng)歷也表明 , 國有企業(yè)的低 效率 、甚至腐敗問題往往導(dǎo)致國有化戰(zhàn)略偏離對 國家經(jīng)濟進行整體規(guī)劃 、從而維護公共利益的初 衷 。這也是 20 世紀 80 年代以來以英國為代表的 歐洲國家進行民營化改革以及社會主義國家進行 市場化改革的根本原因 。在市場化進程中 , 即使 某些領(lǐng)域仍然存在國家作為最大股東的企業(yè)或者 國有獨資企業(yè) , 這些企業(yè)和私人企業(yè)一樣應(yīng)受到 獨立監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管 , 以實現(xiàn)市場的公平競爭 。 (五 ) 自律監(jiān)管 在有些領(lǐng)域 , 如職業(yè)資格 、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn) 、工業(yè) 安全 、金融服務(wù)等 , 自律監(jiān)管相對于政府監(jiān)管有 不少優(yōu)勢 : ( 1 ) 自律監(jiān)管組織 ( a self - regulatory O rganization, 簡稱 SRO ) 在相關(guān)領(lǐng)域內(nèi)通常掌握 更高程度的專業(yè)知識和更直接的實踐知識 ; ( 2 ) 由自律監(jiān)管組織制定的規(guī)則不像政府監(jiān)管機構(gòu)那 樣拘泥于形式 , 這種非正式的規(guī)則制定程序能夠 減少決策成本 , 同時使規(guī)則能夠盡快適應(yīng)新技術(shù) 的變化 ; ( 3 ) 相對于政府監(jiān)管機構(gòu)規(guī)則的法律約 束力 , 自律監(jiān)管組織制定的規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)是企業(yè)自 愿的或大多數(shù)一致同意的 , 所以規(guī)則的實施也更 加容易和靈活 。 在速度和效率方面 , 自律監(jiān)管的優(yōu)勢是非常 明顯的 。兩年前 , OECD 注意到 , 所有的工業(yè)國 家開始強調(diào)自律監(jiān)管和非強制性標(biāo)準(zhǔn)的重要性 , 從而導(dǎo)致大量標(biāo)準(zhǔn)和標(biāo)準(zhǔn)制定組織的產(chǎn)生 。比如 , 美國市場就以標(biāo)準(zhǔn)體系的高度分權(quán)而聞名 : 美國 有好幾百個組織參與標(biāo)準(zhǔn)的制定與發(fā)展 , 美國國

家標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會 ( the American National Standards Insti2 tute, ANSI, 一個私人組織 ) 負責(zé)協(xié)調(diào)私人標(biāo)準(zhǔn) 、 確立國家標(biāo)準(zhǔn) , 并在國際標(biāo)準(zhǔn)組織中代表美國 , 而實際上只有大約一半的組織參加 ANSI體系 。 但同時我們應(yīng)注意到 , 美國的監(jiān)管體系是以強有 力的獨立監(jiān)管機構(gòu)為特點的 , 這些獨立監(jiān)管機構(gòu) 負責(zé)監(jiān)督私人組織的活動 , 彌補標(biāo)準(zhǔn)體系的缺陷 。 也就是說 , 即使在自律監(jiān)管享有眾多優(yōu)勢的領(lǐng)域 , 仍然需要一個強有力的政府監(jiān)管機構(gòu)來監(jiān)督這些 私人自律組織 , 因為私人自律組織往往只能代表 強大利益集團的意志 , 而不能充分反映弱勢群體 及大眾的利益 。 