本文關(guān)鍵詞：法律議論的社會科學(xué)研究新范式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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法律議論的社會科學(xué)研究新范式
季衛(wèi)東
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內(nèi)容提要

本文以 “法律不確定性問題 ” 為出發(fā)點， 沿著通過教義學(xué)或科學(xué)技術(shù)來摒

棄不確定性以及反過來在不確定性的前提條件下考慮制度設(shè)計這樣兩條基本線索， 梳理了 從中歸納出作為科學(xué)的法學(xué)觀、 作 法解釋學(xué)與法社會學(xué)之間的爭論以及不同的應(yīng)對策略， 為技

藝的法學(xué)觀以及法律的本質(zhì)就是話語實踐的核心命題。 作者認為今后中國的問題導(dǎo) 向跨學(xué)科研究應(yīng)該聚焦法律議論， 特別是法的社會科學(xué)研究要把重點從結(jié)構(gòu) 、 功能轉(zhuǎn)移到 以便真正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進行實證分析， 與此同時切實加強與法解釋學(xué)以及 價值涵義， “議論的法社會學(xué) ” 法律實務(wù)部門之間的對話。因此， 作者提倡 研究范式， 試圖以此深化法 律方法論的探討， 促進思想與制度的創(chuàng)新。 關(guān)鍵詞 法律社會科學(xué)范式 不確定性問題 權(quán)利抗辯清單 網(wǎng)絡(luò)互動關(guān)系

DOI:10.14111/j.cnki.zgfx.2015.06.002

序

言

雖然姍姍來遲， 但 2014 年發(fā)生的中國法學(xué)方法論之爭的確具有深遠的意義。毫無 疑問， 這樣的思想交鋒， 不僅有利于重新認識事實與規(guī)范之間關(guān)系， 也能促進法律社會 近兩年法教義學(xué)在理論界和實務(wù)部 科學(xué)研究范式創(chuàng)新。本次法學(xué)方法爭論的背景是， 門開始抬頭， 并對既有的學(xué)術(shù)潮流、 特別是社科法學(xué)提出挑戰(zhàn)或者抵抗。針對有關(guān)新動 “社科法學(xué)” 30 年后 向， 屬于 陣營的一些學(xué)者紛紛提出質(zhì)疑和反駁。 有人甚至還預(yù)言， 在 2014 年的春夏間就有了三場兩派辯論的擂臺， 在中國將有法教義學(xué)之殤。 于是乎， 分別在中國政法大學(xué)、 中南財經(jīng)政法大學(xué)以及上海交通大學(xué)法學(xué)院舉行。 北京大學(xué)法 《法律與社會科學(xué)》 ， 學(xué)院主管的集刊 編輯部組織的“社科法學(xué)與法教義學(xué)對話” 則把這

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上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院教授 、 博士生導(dǎo)師。本研究得到國家社科基金重點項目（ 項目批準(zhǔn)號： 10AFX003 ） 、 清華 “法制與問責(zé) ” 項目的資助， 特此鳴謝。 在專輯策劃和本文寫作過程中， 程金 大學(xué)產(chǎn)業(yè)發(fā)展與環(huán)境治理研究中心 華、 鄭戈、 劉思達、 侯猛、 林喜芬等同仁提供了建言和幫助， 我的助手、 博士研究生（ 特別是許月、 楊帆、 徐晨、 曹勉 之、 林浩舟、 譚�。� 曾經(jīng)幫忙查找和核對文獻， 還閱讀并討論了本文草稿， 對這些貢獻也一并致意。

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中國法學(xué)

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場爭論推向高潮 ①。但是， 披覽相關(guān)文獻， 感覺問題狀況和思想焦點似乎還沒有完全梳 《三岔口》 在一些關(guān)鍵主張上， 兩派甚至還在繼續(xù)上演京劇 那樣的 理清楚。不得不承認， 黑暗中亂斗， 并沒有進行實質(zhì)意義上的正面交鋒。 鑒于中國的公權(quán)力缺乏有效約束、 規(guī)范體系缺乏充分的自我完結(jié)性、 審判過程受到 過多外部影響、 法律解釋學(xué)的積蓄也非常薄弱， 筆者始終認為現(xiàn)階段中國法學(xué)研究的一 項最重要的任務(wù)還是加強法律適用的推理和解釋環(huán)節(jié)， 甚至有必要在法律職業(yè)共同體 當(dāng)中鼓勵法教義學(xué)的規(guī)范思維方式， 讓制度擔(dān)綱者本身樹立必要的法律信仰， 進而通過 施密特式的主權(quán)決斷論或者 示范作用在公民的社會日常生活中釀成守法精神。 否則， 法治原則根本就無法落到實處， 作為正義屏障的法律職業(yè)精 具體秩序論就會橫行無忌， ②。 神也難以弘揚 當(dāng)然， 在社會體制轉(zhuǎn)型期法律的形式性要求勢必遭遇嚴峻的挑戰(zhàn)， 立 法質(zhì)量問題也會妨礙法教義學(xué)態(tài)度的形成以及法律解釋學(xué)技術(shù)的有效運用。在此背景 下， 關(guān)于法律與社會關(guān)系和相互作用以及具體秩序的問題導(dǎo)向跨學(xué)科研究才有了廣泛 還是應(yīng)該與法律解釋學(xué)形成某種相輔相成 的用武之地。但關(guān)于法律的社會科學(xué)研究， （ 以加強規(guī)范的功能實效 ） ， 或者相反相成 （ 以加強制度的反思理性 ） 的關(guān)系 ③。 否則， 脫離法律規(guī)范本身而片面強調(diào)經(jīng)驗科學(xué)和實證研究技術(shù)的社科法學(xué)將有可能發(fā)生蛻 流于精巧的素材—數(shù)據(jù)游戲， 或者在法學(xué)界被邊緣化。 變、 析 meaning） 發(fā)揮著如下作用： 通過主觀與主觀之間 （ 主觀間性 ） 的可以互相溝通并達成共 識的方式， 把多種多樣的體驗可能性綜合起來， 從而使得自己可以有意識地、 切實地預(yù) “預(yù)期的預(yù)期” 正是復(fù)雜系統(tǒng)理論和社會博弈理論的核心觀點之 期到他者的預(yù)期（ 所謂
④，

也就是說， 法的社會科學(xué)研究范式創(chuàng)新的方向是從結(jié)構(gòu)—功能主義轉(zhuǎn)向涵義的分 — —按 照 盧 曼 的 概 念 界 定， 即 深 入 到 規(guī) 范 的 價 值 涵 義 領(lǐng) 域— 這 種 涵 義 （ Sinn，

