本文關(guān)鍵詞：裁量基準(zhǔn)司法審查研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

行政裁量基準(zhǔn)司法審查問題研究第2頁

性的具體裁量基準(zhǔn)觀"（8）。
在爭(zhēng)議行政裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的同時(shí)，學(xué)術(shù)界對(duì)行政裁量基的類型劃分也有爭(zhēng)論。有的學(xué)者功能主義角度出發(fā)，將行政裁量基準(zhǔn)劃分為三種，即"創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)"（9）、"指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)"（10）和"解釋性行政裁量基準(zhǔn)"（11）。
（二）裁量基準(zhǔn)的法律地位
行政裁量基準(zhǔn)通常以"行政規(guī)則"即"其他規(guī)范性文件"的形式存在，其在行政審判實(shí)踐中的地位作用法律并沒有作出明確規(guī)定�！缎姓V訟法》第52條規(guī)定，人民法院審理行政案件以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；第53條規(guī)定，對(duì)部門規(guī)章和地方規(guī)章可"參照"適應(yīng)，但沒有明確"其他規(guī)范性文件"的作用。最高人民法院關(guān)于《行政訴訟法》司法解釋第62條對(duì)合法性的"其他規(guī)范性文件"使用了模糊化的"選擇適用"詞語。最高人民法院在《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》中，對(duì)"其他規(guī)范性文件"法律地位態(tài)度曖昧：一方面認(rèn)為"其他規(guī)范性文件"不是正式的法律淵源，另一方面又認(rèn)為在"合法、有效并合理、適當(dāng)"前提下，承認(rèn)"其他規(guī)范性文件"在行政審判中的法律效力。據(jù)此，有的學(xué)者從現(xiàn)有法律規(guī)定的角度出發(fā)，認(rèn)為裁量基準(zhǔn)在行政審判中不具有法律淵源的地位；但也有的學(xué)者從實(shí)質(zhì)解釋角度出發(fā)，認(rèn)為在行政審判中可以將裁量基準(zhǔn)納入法源的范疇。
（三）裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源
裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源是指裁量基準(zhǔn)形成的知識(shí)來源和現(xiàn)實(shí)影響因素，筆者認(rèn)為，裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源主要有公共政策、行政慣例和新聞?shì)浨榈取?
1.公共政策
"公共政策作為政策的下位概念，是特定主體在特定社會(huì)時(shí)期，為了解決特定公共問題，最終達(dá)致公共目標(biāo)所指定的行動(dòng)準(zhǔn)則。"（12）裁量基準(zhǔn)作為限制行政裁量恣意行使的一類特殊規(guī)則，已然成為現(xiàn)代社會(huì)政治領(lǐng)域中客觀存在的現(xiàn)象，它在法律規(guī)定與具體個(gè)案、抽象行政行為與具體行政行為之間發(fā)揮著十分重要的橋梁和紐帶作用。為何公共政策能夠成為行政裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源，其主要原因在于：公共政策反映了某一特定歷史時(shí)期的政府行政任務(wù)，它的制定主體、主要內(nèi)容和具體訴求與行政裁量都存在一定的契合性，而且在當(dāng)前我國現(xiàn)有的行政體制下，裁量基準(zhǔn)的制定離不開公共政策的影響。
2.行政慣例
"一般說來，行政慣例指的是行政主體在處理行政事務(wù)的過程中，基于長期實(shí)踐而形成的得到社會(huì)成員廣泛認(rèn)可的習(xí)慣性做法。"（13）在行政法學(xué)理論界，行政慣例能否作為行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為的依據(jù)，是否可以成為行政法的淵源，一直存有很大爭(zhēng)議。但是，從"釣魚執(zhí)法"等系列案件的實(shí)踐來看，大部分學(xué)者認(rèn)同行政慣例在"事實(shí)上"的法源地位。行政慣例之所以能夠成為裁量基準(zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源，主要原因在于：行政慣例是行政執(zhí)法部門在長期的執(zhí)法實(shí)踐中總結(jié)出來的經(jīng)驗(yàn)和技術(shù)性判斷，具有反復(fù)適用性和廣泛認(rèn)可性，其作為裁量基準(zhǔn)的知識(shí)來源，對(duì)裁量基準(zhǔn)的制定具有彌補(bǔ)法律法規(guī)漏洞、保障行政相對(duì)人合法權(quán)益的"正能量"效應(yīng)，但也不應(yīng)忽視其機(jī)械固守、行政僵化的"負(fù)能量"效應(yīng)。
3.新聞?shì)浨?