而且 , 在有些方面 , 自律監(jiān)管可能是不成功 的 , 比如價格監(jiān)管 , 由于強烈的公共利益因素的 存在 , 以營利為目的的企業(yè)的自律監(jiān)管不可能達 此目的 ; 再如 , 競爭監(jiān)管 , 由于涉及不同公司的 不同利益 , 也不適宜授權(quán)給自律組織 ; 健康和安 全標(biāo)準(zhǔn)的問題同樣如此 。正是由于自律監(jiān)管存在 的諸多局限 , 曾經(jīng)是明顯的自律監(jiān)管模式的英國 金融業(yè) , 已經(jīng)迅速地轉(zhuǎn)向法定的監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管 。 上述研究表明 , 政府監(jiān)管是在法庭訴訟 、國 家所有制和行業(yè)自律等機制不能有效解決市場失 靈問題的前提下產(chǎn)生的 。相對于其他市場失靈解 決機制 , 政府監(jiān)管在人員構(gòu)成 、權(quán)力配置和執(zhí)法 機制等各方面顯示了其優(yōu)越性 , 也凸現(xiàn)了其在市 場失靈解決機制中不可替代的重要地位 。當(dāng)然 , 政府監(jiān)管不是萬能的 , 不能用政府監(jiān)管完全取代 其他的市場失靈解決機制 , 應(yīng)根據(jù)本國的具體情 況和具體的爭端類型來確定各自在制度設(shè)計中的 權(quán)重 。 三 、監(jiān)管失靈 : 對政府監(jiān)管的質(zhì)疑 前面我們以市場失靈為邏輯起點分析了政府 監(jiān)管的必要性 。這一論證體系隱含了兩個前提假 設(shè) : 第一 , 由于自然壟斷 、外部性 、信息不充分 等問題的存在 , 不受約束的市場經(jīng)常有失靈的時 候 ; 第二 , 政府是仁慈的 , 并且有通過監(jiān)管來糾 正市場失靈的能力 。這是政府監(jiān)管理論中典型的 公共利益理論 。公共利益理論把政府監(jiān)管看作是 應(yīng)對市場失靈的一種公共利益的需要 , 即為了公 共利益的需要 , 由政府出面解決市場失靈狀態(tài)下 資源配置低效和分配不公問題 。公共利益理論在 很長的一段時間內(nèi)以正統(tǒng)理論在管制經(jīng)濟學(xué)中居 于支配地位 。然而對這一理論或者說對政府監(jiān)管 的有效性卻一直存在爭議 。 由施蒂格勒開創(chuàng)并經(jīng)佩爾茲曼發(fā)展的部門利 益理論對公共利益理論中 “ 仁慈而能干的政府 ” 的假說提出了質(zhì)疑 。施蒂格勒提出了這樣一個命 題 : 管制通常是產(chǎn)業(yè)自己爭取來的 , 管制的設(shè)計 和實施也是為該產(chǎn)業(yè)的利益服務(wù)的 。為論證這個 — 47 —

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命題 , 施蒂格勒開創(chuàng)性地運用 經(jīng)濟 學(xué)的 “ 供給 —— — 需求分析框架 ” 闡述了產(chǎn)業(yè)集團和政治家 , 為謀求各自利益的交換過程 : 謀求管制的產(chǎn)業(yè)集 團提供政治家需要的東西 —— — 選票和資源 , 其中 資源包括競選經(jīng)費和活動經(jīng)費 , 并通過游說活動 為政治家拉更多的選票 ; 謀求管制的政治家提供 產(chǎn)業(yè)所需要的政府管制手段 —— — 直接的貨幣交叉 補貼 、新進入產(chǎn)業(yè)的控制 、對產(chǎn)業(yè)輔助品生產(chǎn)的 鼓勵及代替品生產(chǎn)的壓抑 、產(chǎn)業(yè)價格的控制 。施 蒂格勒發(fā)現(xiàn) , 在這個過程中 , 管制幾乎能采取任 何手段滿足產(chǎn)業(yè)集團的欲望 , 增加它們的獲利能 力 , 從而得出結(jié)論 : 政府管制 , 與其說是保護消 費者免受剝削 , 不如說是保護了生產(chǎn)者免受競爭 的壓力 , 并對不同的消費者集團的收入進行了重 [ 19 ] ( P210 - 215) 新分配 。 