①

： 《不在場的在場： 社科法學(xué)和法教義學(xué)之爭的背 關(guān)于這場法學(xué)方法論之爭的來龍去脈以及主要觀點， 參見尤陳俊 ， 《光明日報》 2014 年 8 月 13 日； 孫光寧、 ： 《法治中國背景下的法律方法論研究— — —2014 年中國法律方 后》 載 焦寶乾 ， 《山東大學(xué)學(xué)報》 （ 哲學(xué)社會科學(xué)版） 2015 年第 3 期。 社科法學(xué)與法教義學(xué)爭論雙方的代表 載 法論研究學(xué)術(shù)報告 》 ： 《中國法學(xué)研究格局中的社科法學(xué)》 、 ： 《社科法學(xué)及其功用 》 、 ： 《社科法學(xué)的傳統(tǒng)與挑 性主張， 例如蘇力 陳柏峰 侯猛 ， 《法商研究》 2014 年第 5 期； 張翔 ： 《形式法治與法教義學(xué)》 ， 《法學(xué)研究》 2012 年第 6 期； 陳景輝 ： 《法律與社 戰(zhàn)》 載 載 ， 《政法論壇》 2013 年第 1 期； 雷磊 ： 《法教義學(xué)的基本立場》 ， 《中外法學(xué) 》 2015 年第 1 會科學(xué)研究的方法論批判 》 載 載 期。

②

卡爾·施密特曾經(jīng)深入分析法學(xué)思維模式中決斷論與規(guī)范論之間的相克關(guān)系， 但他持反對規(guī)范論的立場， 而提倡具 ： 《論法學(xué)思維的三種模式》 ， 體的秩序論， 并以此作為納粹政權(quán)的法學(xué)指導(dǎo)思想。參見［ 德］卡爾·施密特 蘇慧婕譯， 中國法制出版社 2012 年版。 ： 《法學(xué)研究進路的分化與合作— — —基于社科法學(xué)與法教義學(xué) 從不同角度論述兩者互補關(guān)系的文獻可以舉出謝海定 ， 《法商研究》 2014 年第 5 期； 熊秉元 ： 《論社科法學(xué)與教義法學(xué)之爭》 ， 《華東政法大學(xué)學(xué)報 》 2014 年第 6 的考察》 載 載 ： 《四倍利率規(guī)則的司法實踐與重構(gòu)— — —利用實證研究解決規(guī)范問題的學(xué)術(shù)嘗 期。具體研究成果可以舉出程金華 ， 《中外法學(xué)》 2015 年第 3 期。 試》 載 ： 《法社會學(xué)的解體與再生— — —超越后現(xiàn)代》 ， 有關(guān)背景的說明可以參見［ 日］和田仁孝 弘文堂 1997 年版） 。這么說并 不意味結(jié)構(gòu)功能的分析不再需要， 或者無足輕重， 只是想強調(diào)法社會學(xué)應(yīng)該把規(guī)范本身也納入射程之中， 甚至作為 研究的重點， 而不能僅僅滿足于圍繞法律的各種現(xiàn)象的研究。

③

④

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一）

⑤。

其中特別是要聚焦立法、 執(zhí)法以及審判的溝通行為和話語空間 （ 作為社科法學(xué)

同時也參與法治秩序的建構(gòu)并注重法律現(xiàn)象的政 與法教義學(xué)的中介） 及其規(guī)范的涵義， 策科學(xué)研究（ 作為社科法學(xué)與政法法學(xué)的中介） ， 而不是相反、 脫離甚至排斥法律解釋的 實踐以及相應(yīng)的制度改革舉措。有心的讀者或許從上面的闡述內(nèi)容中已經(jīng)關(guān)注到了作 為中介的法社會學(xué)定位。在黑格爾那里， 中介是指經(jīng)過反思理性化之后向絕對之物發(fā) 展的過渡。根據(jù)繆勒（ Johannes P． Muller ） 的實踐辯證法， 中介則意味著個別之物通過 政治的、 實踐的調(diào)解以及法律程序中的溝通行為等互動關(guān)系而實現(xiàn)不斷變化的各種因 素的動態(tài)均衡。這里所說的法社會學(xué)的中介作用顯然更接近繆勒的概念理解， 與《尹文 “綜核名實” 、 子》 把 進行黑白分明的判斷作為法律精髓的思路也有相通之處。 需要特 在這里， 無論中介還是動態(tài)均衡， 并非指回避對立、 提倡無我、 強調(diào)歸一的 別指出的是， “和諧” ， 片面化、 絕對化的整體性 而是以對立的存在為前提的。因為沒有真正的對立和 中介就會流于形式， 法治理念也就會失去立足之地， 抗辯的話語空間也就無從構(gòu) 張力， 建。當(dāng)然， 上述論斷并非簡單地等同于激進階級斗爭學(xué)說， 而是指關(guān)于社會和法律的糾 紛理論范式， 與合意理論范式形成鮮明的對照。 “議論的法社會學(xué) ” ， 所以， 提倡 作為變得日益曖昧不清的“法與社會 ” 研究運動乃 “社科法學(xué)” 至那種偏激化、 解構(gòu)化的 今后的一個替代性范式。 其宗旨是建立關(guān)于語言 以便實證地分析 博弈及其程序條件和尋求權(quán)利共識等建構(gòu)機制的廣義法社會學(xué)模型， 和說明法律體系和法律秩序的本質(zhì)， 并推動中國法學(xué)理論的創(chuàng)新。 這樣重新定位后的 程序溝通權(quán)利共識指向的法律社會科學(xué)研究， 對克服國家規(guī)范體系碎片化、 各部門法 、 “新的中世紀(jì)”⑥ 在全球規(guī)模再現(xiàn)等各種各樣的割據(jù)局面理當(dāng)有 相互間缺乏溝通渠道 所貢獻。對法律解釋學(xué)真正在中國確立其學(xué)科地位， 當(dāng)然也是大有裨益的。與此同時， 能夠兼做實用法學(xué)跨部門、 跨學(xué)科、 跨國界交流平臺的重新定位也有利于廣義的法社會 壯大以及進入法學(xué)主流。實際上， 只有在提出關(guān)于規(guī)范適用和制度運行 學(xué)本身的發(fā)展、 法的社會科學(xué)研究才能真正凸顯自己的認同 的真問題并有效解決這些問題的基礎(chǔ)上， 性和獨特意義。

一、 法律不確定性問題的不同應(yīng)對
法教義學(xué)與社科法學(xué)之爭的根本焦點其實是法律的不確定性（ indeterminacy） 問題。 眾所周知， 法律規(guī)范適用的本質(zhì)是事實認定、 權(quán)利判斷以及對越軌行為的制裁。 因此， 客觀性、 中立性、 公正性理所當(dāng)然地成為法學(xué)自始至終所追求的基本目標(biāo)。在成文法系
⑤ ⑥