新聞?shì)浨槭切侣劽襟w對(duì)社會(huì)管理者的政治取向產(chǎn)生和持有的政治態(tài)度，以及對(duì)此反映的綜合分析和相應(yīng)報(bào)導(dǎo)。行政機(jī)關(guān)是國家的公權(quán)力機(jī)關(guān)，行政權(quán)力具有天然擴(kuò)張的本性，限制行政自由裁量權(quán)擴(kuò)張是現(xiàn)代法治的要求。而行政裁量基準(zhǔn)制度，是行政機(jī)關(guān)自我控制、自我約束行政自由裁量權(quán)的一種"行政自制規(guī)范"。新聞?shì)浨橹猿蔀椴昧炕鶞?zhǔn)的實(shí)質(zhì)淵源，就在于新聞?shì)浾摫O(jiān)督已成為保證公共權(quán)力正確使用的有效措施，新聞?shì)浨槭亲钣袡?quán)威的社會(huì)輿論，它通過傳統(tǒng)媒體和網(wǎng)絡(luò)媒體對(duì)階段性行政執(zhí)法熱點(diǎn)問題的傳播和評(píng)價(jià)，對(duì)行政相對(duì)人訴求的報(bào)道和反映，在很大程度上能夠撼動(dòng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)裁量基準(zhǔn)的制定，能夠限制行政自由裁量權(quán)的恣意行使。
三、行政裁量基準(zhǔn)司法審查的現(xiàn)實(shí)反思
正是由于學(xué)術(shù)界、理論界對(duì)行政裁量基準(zhǔn)性質(zhì)、法律地位等存在爭(zhēng)議，從而造成了實(shí)踐中行政裁量基準(zhǔn)制度定位不明，加之我國法律對(duì)裁量基準(zhǔn)規(guī)定得不明確，最終形成了現(xiàn)實(shí)中對(duì)行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查的模糊性和不確定性。從類型化視角分析，司法實(shí)踐中，在不同的行政裁量基準(zhǔn)觀下，不同的法院對(duì)行政裁量基準(zhǔn)問題采取了不同的應(yīng)對(duì)策略：
（一）不審查策略
司法實(shí)踐中，有些法官認(rèn)同"規(guī)則化裁量基準(zhǔn)觀"，認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使行政立法權(quán)制定的一些立法性的"行政規(guī)則"，在表現(xiàn)形式上限定為"其它規(guī)范性文件"，并認(rèn)為其具有"法源"地位和法律效力，能夠?yàn)樗痉ㄋ苯舆m用。所以，法官在行政審判實(shí)踐中，一般不對(duì)行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查。以某省某地的一則交通行政處罰案為例（14），某路政管理機(jī)構(gòu)認(rèn)定李某利用假冒綠色通道車輛逃繳通行費(fèi)，對(duì)李某作出處以10倍計(jì)6950元罰款的交通行政處罰決定，其依據(jù)是《某省實(shí)施公路法辦法》和《某省交通廳公路法實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定。原告李某不服交通行政處罰決定提起行政訴訟。法院認(rèn)為，被告某路政管理管理機(jī)構(gòu)具有相應(yīng)事項(xiàng)行政處罰職權(quán)，被告依據(jù)《某省實(shí)施公路法辦法》和《某省交通廳公路法實(shí)施細(xì)則》對(duì)原告的逃繳通行費(fèi)的行為作出處罰，適用法律、法規(guī)正確，處理適當(dāng)。本案中，《某省交通廳公路法實(shí)施細(xì)則》實(shí)際上是一種行政裁量基準(zhǔn)，行政機(jī)關(guān)將此裁量基準(zhǔn)作為行政處罰的依據(jù)。在案件審理過程中，法院并未對(duì)此裁量基準(zhǔn)作出司法審查，也未在裁判文書中進(jìn)行說明，這也同時(shí)表明了當(dāng)前有些法院和法官對(duì)行政裁量基準(zhǔn)所采取的不審查的態(tài)度和做法。
（二）合法性審查策略