佩爾茲曼在此基礎(chǔ)上 , 進一步 發(fā)展了這一理論 : 根據(jù)有組織的產(chǎn)業(yè)集團的需要 制定的監(jiān)管政策能夠改變市場規(guī)則 , 從而給有組 織的產(chǎn)業(yè)集團謀取利益 ; 監(jiān)管政策不利于無組織 的產(chǎn)業(yè) 、小企業(yè)和消費者 , 他們對監(jiān)管政策的制 [ 20 ] ( P211 - 240) 定幾乎沒有影響力 。 結(jié)果是 , 經(jīng)濟監(jiān)管 導(dǎo)致了強大的壟斷勢力 , 降低了市場競爭和市場 效率 。因此 , 部門利益理論被形象地比喻為 “ 監(jiān) 管的捕獲理論 ” ( regulatory cap ture theory) —— — 監(jiān)管者 (行政官員 ) 被被監(jiān)管者 (產(chǎn)業(yè)集團 ) 俘 虜了 。 興起于 20 世紀 70 年代的公共選擇學(xué)說與監(jiān) 管的 “ 部門利益理論 ”有相通之處 , 它將規(guī)制政 治描述為在規(guī)制需求者 (買方 ) 和規(guī)制提供者 (賣方 ) 之間進行的類似市場的交易所組成 。根 據(jù)公共選擇理論 , 可以料想商業(yè)和制造業(yè)團體會 取得優(yōu)勢 , 因為這些利益團體比起那些受到立法 行為影響的公民具有更大的經(jīng)濟刺激在政治上扮 演積極的角色 。而且 , 根據(jù)這種理論 , 這些有組 織的利益團體及其在政治上的支持者形成了一種 [ 21 ] ( P391) 不易為其他人改變的關(guān)系 。 監(jiān)管的部門利益理論切中了政府監(jiān)管過程中 存在的一些問題 , 如監(jiān)管俘獲 、監(jiān)管過度 、成本 高昂以及效率低下等 。但是 , 由于監(jiān)管的部門利 益理論不能充分解釋政府監(jiān)管的起源及其產(chǎn)生的 巨大成果 , 尤其在社會性監(jiān)管方面 , 這一方法面 臨的批評日益增多 。從前文關(guān)于政府監(jiān)管產(chǎn)生原 因的論述可知 , 正是基于市場秩序無法解決的失 靈問題 , 在法庭執(zhí)法無效的前提下 , 才產(chǎn)生了政 府監(jiān)管 。所以部門利益理論不能解釋監(jiān)管的起源 , 因為許多監(jiān)管機構(gòu)的建立起初是被受監(jiān)管產(chǎn)業(yè)極 力反對的 ; 該理論更不能解釋日益增多的社會性 監(jiān)管 , 如食品藥品監(jiān)管 、工作場所安全監(jiān)管等都 是為了維護處于劣勢的消費者和雇工的利益的 。 孫斯坦從監(jiān)管功能的角度反擊監(jiān)管的批評者 。他 — 48 —

指出 , 政府監(jiān)管有八項功能 , 包括 : 解決市場失 靈問題 ; 為公共利益而進行資源再分配 ; 實現(xiàn)集 體性期望與抱負 ; 促進經(jīng)驗和偏好的多樣化 ; 減 少社會等級差距 ; 減少不合理偏好 ; 防止對下一 代造成不可挽回的損害性結(jié)果 ; 實現(xiàn)利益集團的 轉(zhuǎn)移支付 。其中 , 解決市場失靈只是政府監(jiān)管的 目標(biāo)之一 , 而大部分則屬于非經(jīng)濟的價值或目標(biāo) , 這些恰恰是監(jiān)管的部門利益理論所不能解釋 [ 22 ] 的 。 1997 年 OECD 在關(guān)于工業(yè)化發(fā)達國家監(jiān)管 體系改革的報告中指出 : “ 本世紀監(jiān)管型國家 ( regulatory state ) 的出現(xiàn)是發(fā)展現(xiàn)代工業(yè)化文明 必不可少的一步 …… 監(jiān)管幫助政府在保護廣泛的 [ 23 ] 經(jīng)濟和社會價值方面獲得了巨大的收益 。 ” 不過 , 監(jiān)管的部門利益理論也為我們敲響了 警鐘 , 促使我們進一步反思監(jiān)管失靈的原因 , 反 思現(xiàn)存的監(jiān)管制度 , 從而對監(jiān)管制度進行改革和 完善 。