： 《法社會學(xué)》 ， 參見［ 德］尼可拉斯·盧曼 村上淳一、 六本佳平譯， 巖波書店 1977 年版， 第 92 頁以下。 “新的中世紀(jì)” 關(guān)于由主權(quán)國家構(gòu)成的世界秩序?qū)?作為替代模式的主張， 參閱 Hedley Bull，The Anarchical Society： A Study of Order in World Politics ， New York： Macmillan， 1977； ［日］ ： 《新的 “中世紀(jì)” — — —21 世紀(jì)的世界體 田中明彥 ， John Ｒapley ，“The New Middle Ages” ，F(xiàn)oreign Affairs Vol． 85 No． 3 （ 2006 ） ． 系》 日本經(jīng)濟新聞社 1996 年版，

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國家， 所采取的方式是特別強調(diào)法官嚴格遵循條文規(guī)定的內(nèi)容， 以防止審理案件中的主 而絕不對法 觀任意。其典型表述就是孟德斯鳩描繪的法官理想圖像： 機械地照本宣科， 律內(nèi)容進行任何修正
⑦。

在判例法系國家， 特別強調(diào)的先例的約束力、 慎密的推理以及

議會主權(quán)， 從而避免判決蛻變成審判機構(gòu)的命令。 正是基于這樣排除法律之外各種因 素影響的思路和邏輯演繹的操作方式， 法教義學(xué)、 實證主義法學(xué)、 法的形式性理論才漸 次發(fā)展， 蔚為大觀。這是一個把規(guī)則逐一嵌入正當(dāng)化連鎖結(jié)構(gòu)之中的推理體系， 其基礎(chǔ) 是對部分規(guī)則的公理性和實效性的信賴以及把這種信賴逐層推廣到其他規(guī)則， 編織環(huán) 環(huán)相扣的法律之網(wǎng)的機制。 法教義學(xué)之類的學(xué)說和解釋技術(shù)以及相關(guān)的所有努力， 從本質(zhì)上來看， 都是要在喪 失了客觀標(biāo)準(zhǔn)的大變動時代， 重新確立起一種倫理的絕對標(biāo)準(zhǔn)， 只不過在這里人們把法 律規(guī)范本身當(dāng)做一種形而上學(xué)的絕對標(biāo)準(zhǔn)罷了。中國的法家在戰(zhàn)國時代提倡“夫立法 令者， 以廢私也” 的口號、 奉法律為公共標(biāo)準(zhǔn) ⑧， 或多或少， 也頗有那么一點異曲同工之 法教義學(xué)試圖通過有限的分析程序來不斷簡化無限復(fù)雜的社會現(xiàn)實 妙。而在實踐中， 防止法官的政治信條和個 和語言博弈； 通過穩(wěn)固的預(yù)期設(shè)定來使法律關(guān)系具有確定性， 性以及經(jīng)濟社會背景對審判過程的干擾； 從而增大社會行為及其結(jié)果的可預(yù)測性。 這 特別是在中國某些地方、 某些時期法律適用太過率性而 種作業(yè)理所當(dāng)然值得適當(dāng)評價， 為的那種語境里。 法教義學(xué)的方法論前提是笛卡爾式的主客二元論及其不同翻版或變種。例如主觀 實質(zhì)合理性 / 形式合理性、 道德 / 法律、 政策 / 權(quán)利、 理念 / 規(guī)則等各種對 價值 / 客觀事實、 、 “道法 立概念， 都具有非此即彼的零和性。這樣的思想傳統(tǒng)與始于孟子的“天人合一” ⑨ 的觀念大異其趣 。的確， 中國傳統(tǒng)的法律話語中也充滿了各種對立概念。例如 自然” “經(jīng)” “權(quán) ” 、 “治人” “治法” 、 “德主刑輔 ” 、 、 安定的 與變通的 與 案件的“輕重 ” 管制的“寬 、 “親疏 ” 、 “教” “罰” 、 “預(yù)防” 、 “治本” ， 嚴” 關(guān)系的 與 與“懲戒” 與“治標(biāo)” 等等。但是， 中 國式的相對概念不是基于或有或無的邏輯， 而是處于或多或少的狀態(tài)， 因而不僅沒有加 強法律的確定性， 反倒使得法律的運用更加靈機應(yīng)變， 甚至通過極其流動化的修辭和調(diào) 整導(dǎo)致投機心理的蔓延以及對正義進行判斷的終結(jié)
? 瑏 瑠。

與中國的對稱化修辭方式不

同， 法教義學(xué)或者實證主義法學(xué)采取對立化修辭方式， 目的很清楚， 即： 通過二元論的一 系列概念的嚴格區(qū)分和不同的應(yīng)對舉措來彰顯法律的形式性， 并強調(diào)嚴格遵循形式要 以此防止規(guī)范應(yīng)用中的搖擺和扭曲， 從而為權(quán)利體系以及法治秩序奠定制度設(shè)計的 件， 瑡。 瑏 ? 基礎(chǔ) 然而現(xiàn)實情況反復(fù)證明： 即便是關(guān)于形式性的討論， 法律家們都無法避免各種
⑦

See Benjamin N． Cardozo，The Nature of the Judicial Process，New Haven and London： Yale University Press，1949 ，p．

169． 參見［ ： 《論法的精神》 （ 上卷） ， 82 頁。 法］ 孟德斯鳩 許明龍譯， 商務(wù)印書館 2009 年版， 第 81《韓非子·詭使用》 。 ⑧ 語出 ： 《天人之際— — —中西哲學(xué)的困惑與選擇》 ， 人民出版社 1995 年版。 ⑨ 參見張世英
瑠 瑏 ? 瑡 瑏 ?

： 《超近代的法— — —中國法律秩序的深層結(jié)構(gòu)》 ， 季衛(wèi)東 密涅瓦書房 1999 年版， 第 67 頁以下。 ： 《法治是什么？ — — —淵源、 ， 《中國社會科學(xué)》 1999 年第 4 期。 參見夏勇 規(guī)誡與價值》 載