有些法官認(rèn)同"具體化裁量基準(zhǔn)觀"，認(rèn)為行政裁量基準(zhǔn)是在法律規(guī)定的要件和效果不夠明確的情況下，無法依據(jù)法律對(duì)行政案件作出完整的判斷，上級(jí)行政機(jī)關(guān)在法律范圍內(nèi)，以"其他規(guī)范性文件"的形式設(shè)定裁量基準(zhǔn),這種補(bǔ)充有幫助但沒有拘束力。法官在行政審判中，對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的司法審查采取合法性審查策略，只要其在指定主體及相應(yīng)制定程序上合法，則直接肯定其法律效力，并不對(duì)其合理性審查。以孔某訴鎮(zhèn)江市丹徒區(qū)人力資源和社會(huì)保障局（簡稱丹徒區(qū)人社局）勞動(dòng)和社會(huì)保障行政確認(rèn)一案為例（15），鎮(zhèn)江某金鵬公司職工江某請(qǐng)假外出看病遭遇車禍身亡，江某丈夫孔某申請(qǐng)丹徒區(qū)人社局工傷認(rèn)定，丹徒區(qū)人社局認(rèn)為江某請(qǐng)假外出看病屬于私事外出，認(rèn)定江某的車禍死亡性質(zhì)不屬于工傷�？啄巢环蜴�(zhèn)江丹徒區(qū)人民法院提起行政訴訟，一審法院認(rèn)為死者發(fā)生交通事故不屬于"上下班途中"，依法不能認(rèn)定為工傷，判決維持�？啄巢环崞鹕显V，二審法院以同樣理由駁回上訴，維持一審判決。后該案由江蘇省人民檢察院提起進(jìn)入再審，江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)討論認(rèn)為，根據(jù)《江蘇省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的處理意見》第十五條的解釋,"上下班途中"應(yīng)是在合理時(shí)間內(nèi)經(jīng)過合理路線，應(yīng)認(rèn)定該職工江某請(qǐng)假外出看病死亡屬于工傷�！督K省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳關(guān)于實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的處理意見》，經(jīng)江蘇省人民政府審查,不違反法律的規(guī)定，且符合法律、法規(guī)和規(guī)章的基本精神。該處理意見屬于行政裁量基準(zhǔn)，法院對(duì)該規(guī)范性文件的合法性及在本案中的適用依法予以確認(rèn)。
（三）轉(zhuǎn)換性審查策略
傳統(tǒng)行政法習(xí)慣于把行政裁量基準(zhǔn)這樣的行政規(guī)則定位在內(nèi)部行政規(guī)則上，不具有外部效力，自然也就沒有拘束力，更談不上法律上的拘束力。然而，現(xiàn)實(shí)中的行政裁量基準(zhǔn)已經(jīng)突破了內(nèi)部效力的限制而具有了外部效力，產(chǎn)生了事實(shí)上的拘束力。行政裁量基準(zhǔn)作為一種解釋性行政規(guī)則，是對(duì)有關(guān)裁量權(quán)形式范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋。但是，在審理具體行政案件時(shí)，有些法官采取的往往是轉(zhuǎn)換性的審查策略，將"濫用職權(quán)"轉(zhuǎn)換為"超越職權(quán)"的審查路徑，從而回避行政裁量基準(zhǔn)司法審查問題。以馬某不服某縣國土資源局行政處罰案為例（16），某縣國土資源局以破壞耕地為由對(duì)原告馬某作出行政處罰，依據(jù)是《土地管理法》和《某縣土地管理實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定。但是，根據(jù)《某省〈河道管理?xiàng)l例〉實(shí)施辦法》有關(guān)規(guī)定，法院認(rèn)為原告馬某的行為屬于該法規(guī)管轄的范圍，應(yīng)由河道主管機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)管理和處罰，認(rèn)定被告某縣國土資源局行政處罰行為明顯證據(jù)不足、超越職權(quán)，遂判決依法撤銷該行政處罰決定。然而事實(shí)上，某縣國土資源局根據(jù)《某縣土地管理實(shí)施辦法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合所查到的事實(shí)作出行政處罰決定，這實(shí)際上是某縣國土資源局濫用職權(quán)的行為，而并非是超越職權(quán)行為。