有學(xué)者將監(jiān)管失靈的原因歸結(jié)為 : ( 1 ) 特 定利益集團對監(jiān)管決策的不當(dāng)影響 (極端情況就 是監(jiān)管俘獲 ) ; 或者監(jiān)管決策的制定攙雜著狹隘 的私人意圖 , 從而導(dǎo)致監(jiān)管機構(gòu)本身的社會目標(biāo) 發(fā)生偏離 。 ( 2 ) 監(jiān)管機構(gòu)的職能界定不清或界定 得過于寬泛 , 這既有可能導(dǎo)致監(jiān)管的政治化 , 也 有可能使業(yè)績監(jiān)督更難實施 (這類似于確定公共 部門組織的目標(biāo)或產(chǎn)出時面臨的可測度性問題 ) 。 ( 3 ) 對監(jiān)管性活動缺乏監(jiān)督 , 這可能會導(dǎo)致無效 率的監(jiān)管 , 以及在執(zhí)行其他監(jiān)管活動時發(fā)生目標(biāo) 偏離 。 ( 4 ) 監(jiān)管能力不足 。監(jiān)管者要處理的問題 通常很復(fù)雜 , 因此很有可能出現(xiàn)意料不到的結(jié)果 。 如果要使監(jiān)管有效 , 一般需要配置相當(dāng)多的技術(shù) [ 24 ] ( P148) 資源 。 ( 5 ) 其他問題 。 這些問題都可以通 過監(jiān)管體制的不斷完善逐步得以解決 。 四 、進一步的思考 : 公共治理中公私法模式 的互相支持 從各國的實踐來看 , 針對市場主體的經(jīng)濟活 動 , 主要有四種控制戰(zhàn)略 : 市場競爭 、私人訴訟 、 政府監(jiān)管和國家所有制 。前兩者應(yīng)該屬于私法模 式 , 后兩者屬于公法模式 。這四種模式并不是相 互排斥的 : 競爭和監(jiān)管 、私人訴訟和政府監(jiān)管經(jīng) 常在一個市場中同時起作用 , 它們共同構(gòu)成一個 “ 分散化的治理結(jié)構(gòu) ” 。一套有效的制度設(shè)計 , 既 要考慮到自由市場和私人秩序可能帶來的無序成 本 , 也要考慮到政府監(jiān)管和國家所有制可能帶來 [ 25 ] ( P2 - 29) 的專制成本 。 這樣 , 接下來的問題就是在出現(xiàn)市場失靈的 情況下如何選擇矯正機制 : 什么情況下采用法庭 訴訟 ? 什么情況下運用政府監(jiān)管 ? 什么情況下由 政府監(jiān)管并由法庭訴訟予以補充 ? 國家所有制應(yīng) 該在多大范圍內(nèi)采用 ? 這個問題非常復(fù)雜 。斯蒂 格利茨和施萊弗等學(xué)者主要以不同國情為出發(fā)點

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進行了研究 。斯蒂格利茨認為 , 市場失靈在新興 和轉(zhuǎn)軌國家中非常普遍 , 建議在這些國家中對經(jīng) [ 26 ] 濟進行監(jiān)管的力度要重于富有國家 。 施賴弗的 公共強制理論通過一個簡明扼要的分析框架 —— — “ 專制與無序這兩種狀態(tài)下社會損失之間的權(quán)衡 關(guān)系 ”—— — 給出了監(jiān)管在整個社會控制體系中的 定位 : “ 只有在無序的程度太高 , 令私人秩序甚 至法院都不能加以有效控制的情況下 , 監(jiān)管才是 必須的 。假如私人交易的參與 者之 間 “ 器對 武 比 ”不平衡的情況十分嚴重時 , 這種必要性就尤 [ 11 ] [ 25 ] 其迫切 。 ” 而皮斯托和許成鋼則主要根據(jù)爭 端類型進行了研究 。他們認為 , 在法律不完備的 前提下 , 剩余立法權(quán)及執(zhí)法權(quán)的最優(yōu)分配取決于 法律不完備性的程度及性質(zhì) 、對導(dǎo)致?lián)p害的行為 進行標(biāo)準(zhǔn)化的能力 、以及此種行為產(chǎn)生的預(yù)期損 害和外部性的大小 。