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不同的形式要件之間的糾結(jié)， 特別是原則（ 法律的一般條款） 與規(guī)則 （ 法律的具體條款 ） 之間的對峙或者沖突。因為規(guī)則在形式上的正當(dāng)化會導(dǎo)致某種剛性需求， 而公序良俗、 誠實信用等原則在形式上的正當(dāng)化則會導(dǎo)致一些彈性需求。 換言之， 前一種形式是法 而后一種形式卻會成為法律變動性的原因， 在這里不同的形式將產(chǎn)生 律確定性的屏障， “法律的形式性悖論” — — —固守形式要件的結(jié)果卻有違形式要 不同的效應(yīng)。這就是所謂 件。這種形式性悖論也體現(xiàn)了法教義學(xué)或者實證主義法學(xué)內(nèi)在的根本矛盾。 美國的現(xiàn)實主義法學(xué)派認識到在法律形式性上體現(xiàn)的這種張力會削弱法律適用的 于是有弗蘭克（ Jerome N． Frank） 和盧埃林 （ Karl N． Llewellyn ） 分別指 確定性和客觀性， 主觀性問題， 并把實驗和科學(xué)創(chuàng)新 出審判機構(gòu)在規(guī)范推理以及事實認定方面的可變性、 瑢。 瑏 ? 作為解決之策 后來批判法學(xué)繼承了這條思路但卻將之推到極端， 徹底否定法律議 客觀性、 中立性、 公正性， 把認定事實和判斷權(quán)利的作業(yè)都還原為法律之外 論的確定性、 瑣。 瑏 ? 的政治和意識形態(tài) 事實上， 揭露法律制度以及法律職業(yè)隱蔽起來的主觀偏向和權(quán) 力策略始終是批判法學(xué)的基本立場。

“ 二、 作為科學(xué)的法學(xué)” 與驗證的困境
為了克服司法過程的不確定性和主觀性， 蘭德爾 （ Christopher C． Langdell ） 等一大 ? 瑏 瑤 “作為科學(xué)的法學(xué) ” ， 批學(xué)者開始大力提倡 試圖以事實驗證的確定性來彌補規(guī)范的不 確定性； 尤其是強調(diào)把各種社會調(diào)查、 實驗以及經(jīng)驗分析方法運用到對規(guī)范現(xiàn)象的研究 以便準(zhǔn)確地預(yù)測和把握判決以及法律推理。 例如在 1932 年， 美國聯(lián)邦最高法院 方面， ： “物理學(xué)中發(fā) 的布蘭德斯（ Louis D． Brandeis） 大法官在一個判決中發(fā)表少數(shù)意見指出 現(xiàn)和發(fā)明的成功證實了試行錯誤的過程是如何重要。 科學(xué)的進步大部分是實驗的成 現(xiàn)代社會之所以為解決其問題而苦惱， 與法院對于社會科學(xué)領(lǐng)域中 果�！腥苏J為， 。而該案件的多數(shù)意見也承認各州有權(quán)進行實驗性立法， 的實驗持限制的態(tài)度有關(guān)” 只 是這類法律實驗不能突破聯(lián)邦憲法所規(guī)定的自由
瑥。 瑏 ?

在中國的改革開放時代， 也有立

瑢 瑏 ?

Jerome Frank， Law and Modern Mind， New York： Bremtano’ s， 1930 ， p． 98． Cf． also James E． Herget ＆ Stephen Wallace， “The German Free Law Movement as the Source of American Legal Ｒealism” ，Virginia Law Ｒeview Vol． 73 （ 1987 ） pp． 399455． William W． Fisher III，Morton J． Horwitz and Thomas A． Ｒeed （ eds． ） American Legal Ｒealism，New York： Oxford University Press， 1993．

瑣 瑏 ?

Cf． David M． Trubek and John Esser ，“Critical Empiricism＇ in American Legal Studies： Paradox，Program，or Pandora ’ s Box？ ”Law and Social Inquiry Vol． 14 （ 1989 ） pp． 3ff． 也參閱船越資晶 ： 《批判法學(xué)的構(gòu)圖》 ， （ 東京） 勁草書房 2011 年 版） 。

瑤 瑏 ?

Cited from Christopher C． Langdell，， A Selection of Cases on the Law of Contracts， Boston： Little， Brown ＆ Company， 1879 ， p． viii． See New State Ice Co． v． Liebman， 285 U． S． 262 ， 310 ， 311 （ 1932 ） ． 轉(zhuǎn)引自［日］小島武司 ： 《迅速的審判— — —美國民 ， 246 頁。 事訴訟法的研究 》 中央大學(xué)出版部 1987 年版， 第 245-

瑥 瑏 ?

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瑦。 瑏 法預(yù)測之議 ? 美國還出現(xiàn)過運用經(jīng)驗科學(xué)的數(shù)據(jù)分析判決行為和運用符號邏輯學(xué) （ symbolic logic） 改進法律解釋技術(shù)的各種嘗試， 其中一個典型表現(xiàn)就是借助計算機推

“判決法理學(xué)（ jurimetrics） ” 動的 研究。實際上， 法律的科學(xué)化成為 19 世紀(jì)后期以來的 全球大趨勢， 關(guān)于法律的社會科學(xué)以及法社會學(xué)就是在這樣的背景下應(yīng)運而生的。 進入 20 世紀(jì)之后， 在刑事訴訟領(lǐng)域， 借助確定性、 客觀性很強的自然科學(xué)知識和方 “科學(xué)的證據(jù)” 用于事實認定的糾紛處理方式日益普及。 在民事訴訟領(lǐng)域， 法形成所謂 涉及醫(yī)療責(zé)任、 環(huán)境保護、 建筑標(biāo)準(zhǔn)、 知識產(chǎn)權(quán)等前沿問題的“科學(xué)審判 ” 以及針對社會 風(fēng)險的“預(yù)防性科學(xué)訴訟 ” 也日益增多。中國從 1980 年代初開始也有人借助數(shù)學(xué)方法
瑏 瑧。 筆者和北京大學(xué)法律學(xué)系趙震江教授在 和綜合評判模型改善公害訴訟案件的審理 ? 1984 年聯(lián)名發(fā)表的關(guān)于法律與科學(xué)技術(shù)之間關(guān)系和相互作用的論文， 可謂科學(xué)法律觀 瑨。 瑏 在中國的先聲之一， 在當(dāng)時引起了較大反響 ? 歐美法學(xué)界以司法應(yīng)用為目的的科學(xué) “法庭科學(xué)” 研究也越來越發(fā)達， 形成了所謂 的專攻領(lǐng)域。另一方面， 波斯納曾經(jīng)認為經(jīng) 瑩 瑏 ?， “接近自然科學(xué)的‘剛硬 ’ 社會科學(xué)（ “hard ”social science ） ” 試圖通過 濟學(xué)就是一種 加強目的與手段的分析來提高法律判斷和決定的精密度和效率， 從而引領(lǐng)了所謂“法庭

的潮流。即便是基于邏輯演繹的純粹理論， 也被認為與自然科學(xué)同樣能為政治 經(jīng)濟學(xué)” 瑠 瑐 ?。 但是， 事實證明， 通過科學(xué)以及社會科學(xué)的方法和 和法律領(lǐng)域的準(zhǔn)確預(yù)測提供基礎(chǔ) 手段未必能夠真正克服法律適用過程中的不確定性和主觀性。正如意大利出身的著名 法學(xué)家卡拉曼德雷（ Piero Calamandrei） 所闡述的那樣： “的確， 法官并非機械裝置或計算機。法官是活生生的人。確定法律的內(nèi) 容并適用于具體事實的工作雖然被理解為在真空試管的三段論推理， 但實際上 卻是在精神封閉的坩堝里進行的頗帶神秘色彩的綜合性作業(yè)過程。 要在坩堝 必須讓直覺與感情在不斷鼓動的良心 里把抽象的法律與具體的事實熔融一體， 之中熱烈燃燒。也就是說， 合法性以及一般的法律規(guī)范理論乃有益于法律家的 就像化學(xué)家的物質(zhì)分析， 即 學(xué)術(shù)尺度。但按照這種方式對判決進行邏輯分解，
瑦 瑏 ?