四、行政裁量基準(zhǔn)司法審查的模式構(gòu)建
根據(jù)我國現(xiàn)有的法律體系，諸如憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章屬于一般意義上的法源，并不是司法審查的對(duì)象。但行政裁量基準(zhǔn)具有"法源"和"對(duì)象"雙重屬性，且具有一定的民主正當(dāng)性，立足于功能主義立場(chǎng)，法院可以對(duì)其保留一定的司法審查權(quán)，也就是說裁量基準(zhǔn)可以成為司法審查的對(duì)象。當(dāng)行政裁量基準(zhǔn)作為司法審查對(duì)象時(shí)，法院在司法審查過程中應(yīng)遵循哪些原則，司法審查的程度和層次又有哪些？法律對(duì)此沒有作出規(guī)定，現(xiàn)有的理論和實(shí)踐也沒有明確的答案。為此，筆者從以下三個(gè)方面，提出構(gòu)建行政裁量基準(zhǔn)司法審查模式的具體設(shè)想和建議：
（一）行政裁量基準(zhǔn)司法審查的原則
1.謙抑性原則
"所謂司法謙抑，就是指司法謙讓與自我克制，它是司法權(quán)自我理性定位的一種表現(xiàn)。"（17）司法權(quán)具有被動(dòng)性、中立性、程序性的特點(diǎn)，法院無需對(duì)行政機(jī)關(guān)的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行全面性審查，必須限定在一個(gè)合理、有限的范圍內(nèi)。在對(duì)行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查時(shí)，法院要堅(jiān)持司法謙抑的理念，對(duì)行政機(jī)關(guān)所制定的裁量基準(zhǔn)和所作出的行政決定，最大限度地予以司法謙讓和自我克制，充分尊重行政機(jī)關(guān)的行政執(zhí)法權(quán)。
2.公正性原則
公平公正是現(xiàn)代司法的價(jià)值追求，行政訴訟的價(jià)值取向就是要依法支持和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法，公平公正地保護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益。法院根據(jù)尊重與制衡的原則，依據(jù)當(dāng)事人的訴求，對(duì)涉及是否侵害當(dāng)事人的權(quán)利的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行必要的合法性審查。對(duì)行政機(jī)關(guān)依據(jù)侵害行政相對(duì)人程序性權(quán)利和實(shí)體性權(quán)利的裁量基準(zhǔn)，而對(duì)行政相對(duì)人進(jìn)行行政處罰的，人民法院依法不予支持或依法予以撤銷。
3.間接性原則
間接性審查，"是指當(dāng)事人不可以直接對(duì)裁量基準(zhǔn)單獨(dú)提起訴訟，即使基準(zhǔn)存有合法性瑕疵，也只能在對(duì)依據(jù)其所作成的具體行政行為的爭(zhēng)訴中附帶提及。"（18）行政訴訟法規(guī)定對(duì)具體行政行為可以進(jìn)行司法審查，對(duì)裁量基準(zhǔn)能否直接進(jìn)行審查沒有明確規(guī)定。司法實(shí)踐的做法突破了法律的規(guī)定，在對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查的同時(shí)，可以間接地對(duì)該具體行政行為所依據(jù)的裁量基準(zhǔn)進(jìn)行附帶審查。
（二）行政裁量基準(zhǔn)司法審查的程度
在一個(gè)立法難以完全適應(yīng)社會(huì)變化的時(shí)代，公共政策、行政慣例、新聞?shì)浨閷?duì)裁量基準(zhǔn)的制定和適用發(fā)揮著不可替代的引導(dǎo)作用，但是，它們對(duì)裁量基準(zhǔn)的制定和適用也具有毋庸置疑的負(fù)面影響。