在高度不完備的法律下 , 如 果損害行為能加以標(biāo)準(zhǔn)化 , 并且該行為繼續(xù)下去 會產(chǎn)生大量的外部性 , 此時監(jiān)管者優(yōu)于法庭 。重 大的證券欺詐導(dǎo)致投資者對金融市場喪失信心便 是一例 。除此之外 , 由法庭擁有立法及執(zhí)法權(quán)是 [ 14 ] ( P112) 最優(yōu)的 。 薩維爾在 《事故法的經(jīng)濟分析 》 一書中從五個方面分析了事后賠償和事先監(jiān)管在 [ 27 ] 風(fēng)險規(guī)制方面各自適用的情形 。 這些研究成果表明 , 在立法給定市場框架的 前提下 , 私人訴訟和政府監(jiān)管在解決市場失靈問 題中都不可或缺 , 二者的權(quán)重則取決于該國的制 度環(huán)境 (包括法治傳統(tǒng) 、市場化程度以及社會文 化 、歷史傳統(tǒng)等 ) 與不同的爭端類型的特點 。依 據(jù)歐美國家以及東歐轉(zhuǎn)型國家的經(jīng)驗 , 從普遍的 角度看 , 政府監(jiān)管不可或缺 。對于轉(zhuǎn)型國家 , 政 府監(jiān)管有著更為重要的意義 。清楚地認識政府監(jiān) 管的必要性 , 準(zhǔn)確地界定政府監(jiān)管的范圍 , 并在 此基礎(chǔ)上進行合理的制度設(shè)計 , 對于轉(zhuǎn)型成功至 關(guān)重要 。 為避免因政府監(jiān)管權(quán)的過度擴張導(dǎo)致對市場 的壓抑 , 在處理市場秩序 、私人訴訟和政府監(jiān)管 的關(guān)系時 , 應(yīng)堅持這樣一個原則 : 能夠通過市場 競爭秩序和私人秩序解決的問題 , 盡量由市場秩 序和私人秩序解決 ; 如不能 , 則由法庭訴訟解決 ; 只有在市場秩序和法庭訴訟都不能有效解決 , 而 政府監(jiān)管能夠有效解決市場失靈問題 , 且政府監(jiān) 管獲得的收益能夠證明為它花費的成本是適當(dāng)?shù)?(或合理的 ) , 此時政府監(jiān)管才能依法介入 。既不 能人為地擴大監(jiān)管范圍 , 抑制市場的競爭活力 , 忽視私人訴訟的作用 ; 也不能無視監(jiān)管在解決市 場失靈方面蘊藏的巨大優(yōu)勢 , 輕言放棄監(jiān)管 , 導(dǎo) 致社會的無序 。
注釋 :

①孫斯坦曾將政府監(jiān)管中的矛盾歸納為以下幾方面 : 第一 , 監(jiān)管過度造成監(jiān)管不足 ; 第二 , 對新危險的嚴格控 制可能會增加總的危險程度 ; 第三 , 要求采用可得到的最 佳技術(shù)就是阻礙技術(shù)的發(fā)展 ; 第四 , 重新分配的規(guī)范損害 處于社會經(jīng)濟底層的人們的利益 ; 第五 , 披露規(guī)定可能使 人們知情更少 ; 第六 , 獨立機構(gòu)并不獨立 ; 第七 , 其他矛 盾 。參見文后參考文獻 [ 8 ] ( P360 - 396 ) 。 ② 市場失靈有宏觀層面的市場失靈和微觀層面的市場 失靈之分 , 因本文采用最狹義的監(jiān)管概念 , 所以在此只介 紹微觀層面上的市場失靈問題 。 See B reyer, Stephen G , . R ichard B. Stewart, Cass R. Sunstein and M atthew L. Sp it2 zer, Adm inistrative Law and Regulatory Policy, Beijing: C ITIC Publishing House, 2003, pp. 4 - 13; Stephen G B reyer, . Regulation and Its Reform , Cambridge, MA: Harvard Univer2 sity Press, 1982; Cass Sunstein, After the R ights Revolution: Reconceiving the Regulatory State, Cambridge, MA: Harvard University Press, 1990; Anthony Ogus, Regulation: Legal Form and Econom ic Theory, New York: Oxford University Press, Inc. , 1994; Joseph P. Tomain and Sidney A. Shap iro, “Analyzing Government Regulation ” Adm inistrative Law Re2 , view, Vol 49, No. 2, 1997, p. 377 - 414. . ③ 這一時期設(shè)立的監(jiān)管機構(gòu)主要有 : 食品藥品管理局 ( Food and D rug Adm inistration, 1938expansion) 、聯(lián)邦貿(mào)易 委員會 (1938expansion) 、聯(lián)邦通訊委員會 ( Federal Com 2 munication Comm ission, 1936 ) 、石油儲備處 ( Soil Conser2 vation Service, 1938 ) 、社會保障局 ( Social Security Adm in2 istration, 1935 ) 、聯(lián)邦動力委員會 ( Federal Power Comm is2 sion, 1935 ) 、證 券 交 易 委 員 會 ( Securities and Exchange Comm ission, 1934 ) 、國家勞動關(guān)系委員會 ( National Labor Relations Board, 1934 ) 等 。 ④ 美國新政時期的行政官員詹姆斯 ·蘭迪斯 ( James Landis) 在其 1938 年出版的具有廣泛影響的 《行政過程 》 一書中 , 曾運用專家實施監(jiān)管的概念來回應(yīng)對新政機關(guān)的 批評 。參見文后參考文獻 [ 16 ] ( P 6 - 46) 。 ⑤ 此部分可參閱張忠軍博士和李志君博士的學(xué)位論 文: 《 金融監(jiān)管法論 》與 《 證券市場政府監(jiān)管的法理學(xué)分 析》 。兩位博士在文中對銀行監(jiān)管領(lǐng)域和證券監(jiān)管領(lǐng)域的 自律監(jiān)管進行了論證 。 ⑥ 該理論認為 , 政府嚴格的準(zhǔn)入限制 、繁瑣的審批程 序和各種各樣的收費就是政治家和行政官員手中的權(quán)力 , 他們運用這些權(quán)力可以受賄 , 產(chǎn)業(yè)集團通過給政治家和行 政官員行賄可以得到很多有利可圖的許可項目 。如高速公 路的建設(shè) 、一個大型建筑的招標(biāo) 、許多需要行政機構(gòu)簽字 蓋章的審核和批準(zhǔn)等 , 不向政治家和行政官員行賄極有可 能爭取不到項目 , 或者等很長時間才能拿到批文 。這就好 像高速公路上的收費站一樣 , 不交費就難以通行 , 因此該 理論被形象地稱為 “ 管制的過橋收費理論 ” See Andrei 。 Shleifer and Robert W. V ishny, “Corrup tion ” The Quarterly , Journal of Econom ics, Vol 108, No. 3, 1993, p. 599 . 617. ⑦“ 鐵三角 ”理論認為 , 監(jiān)管為政治家 、行政官員 和產(chǎn)業(yè)集團都帶來了好處 , 他們形成了一個操縱政府監(jiān)管 政策的 “ 鐵三角聯(lián)盟 ” ( iron triangle ) —— — 即政治家 (國 會議員 ) 、行政官員 (行政監(jiān)管機構(gòu) ) 和產(chǎn)業(yè)集團三方聯(lián) 合在一起的聯(lián)盟 。在產(chǎn)業(yè)集團大亨們 、國會議員和他們手