吳大英、 任允正認為， 為了預(yù)測立法的未來狀況和發(fā)展趨勢， 需要采用專門的科學(xué)方法和手段來獲得經(jīng)驗性資料， 這 ： 《立法制度比較研究 》 ， 也是制定立法計劃以及及時進行規(guī)范立改廢的前提條件 。 參見吳大英、 任允正 法律出版社 1981 年版。實際上， 早在 1950 年代， 威廉·艾德洛特（ William O． Aydelotte） 就利用電子計算機分析英國谷物法制定 ： 《數(shù)量方法與美國歷史 過程中的下院議員投票行為， 后來一些投票行為研究還進行過模擬實驗。據(jù)宋成有、 沈仁安

瑧 瑏 ? 瑨 瑏 ?

， 《國外社會科學(xué)動態(tài)》 1983 年第 8 期。 學(xué)》 載 ： 《模糊數(shù)學(xué)在環(huán)境污染案件審理中的應(yīng)用》 ， 《中國社會科學(xué)》 1983 年第 5 期。 參見鄧建煦等 載 ： 《法律與科學(xué)技術(shù)》 ， 《法學(xué)研究 》 1984 年第 1 期。 后來這方面的研究有長足的進步， 趙震江、 季衛(wèi)東 載 其中蘇力： 《法律與科技問題的法理學(xué)重構(gòu) 》 ， 《中國社會科學(xué)》 1999 年第 5 期一文尤其值得贊賞。 載 Ｒichard Posner， Law and Literature： A Misunderstood Ｒelation， Cambridge， MA． ： Harvard University Press， 1988 ， p． 272． 但在該書英文第二版中， 作者對經(jīng)濟學(xué)的科學(xué)目標(biāo)采取了更中庸的立場， 不在固守科學(xué)主義判斷標(biāo)準(zhǔn)， 而對文學(xué)敘 ： 《法律與文學(xué) 》 ， 事和法律修辭等話語行為中體現(xiàn)的涵義處理技藝持理解的同情立場 。參閱理查德·波斯納 李國慶 譯， 中國政法大學(xué)出版社 2002 年版， 第 393 頁以下和譯者解說。

瑩 瑏 ?

瑠 瑐 ?

演繹理論的倡導(dǎo)者 、 數(shù)學(xué)家和生物學(xué)家阿那托爾·拉伯波特（ Anatol Ｒapoport） 就持有這樣的觀點。 雖然純粹理論通 常以理想化的狀況為前提條件， 未必有直接的實用價值， 但卻可以啟迪和揭示真理， 從而對規(guī)律進行預(yù)測。 參見 ［美］ ： 《當(dāng)代世界政治理論》 ， 497 頁。 愛·麥·伯恩斯 曾炳均譯， 商務(wù)印書館 1983 年版， 第 496-

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便能夠檢驗出構(gòu)成鮮活的有機物的所有元素成分， 也不可能創(chuàng)造和描述從這些 ? 瑐 瑡 元素的神秘結(jié)合方式中誕生生命的機制” 。 另外， 很多法學(xué)研究者都注意到日本醫(yī)療事故訴訟史上最著名的判例“東京大學(xué)附 ， 最高法院判決中關(guān)于因果關(guān)系的理由說明特別具有深遠影響， 屬醫(yī)院腰椎穿刺案件” ： “與自然科學(xué)上的證明絕不容 被專業(yè)論著廣泛引用。在這里， 日本最高法院明確指出 許任何疑義的標(biāo)準(zhǔn)不同， 訴訟上的因果關(guān)系證明是對照經(jīng)驗法則來綜合考察所有證據(jù)， 確認特定事實引起特定結(jié)果的關(guān)系， 從而證明一種高度概率性。 后者的標(biāo)準(zhǔn)是只要能 瑢 瑐 ?。 就必須而且足以做出判定 ” 其理由是審判 達到普通人能對真實性確信無疑的程度， 而自然科學(xué)的證明則是以多次發(fā)生的事實 的證明只是以過去一次發(fā)生的事實為對象， 為對象， 必須探求在過去和未來都適用的普遍規(guī)律， 不容許任何反證現(xiàn)象有存在的余 司法程序中的證明歸根結(jié)底不過是辦案法官認為已經(jīng)得到證明的內(nèi)省確信 地。所以， 而已。 實際上， 即便審判機構(gòu)非常重視自然科學(xué)意義上的證明， 也會存在所謂“科學(xué)鑒定 ? 瑐 瑣， 即由于法官不可能具有足夠的科技專業(yè)知識， 必須對涉及科技的案件爭 的兩難困境” 議點另行進行科學(xué)鑒定； 但對這種科學(xué)鑒定結(jié)果的評價和取舍也還是需要充分專業(yè)知 而判斷權(quán)卻只能由法官來行使。 在 21 世紀(jì)初期的司法改革中， 通過導(dǎo)入專業(yè)裁 識的， 但上述兩難問題并沒有真正化解。 判員（ 或陪審員） 等舉措改進了司法鑒定制度的運作， 何況科學(xué)上的爭論焦點與司法過程的事實認定上的爭論焦點本來就未必完全一致， 因 為法官、 檢察官、 律師以及法學(xué)研究者的目的是判斷當(dāng)事人是否負有法律責(zé)任， 根本就 無法避免價值的考量。審判機構(gòu)在形成心證之際， 需要對當(dāng)事人的敘事做出分析， 在此 并且要在法定審理期限內(nèi)迅速對不斷累積和變化的大量假說 基礎(chǔ)上建構(gòu)和檢驗假說， 和暫時性結(jié)論進行處理、 裁量、 判斷。因此， 法律決定不得不立足于不確定性； 甚至可以 自然科學(xué)技術(shù)的影響越強， 不確定性以及決策的風(fēng)險性反倒越大。 說， 正是在這樣的背景下， 加上美國法官政治傾向左右判決的典型事例和圍繞法律和 批判法學(xué)的所謂“法的極端不確定性 ” 命題開始 審判的政治活動的活潑化趨勢的影響， ? 瑐 瑤 重新抬頭， 甚至在相當(dāng)程度上得到法學(xué)界主流的承認 。 對司法實踐的調(diào)查研究也已