"如果將法院對(duì)一個(gè)具體行政行為的審查權(quán)視為完整的審查權(quán)，那么，相對(duì)于這一參照系，法院對(duì)裁量基準(zhǔn)所擁有的審查權(quán)則是不完整的，這主要體現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是審查的權(quán)能限制；二是審查強(qiáng)度和范圍限制。"（19）基于此，筆者認(rèn)為，法院對(duì)行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查的程度應(yīng)是非完整性司法審查。
具體而言：一是對(duì)于實(shí)質(zhì)淵源的公共政策，實(shí)行有限司法審查，即在合法性審查的基礎(chǔ)之上，除非存在明顯不合理或明顯不當(dāng)?shù)惹樾�，人民法院�?duì)依據(jù)符合法律精神原則的公共政策所制定的裁量基準(zhǔn)，都應(yīng)當(dāng)充分予以尊重和保障；二是對(duì)于實(shí)質(zhì)淵源的行政慣例和新聞?shì)浾�，，進(jìn)行適度司法審查，即根據(jù)"下位法不違反上位法"規(guī)則、"公序良俗"原則和新聞?shì)浾撍a(chǎn)生的效應(yīng)，對(duì)依據(jù)行政慣例和新聞?shì)浾撍贫ǖ牟昧炕鶞?zhǔn)進(jìn)行適度的司法審查；三是對(duì)不同類型的行政裁量基準(zhǔn)，實(shí)行不同強(qiáng)度的司法審查，即對(duì)解釋性行政裁量基準(zhǔn)的審查強(qiáng)度相對(duì)較大，對(duì)指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)審查強(qiáng)度相對(duì)較弱，對(duì)創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)的審查強(qiáng)度更弱、甚至不審查。
（三）行政裁量基準(zhǔn)司法審查的層次
1.是否適用行政裁量基準(zhǔn)
在實(shí)踐中, 行政裁量基準(zhǔn)的表現(xiàn)形式多為上級(jí)行政機(jī)關(guān)的行政決定、實(shí)施細(xì)則、執(zhí)法指南、操作流程等，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定時(shí)，有時(shí)不會(huì)明確寫明行政處罰所依據(jù)的裁量基準(zhǔn)的名稱和內(nèi)容。準(zhǔn)確說，行政機(jī)關(guān)裁量基準(zhǔn)在法律階位上屬于規(guī)章以下的"行政規(guī)則"（即"其他規(guī)范性文件"）。行政裁量基準(zhǔn)的功能和意義在于解釋法律、法規(guī)和規(guī)章。法院對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的審查, 首先要考慮的是行政執(zhí)法機(jī)關(guān)作出行政決定時(shí)是否適用了行政裁量基準(zhǔn)，即是要審查行政裁量基準(zhǔn)的載體，主要審查其是否構(gòu)成"行政規(guī)則"（"其他規(guī)范性文件"），或表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)上下級(jí)之間的"解釋性規(guī)則", 或表現(xiàn)為針對(duì)社會(huì)公眾的"行為規(guī)范"。假如行政機(jī)關(guān)的裁量基準(zhǔn)在形式和內(nèi)容上不具有"行政規(guī)則"的功能特征，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其不具有"行政規(guī)則"的效力。例如, 原告何某某訴被告鎮(zhèn)江市潤州區(qū)人民政府行政決定一案, 被告區(qū)政府通過發(fā)布《潤州區(qū)關(guān)于撤銷中華路等四所幼兒園后對(duì)職工安置辦法》的形式, 將勞動(dòng)部《違反和解除勞動(dòng)合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》這一行政規(guī)章進(jìn)一步細(xì)化，但《潤州區(qū)關(guān)于撤銷中華路等四所幼兒園后對(duì)職工安置辦法》是針對(duì)云臺(tái)第一幼兒園等四所幼兒園職工這一特定的主體作出的具體決定，不具有反復(fù)適用性、普遍性，它不符合"行政規(guī)則"（即裁量基準(zhǔn)）的形式要求，故法院認(rèn)定其不具有"行政規(guī)則"的效力。