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《 甘肅行政學(xué)院學(xué)報 》 2008 年第 3 期 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　● 學(xué)術(shù)專題 Ⅰ: 政府規(guī)制研究 下的工作人員 、監(jiān)管機構(gòu)官員 、之間形成了一種彼此頻繁 交往和互通信息的人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò) , 這個網(wǎng)絡(luò)被產(chǎn)業(yè)集團的 大亨們以現(xiàn)金俘虜和未來收益回報引誘所推動 , 制定出一 個又一個有利于產(chǎn)業(yè)集團大亨們的法律法規(guī) 。政治家和監(jiān) 管機構(gòu)的官員們離任后 , 進入那些曾被管制的產(chǎn)業(yè)集團 , 利用從前積累的知識 、經(jīng)驗和巨大的 “ 政策網(wǎng)絡(luò) ”關(guān)系 , 代表產(chǎn)業(yè)集團大亨的觀點 , 轉(zhuǎn)向他們從前工作過的領(lǐng)域 , 又將原來在政府機構(gòu)一起工作過的同事或新一屆官員俘 虜 , 這種現(xiàn)象被學(xué)者們成為監(jiān)管的 “ 旋轉(zhuǎn) 門 ( revolving ) 理 論 ” See M athew D. M cCubbins, “Abdication or door 。 Delegation? Congress, the Bureaucracy, and the Delegation D ilemma ” Regulation, Vol 22, No. 2, 1999, pp. 33 , . 37. Stephten P. Croley, “Public Interested Regulation ” Flor2 , ida State University Law Review, Vol 28, No. 1, 2000, p. . 7 - 107. ⑧ 有關(guān)內(nèi)容可進一步參閱席濤 : 《美國管制 : 從命令 控制到成本收益分析 》 中國社會科學(xué)院研究生院政府政 , 策與公共管理系 2003 年博士論文 。 ⑨ 孫斯坦則指出 , 監(jiān)管失靈有兩方面的原因 : ( 1 ) 監(jiān)管規(guī)則制定中的監(jiān)管失靈 , 包括集團利益侵蝕公共利 益 、權(quán)利保障不足 、問題診斷錯誤 、表述不當(dāng) 、規(guī)則沖 突 、規(guī)則落伍等 ; ( 2 ) 監(jiān)管執(zhí)行中的監(jiān)管失靈 , 包括腐 敗 、無效率與過度控制 、保護不力 、再分配偏差與得不償 失等 。參見文后參考文獻 [ 22 ] ( P74 - 106 ) 。 υ λ Executive O rder 12866: 1993, Regulatory Planning and Review, Federal Register, Vol 58, October 4, . FR51735. 克林頓 12866 號行政命令與里根 12291 號行政 命令都規(guī)定監(jiān)管機構(gòu)執(zhí)行成本 —— — 收益分析程序 , 但里根 規(guī)定收益超過成本 , 用的是 “outw eigh ”一詞 ; 而克林頓 規(guī)定收益證明成本是適當(dāng)?shù)?, 用的是 “ justify”一詞 。后 者更加客觀 、標(biāo)準(zhǔn) , 因為社會性管制的收益很難用具體數(shù) 字量化 。
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(責(zé)任編輯 　 　 ) 李 鋼

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