： 《訴訟與民主主義》 ， 皮埃羅·卡拉曼德雷 小島武司、 森征一譯， 中央大學(xué)出版部 1976 年版， 第 43 頁。 實際上， 瑡 ［意］ 瑐 ? “具有 卡拉曼德雷提出了與孟德斯鳩截然不同的法官理想圖像： 不是無生命的存在物， 而是有靈魂的法律決定者， 即 （ 見同書第 47 頁） 。 深切的人情味而肩負審判重任的參加型法官 ” ： 《審判與科學(xué)的 日本最高法院昭和 50 年 10 月 24 日判決， 民事判例集第 29 卷第 9 號第 1417 頁。 參見［日］龜本洋 ， 《巖波講座·現(xiàn)代法的動態(tài)》 2014 年版， 7 頁、 ［日］津田敏秀、 ： 《疫學(xué)的因 交錯》 載 第 6 卷， 巖波書店， 第 4山本英二 ， 102 頁。 果關(guān)系》 同書第 99： “科學(xué)鑒定的評價 ” ， ： 《科學(xué)審判和鑒定 》 ， 中野貞一郎 載［日］ 中野貞一郎編 日本評論社 1988 年版， 第 27 頁該文首 先指出并論述了涉及科技知識的民事訴訟中所存在的這種兩難困境 。 See Neil MacCormick ，“Ｒeconstruction after Deconstruction： A Ｒesponse to CLS” ，Oxford Journal of Legal Studies Vol． 10 （ 1990 ） pp． 553555． Ｒobert A． Kagen，Adversarial Legalism： The American Way of Law，Cambridge，MA． ： Harvard University Press， 2001 ，p． viiix．

瑢 瑐 ?

瑣 瑐 ?

瑤 瑐 ?

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經(jīng)證明， 個人的效用和價值判斷本身是無法量化的。 因此， 某種判決是否對自己有利、 有利程度的大小以及價值順位等判斷都會因人而異， 難以進行外在的客觀衡量， 法律的 可預(yù)測性、 確定性也很難真正實現(xiàn)。如果硬要要使這種可預(yù)測性、 確定性成為現(xiàn)實， 那 而不是合意或者承認。批判法學(xué)因其激進性、 么法律秩序的正當(dāng)性恐怕就只能是強制， 破壞性而讓很多職業(yè)法律人敬而遠之， 近些年其影響力也在日漸衰減。但是， 批判法學(xué) 話語內(nèi)容以及制度操作技藝所進行的研究和反思其實 對法律職業(yè)共同體的思維方式、 還是具有很強穿透力的。如果我們站在法社會學(xué)與法解釋學(xué)進行建設(shè)性對話的立場重 那就很有可能把其中富有學(xué)術(shù)價值的命題從憤世嫉俗的 新玩味批判法學(xué)的一些見解， 泥潭里拯救出來， 作為法學(xué)研究范式轉(zhuǎn)變的參考。

“ 三、 作為技藝的法學(xué)” 與議論的形態(tài)
既然法律的適用以及法學(xué)不可能完全克服不確定性和主觀性， 那就不得不以不這 另一種立場是干脆從技術(shù)甚至藝術(shù)的角度 樣的現(xiàn)實為前提來定位法律和法學(xué)。因此， 并且在這樣的框架中追求正義和公平。 即便是凱爾森的純粹法學(xué) 來理解法學(xué)的本質(zhì)， 體系， 其實并沒有把法律適用簡單地看成是層層推理和演繹的邏輯操作， 也沒有試圖建 立一個類似數(shù)學(xué)或者幾何學(xué)那樣的法學(xué)體系， 而在相當(dāng)程度上承認主觀意志在規(guī)范決 ， “法律體系的各個規(guī)范并不是能從根本規(guī)范合乎邏輯地 定中的作用。凱爾森明確說過 演繹出來的， 而必須由特別的制訂行為加以設(shè)定。這樣的制訂行為不是出于思考， 而是 瑥 瑐 ? 出于意志” 。在這里， 法律的解釋和適用側(cè)重決定的內(nèi)容正當(dāng)性以及論證根據(jù)的自洽 性， 并不特別需要經(jīng)驗性事實的檢驗和科學(xué)的確證。 試圖通過歐幾里得公理體系那樣 在制度設(shè)計層面 嚴密的結(jié)構(gòu)和邏輯推理來追求法律的確定性不僅在實務(wù)上難以操作， 也沒有落地的可能。但是， 法律決定如果基于主觀性、 不確定性， 那么怎樣才能具有正 不斷產(chǎn)生出對數(shù)學(xué)和自 當(dāng)?shù)母鶕?jù)和說服力？ 這是法律學(xué)者內(nèi)心深處始終潛在的焦慮， 然科學(xué)的憧憬以及某種實證主義情結(jié)。美國法社會學(xué)界始終重視經(jīng)驗科學(xué)以及結(jié)構(gòu)功能分析法， 但從 1980 年代開始也把注意力轉(zhuǎn)向價值涵義以及相應(yīng)的溝通行為， 逐步 “安赫斯特學(xué)派” 。屬于這個學(xué)派的一批學(xué)者通過法律意識的調(diào)查、 形成了所謂 法院外 解紛方式（ ADＲ） 以及街道行政執(zhí)法的考察以及法律三類型論或法律多元主義框架的建 構(gòu)， 推動了 “日常生活中的法律” 研究， 把法律理解為從話語、 實踐中自發(fā)生長而成的社 會結(jié)構(gòu)， 更加強調(diào)微觀層面的支配與抵抗活動對于秩序的塑造作用， 著力描述個人行為 與社會結(jié)構(gòu)之間的互動關(guān)系對制度、 文化以及意識形態(tài)的影響。 不言而喻， 實踐中的法律主要表現(xiàn)為話語， 主要通過立論和相應(yīng)的議論來達成合意 來呈現(xiàn)出一定的過程和結(jié)構(gòu)并具有制度的前提條件。 任何一個法 或共識的溝通活動，
瑥 瑐 ?