2.行政裁量基準(zhǔn)是否合法
法院在確定行政機(jī)關(guān)適用了裁量基準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查時(shí)，就應(yīng)審查其適用合法與否。這就要審查裁量基準(zhǔn)的制定合法與否，有無獲得立法者的授權(quán)或者是否與上位法相抵觸。我們要尊重裁量基準(zhǔn)的自制性，但是裁量基準(zhǔn)的制定畢竟是行政機(jī)關(guān)基于自身執(zhí)法實(shí)踐的人為設(shè)計(jì)，不可避免會(huì)遭受各種因素的干擾，所以，為保證裁量基準(zhǔn)適用的合法性，對(duì)其進(jìn)行司法審查是必須的。但是，判斷有無授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，并不是依據(jù)法律有無明確的授權(quán)條款，而是在于立法本身是否規(guī)定得具體和確定。假如立法本身已經(jīng)規(guī)定得具體充分、清晰明確，那么依據(jù)立法作出的行政行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是羈束行政行為或是裁量權(quán)限縮為零的行政行為，此時(shí)立法無需授權(quán)制定行政裁量基準(zhǔn)。所以，在這種情況下設(shè)定的行政裁量基準(zhǔn)是立法未授權(quán)的，屬于越權(quán)行為，不能作為法院裁判的依據(jù)。如果立法規(guī)定不夠具體和明確，存在不確定法律概念或者不具體的標(biāo)準(zhǔn)等，此時(shí)，在不違背上位法規(guī)定的條件下，具有設(shè)定權(quán)的主體根據(jù)實(shí)際需要設(shè)定行政裁量基準(zhǔn)，用以解釋不確定法律概念或者明確具體情形的處罰標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)屬于法律有授權(quán)，屬于合法的行政裁量基準(zhǔn)，可作為法院裁判的依據(jù)。
3.行政裁量基準(zhǔn)是否正當(dāng)合理
行政裁量基準(zhǔn)適用之后，在確定其合法性的基礎(chǔ)上，法院還應(yīng)當(dāng)深入審查其正當(dāng)和合理,這主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：
一方面，對(duì)裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性進(jìn)行審查。實(shí)踐中，大量的行政裁量基準(zhǔn)是針對(duì)行為構(gòu)成要件規(guī)定得不夠具體，而制定的解釋性行政裁量基準(zhǔn)，例如《湖南省公安行政處罰裁量權(quán)基準(zhǔn)（試行）》是將《治安管理處罰法》第23條第1款第1項(xiàng)的"情節(jié)較重"解釋為六種具體情形。對(duì)于解釋性行政裁量基準(zhǔn)正當(dāng)與否的司法審查，可以參考日本學(xué)界所總結(jié)的"判斷過程審查方式"（20），主要是指對(duì)照立法本意考量其是否合目的性。法院在審查行政裁量基準(zhǔn)時(shí)，如果認(rèn)為要件裁量基準(zhǔn)符合立法本意和現(xiàn)實(shí)生活情理，那么就可以認(rèn)定其具有合目的性，是正當(dāng)?shù)�；反之，如果認(rèn)為要件裁量基準(zhǔn)違背立法原意或者明顯不符合現(xiàn)實(shí)生活情理，那么就認(rèn)定其不具有合目的性，是不正當(dāng)?shù)�。例如，在�?shí)踐中將"提前上班"、"提前下班"、上下班途中順便接送小孩等情形通過裁量基準(zhǔn)形式認(rèn)定為屬于工傷范疇。這樣的裁量基準(zhǔn)，符合《工傷保險(xiǎn)條例》對(duì)勞動(dòng)者權(quán)益進(jìn)行傾斜性保護(hù)的立法原意，也符合平常的生活情理。因此，法院在審查類似行政裁量基準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)從合乎立法本意和現(xiàn)實(shí)生活情理的角度來認(rèn)定其是正當(dāng)?shù)�，具有合目的性�?