： 《純粹法理論》 ， 參見［ 奧］漢斯·凱爾森 張書友譯， 中國法制出版社 2008 年版， 第 82 頁。這里的引文進行了適當(dāng)調(diào) 整。

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法律議論的社會科學(xué)研究新范式

官都知道， 在處理案件時必須始終面對當(dāng)事人雙方的一系列不同權(quán)利主張及其論證； 要 要在這樣的話語與話語相互對抗的構(gòu)圖中進行抉擇， 必須對復(fù) 在大量的敘事和修辭中， 數(shù)的解答不斷進行斟酌、 權(quán)衡以及說服的作業(yè)。 在這里， 議論由復(fù)數(shù)的立論組成， 每一 進行事實上或者邏輯上的嚴密論證， 每一個立論都是可以辯駁 個立論都必須給出理由、 的并通過反證的檢驗而正當(dāng)化。也就是說， 關(guān)于法律和正義可以有多種多樣的看法， 但 只能做出一個決定； 因此判決必須盡量考慮各種不同主張及其理由， 以便說服社會。換 句話說， 要把被對立的權(quán)利主張撕裂成兩個系列的法律議論重新統(tǒng)合起來， 只有通過辯 駁和驗證這樣的過濾裝置才有可能。只要我們從這個角度來重新認識法律的確定性、 客觀性、 公正性， 就有可能找出解決問題的線索。這正是托爾敏 （ Stephen Toulmin ） 對議 “優(yōu)化求證法（ good reasons approach） ” 論結(jié)構(gòu)的分析以及所提倡的 為什么引起我們重視 ： “我確信， 深刻， 他說 通過對照現(xiàn)實中進行的 的主要原因。他的思路和主張非常清晰、 議論評價來試驗我們的想法， 而不是對照哲學(xué)家的理想把法學(xué)當(dāng)做邏輯學(xué)的普及形態(tài)，
? 瑐 瑦。 我們終將樹立一個與傳統(tǒng)的邏輯學(xué)截然不同的邏輯學(xué)體系” 這種邏輯學(xué)體系以解析 “議論的樣式” 為宗旨， 把法律思維方式本身作為邏輯學(xué)的模型， 而不是把邏輯學(xué)作為法

律學(xué)的模型， 就像胡適把司法中的勘驗技術(shù)以及相應(yīng)的推理過程作為歷史考據(jù)學(xué)乃至 “法律議論的學(xué)說 ” 當(dāng)中， 通 文學(xué)研究的模型那樣。在阿列克希（ Ｒobert Alexy） 所倡導(dǎo)的 我們也可以發(fā)現(xiàn)同樣的方法論 過對法律規(guī)則的選擇和解釋以及權(quán)利認定的理由論證， 瑧。 瑐 ? 取向

四、 抗辯清單對于法律溝通過程的重要性
在這種法律的邏輯體系里， 任何立論都是附帶消滅條件的， 因而有可能被歸入例外 是不確定的。但是， 如果立論經(jīng)得起辯駁和反證的檢驗， 那就可以存續(xù)于議論的 之列、 過程結(jié)構(gòu)， 因而具有確定性、 客觀性、 正當(dāng)性。 筆者以為， 把例外和反駁的條件也都編 “可撤銷性 （ defeasibility ） ” ， 織到法律規(guī)則體系里去的這種 對于正確把握“議論的樣式 ” 以及法律的邏輯體系具有關(guān)鍵的意義， 對于進一步深入理解中國特有的法律試行現(xiàn)象 瑨。 瑐 ? 在 20 世紀(jì)的法學(xué)理論界， 是哈特（ H． L． A． Hart） 首先發(fā)現(xiàn)并從理 也頗有啟迪作用 “可撤銷性” 論上闡述了 這個概念。在相關(guān)論述中， 他把法律實證主義傳統(tǒng)與維特根斯 交錯和沖突最后巧妙地融合在一起， 形成了以語言博弈為特征 坦的哲學(xué)精神通過并列、 的法學(xué)新境界， 通過語義分析方法建立起另一種自我完結(jié)的法律規(guī)則體系。 這片豐饒

瑦 瑐 ?

Stephen E． Toulmin，The Use of Argument，Cambridge： Cambridge University Press， 2003 ，p． 10． 關(guān)于托爾敏的議論模 ： 《法的思考》 ， 型學(xué)說的內(nèi)容概述， 參閱［日］ 龜本洋 有斐閣 2006 年版， 第 226 頁以下。 ： 《法律論證理論》 ， 參見［ 德］羅伯特·阿列克西 舒國瀅譯， 中國法制出版社 2002 年版。 ： 《法律編纂的試行— — —在事實與規(guī)范之間的反思機制 》 ， ： 《法 關(guān)于中國法律試行的理論分析， 參閱季衛(wèi)東 載季衛(wèi)東 ， 治秩序的建構(gòu)》 中國政法大學(xué)出版社 1999 年版。

瑧 瑐 ? 瑨 瑐 ?

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瑩 ?。 的思想礦藏最近在歐美法學(xué)界引起了越來越濃厚的興趣 瑐 這里試舉一例加以說明。哈特認為， 有效合同的成立必須滿足一定的條件； 如果存

在虛偽表示、 強迫、 喪失意識、 不道德的目的之類的事實， 有效合同不就能成立。這些作 為撤銷合同理由的事實不妨稱作抗辯清單。 稍微深入思考一下就可以領(lǐng)悟這樣的道 幾乎所有的權(quán)利認定和保障， 如果離開了關(guān)于不能適用規(guī)范的 理： 幾乎所有法律概念， 例外事由或者可以削弱規(guī)范的消極事由的清單， 都無法進行充分的說明。顯而易見， 這
瑠 ?。 種權(quán)利抗辯清單對于分配舉證責(zé)任的制度安排也具有重要意義 瑑 正是因為存在這樣 的抗辯清單， 所以法律領(lǐng)域當(dāng)中的語言博弈更加活潑并且不斷延展， 使得一種語言斷片

的周圍逐漸出現(xiàn)越來越多的不同語言斷片與之相互補充或者相互拮抗， 使得一種語言 博弈的邊緣逐漸出現(xiàn)更大范圍的語言博弈， 從而形成不斷擴張的多項語言博弈的復(fù)雜 并作為法律決定 狀況。關(guān)于權(quán)利確定化的共識通過這樣議論紛紛的狀態(tài)而漸次凝聚， 表達出來。這是一個動態(tài)的過程， 其結(jié)果和效果會在很大程度上受到程序設(shè)計方案的 制約。因此， 權(quán)利抗辯清單是必須與程序公正原則相匹配的。正是在這樣的框架下， 哈 特提出了法律就是第一層規(guī)則 （ 責(zé)任規(guī)則 ） 和第二層規(guī)則 （ 承認規(guī)則 ） 的結(jié)合這個著名
瑡。 瑑 ?