另一方面，對(duì)裁量基準(zhǔn)的合理性進(jìn)行審查。在具體個(gè)案中，法院對(duì)裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查時(shí)，還要進(jìn)一步審查裁量基準(zhǔn)內(nèi)容的合理性。有些行政機(jī)關(guān)制定的裁量基準(zhǔn)，盡管具有合法性、合目的性和正當(dāng)性，但行政機(jī)關(guān)制定時(shí)不考慮案件的具體情節(jié)和法律法規(guī)的具體規(guī)定，往往采取"一刀切"的方式，對(duì)違反行政法律法規(guī)的行為規(guī)定實(shí)施"頂格"處罰，這樣的裁量基準(zhǔn)當(dāng)然不具有合理性。本文列舉的[案例一]"蔣某因拒載被罰款案"，地方性法規(guī)《江蘇省道路運(yùn)輸市場(chǎng)管理?xiàng)l例》對(duì)出租車裁量基準(zhǔn)處罰的金額幅度是100-1000元，而具有裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的《某市實(shí)施細(xì)則》對(duì)出租車拒載統(tǒng)一處罰1000元，這樣的裁量基準(zhǔn)不分原因、不分拒載次數(shù)和社會(huì)影響，統(tǒng)一規(guī)定"頂格"處罰顯然不合理。[案例二]"趙某公共場(chǎng)所吸煙被拘案"，作為裁量基準(zhǔn)性質(zhì)的公安部"六個(gè)一律"通知中的第四個(gè)"一律"，不考慮《消防法》的具體規(guī)定，也不考慮案件的具體情節(jié)，更不考慮執(zhí)法一線辦案的具體個(gè)案，對(duì)在具備火災(zāi)爆炸危險(xiǎn)場(chǎng)所吸煙者 "一律行政拘留5日"。這樣的規(guī)定，當(dāng)然也是不合理的。
結(jié) 語
行政裁量基準(zhǔn)的本質(zhì)問題，是在行政處罰權(quán)力的可控性與行政處罰權(quán)力的有效性之間尋求平衡點(diǎn)。目前，許多地方對(duì)各類的行政處罰行為己經(jīng)有了非常詳細(xì)的分類，但部分行政處罰權(quán)仍然沒有被有效限縮，存在執(zhí)法的"灰色地帶"。人民法院在行政審判中，對(duì)具體行政行為進(jìn)行司法審查時(shí)，對(duì)具體行政行為所依據(jù)的行政裁量基準(zhǔn)的合法性、正當(dāng)性和合理性進(jìn)行司法審查，能夠有效遏制裁量基準(zhǔn)的隨意性和多樣性。同時(shí)，人民法院對(duì)行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行司法審查，并不意味著司法機(jī)關(guān)可以對(duì)行政裁量基準(zhǔn)進(jìn)行無限度的司法審查，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)的正當(dāng)行使予以應(yīng)有的尊重。人民法院應(yīng)當(dāng)在尊重與制衡之間，依法、妥善、謹(jǐn)慎地行使對(duì)行政裁量基準(zhǔn)的司法審查權(quán)。這也誠如西方學(xué)者所言："司法審查并不追求理想的或完美的行政決定，其功能僅僅在于確保行政決定最低限度的公正合理性。"（21）
參考文獻(xiàn)：
（1）[英]威廉.韋德：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社，1997年版，第四編"自由裁量權(quán)"。
（2）20xx 年10月10日，國務(wù)院發(fā)布的國發(fā)[20xx]33號(hào)《關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見》明確提出："建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，科學(xué)合理細(xì)化、量化行政裁量權(quán)，完善適用規(guī)則，嚴(yán)格規(guī)范行政裁量權(quán)，避免執(zhí)法的隨意性。"
（3）20xx年10月28日新修訂的《消防法》第63條規(guī)定："違反規(guī)定在具有火災(zāi)、爆炸危險(xiǎn)的場(chǎng)所吸煙的，處警告或者500元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處5日以下拘留。"
（4）周佑勇：《裁量基準(zhǔn)的正當(dāng)性問題研究》，載《中國法學(xué)》20xx年第6期。
（5）余凌云：《游走在規(guī)范與僵化之間-對(duì)金華行政裁量基準(zhǔn)實(shí)踐的思考》，載《清華法學(xué)》20xx年第3期。
（6）規(guī)則化裁量基準(zhǔn)觀：裁量基準(zhǔn)是行政機(jī)關(guān)行使"行政立法權(quán)"制定的具有法律效力并為司法所直接適用的一種立法性規(guī)則。
（7）具化裁量基準(zhǔn)觀：裁量基準(zhǔn)是指行政執(zhí)法者在行政法律規(guī)范沒有提供要件-效果規(guī)定，或者雖然提供了要件-效果規(guī)定但據(jù)此不足以獲得處理具體行政案件所需之完整的判斷標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，按照立法者意圖、在行政法律規(guī)范所預(yù)定的范圍內(nèi)、以要件-效果規(guī)定的形式設(shè)定的判斷標(biāo)準(zhǔn)。
（8）規(guī)則性的具體裁量基準(zhǔn)觀：裁量基準(zhǔn)是對(duì)有關(guān)裁量權(quán)行使范圍等方面的法律規(guī)范加以具體化的解釋，它作為一種解釋性行政規(guī)則，對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)具有當(dāng)然的拘束力，非有正當(dāng)理由并經(jīng)嚴(yán)格程序，行政執(zhí)法人員必須依此規(guī)定行事。
（9）創(chuàng)設(shè)性行政裁量基準(zhǔn)，是指在行政處罰裁量基準(zhǔn)的制定中，在法律、法規(guī)沒有規(guī)定和明確授權(quán)的前提下，基層行政機(jī)關(guān)以特定條件下有效的行使行政裁量為目的而自行創(chuàng)設(shè)的行政裁量基準(zhǔn)。
（10）指導(dǎo)性行政裁量基準(zhǔn)，是指行政執(zhí)法部門行使行政裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的實(shí)體性和程序性規(guī)范，其主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括行使行政裁量權(quán)的基本原則、適用范圍、適用程序、保障機(jī)制以及制定裁量基準(zhǔn)的制度安排等。
（11）解釋性行政裁量基準(zhǔn)，是指行政機(jī)關(guān)為了確保行政裁量的統(tǒng)一行使，使用解釋的方法將裁量權(quán)的形式辦法具體化，從而形成一種特有的以解釋性為典型特征的行政規(guī)則。
（12）鄭雅芳：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社，2013年3月第1版，第94頁。
（13）鄭雅芳：《行政裁量基準(zhǔn)研究》，中國政法大學(xué)出版社，2013年3月第1版，第114頁
（14）該案例來源于"北大法律信息網(wǎng)"，法院裁判文書，
（15）該案例來源于江蘇省高級(jí)人民法院于2013年8月19日發(fā)布的2013[2]號(hào)《江蘇省高級(jí)人民法院審判委員會(huì)會(huì)議紀(jì)要》。
（16）該案例來源于"北大法律信息網(wǎng)"，法院裁判文書，
（17）黃先雄：《從美國司法審查看行政案件中的司法謙抑》，載《求索》20xx年第3期。
（18）周佑勇：《裁量基準(zhǔn)司法審查研究》，載《中國法學(xué)》20xx年第6期。
（19）朱新力、唐明良：《尊重與戒懼之間-行政裁量基準(zhǔn)在司法審查中的地位》，載《北大法律評(píng)論》20xx年第10卷第2輯。
（20）法院根據(jù)被告行政機(jī)關(guān)的說明理由乃至舉證，對(duì)其判斷過程進(jìn)行追溯，審查其所依據(jù)或者設(shè)定的裁量標(biāo)準(zhǔn)中是否混入了權(quán)限外事項(xiàng)或者與法律的宗旨目的無關(guān)的事項(xiàng)，是否脫落了必要考慮事項(xiàng)。如果是，法院判決撤銷被訴具體行政行為并責(zé)令重作。
（21）江必新：《論行政程序的正當(dāng)性及其監(jiān)督》，載《法治研究》20xx年第1期。

（編輯：琛哥）

  本文關(guān)鍵詞：裁量基準(zhǔn)司法審查研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號(hào)：209564