命題。在某種意義上也可以說， 他是把涉及語言博弈的語言博弈作為法律體系的本質(zhì) 由此可見， 法律的存在與客觀事物的存在不同： 法律是通過語言表述出來的。 所有

權(quán)、 股份公司、 專利、 法定繼承、 當(dāng)事者適格等等現(xiàn)象， 都不是在法律之外客觀存在的實 體， 而是由法言法語構(gòu)成的， 是思想觀念上的擬制。離開話語， 離開議論， 就根本沒有法 律可言。但在這里需要提請注意的是， 尚處于試行 （ 暫行 ） 過程中的語言表述本身并非 判斷、 決定的正當(dāng)性得到認證之后某一法律規(guī)范才因 法律； 只有當(dāng)某一暫定法律表述、 而存在。而對之進行認證的仍然還是法律話語， 這里存在著復(fù)雜的、 互相關(guān)涉的話語連 甚至還有那么一點循環(huán)論證。在這個意義上也可以認為， 社會結(jié)構(gòu)來自話語； 話語 鎖， 里面也隱藏權(quán)力關(guān)系， 至少是關(guān)于權(quán)力的預(yù)期。 托爾敏非常重視哈特提出的這一命題， 并把它與法律議論的思維方式或邏輯模型 由此可以推而論之， 法律議論的最根本特征在于雙重可撤 需要正當(dāng)化的主張、 命題 銷性或者說雙重不確定性： 法律依據(jù)是可以因抗辯而撤銷的， 中的反駁條件等量齊觀
瑢。 瑑 ?

， “一切主張在未經(jīng)證明之 以及決定也是可以因抗辯而撤銷的。正如拉丁格言所表述的 ， 前應(yīng)推定其不成立” 這里存在著說服力競爭以及淘汰的機制。這種正當(dāng)化過程才是法 律秩序的生命力源泉， 也是規(guī)范確定性的關(guān)鍵所在。 概括起來說， 如果抗辯的空間較
瑩 瑐 ?

Cf． Jordi F． Beltran ＆ Giovanni B． Ｒatti （ eds． ） The Logic of Legal Ｒequirements： Essays on Defeasibility，Oxford： Oxford University Press， 2012． Claudia Bloser，Mikael Janvid ＆ others （ eds． ） Defeasibility in Philosophy： Knowledge，Agency， Ｒesponsibility，and the Law Amsterdam： Editions Ｒodopi B． V． ， 2013．

瑠 瑑 ?

H． L． A． Hart ，“The Ascription of Ｒesponsibility and Ｒights” ，Proceedings of the Aristotelian Society，XLIX （ 1949 ） pp． 174ff． ： 《法律的概念》 ， ： 《語言游 參見［ 英］哈特 張文顯等譯中國大百科全書出版社 1996 年版第五章以及［日］橋爪大三郎 — —維特根斯坦·哈特·盧曼》 ， 戲與社會理論— 勁草書房 1985 年版關(guān)于哈特的法律規(guī)則學(xué)說的分析。 Toulmin，The Use of Argument，op． cit． p． 131．

瑡 瑑 ?

瑢 瑑 ?

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法律議論的社會科學(xué)研究新范式

窄， 則證明的義務(wù)負擔(dān)也較��； 反過來， 倘若抗辯的空間較廣， 那么證明的義務(wù)負擔(dān)也就 — — — ， ， 相應(yīng)地增大 因此 抗辯清單具有促進論證性對話的功能 并加強法律秩序的正當(dāng)化 機制， 從而加強規(guī)范體系的確定性。另外， 在主觀與主觀相碰撞的話語空間中， 法律解 釋共同體內(nèi)部分享的理念、 語法、 修辭、 邏輯以及實踐理性也可以在相當(dāng)程度上構(gòu)成客 觀的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 促進規(guī)范文本的確定化 哈特和托爾敏的理論焦點實際上是聚集在 論證、 承認、 撤銷、 變更、 確 法律作為一種語言樣式而發(fā)揮功能的基本機制之上。 辯駁、
瑣 瑑 ?。

定等一系列議論和達成共識的過程， 正好反映了法律秩序最核心的建構(gòu)裝置， 也就是規(guī) 范的話語技術(shù)。圍繞包括公正程序要件在內(nèi)的第二層規(guī)則的各種語言博弈使得法律規(guī) 范及其適用機制變得可視化了， 也就是可以根據(jù)經(jīng)驗科學(xué)的方法進行觀察、 進而進行實 證分析了。而不斷擴張的多項語言博弈的復(fù)雜狀況可以把社會規(guī)范及其正當(dāng)化、 內(nèi)在 同時也可以在個人行為的層面 化功能也作為第二層規(guī)則的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象也納入視野之中， 研究法律規(guī)范的形成和運作， 這就為法社會學(xué)研究開拓出新的空間， 也為法解釋學(xué)或法 教義學(xué)與法社會學(xué)之間的競爭、 合作以及互相補充提供了廣闊的機會性結(jié)構(gòu)。 更重要 的是， 聚焦議論的法學(xué)研究可以促使法律命令說 （ 權(quán)力的邏輯 ） 以及法律道德說 （ 傳統(tǒng) 的邏輯） 逐步式微， 加強庭審功能和律師的角色作用。在一定意義上也可以說， 要建成 語言博弈與溝通機制具有決定性意義。 法治中國的巴別塔，

五、 議論的法社會學(xué)： 研究范式創(chuàng)新
基于上述分析， 法律命題不確定性的淵源以及法律規(guī)范確定化的機制就在法律議 論及其抗辯清單之中， 而圍繞秩序建構(gòu)的個人間話語博弈以及法律與社會之間的互動 關(guān)系為法的社會科學(xué)研究提供了非常遼闊的發(fā)展余地。 為此， 研究方法的重點從應(yīng)該 聚焦溝通行為， 立足主觀間性和話語博弈， 建立一個兼顧 結(jié)構(gòu)和功能轉(zhuǎn)移到涵義上來， 程序、 溝通以及權(quán)利共識指向的理論體系， 并對實踐中的法律意識和法律行為進行實證 分析， 進而在制度改革方面推動政策科學(xué)研究。 法律議論的樣式、 象征性權(quán)力的作用、 對話和抗辯的條件、 程序公正的程度、 決定的風(fēng)險性和正當(dāng)性以及處理糾紛和進行決定 的各種機制設(shè)計方案等等， 都將成為廣義法社會學(xué)研究的重點對象， 應(yīng)該也有可能吸引 更多的法解釋學(xué)研究者以及不同學(xué)科的專家參與其中。我們可以說， 在當(dāng)今的時代， 尤 瑤 瑑 ? 其是在中國， 需要確立一個新的跨學(xué)科知識領(lǐng)域， 即“議論的法社會學(xué) ” 。這就是筆者
瑣 瑑 ? 瑤 瑑 ?

Cf． Owen M． Fiss ，“Objectivity and Interpretation” ，Stanford Law Ｒeview Vol． 34 （ 1982 ） pp． 739ff． “法律立論的符號學(xué)” ，“A Semiotics of Legal 鄧肯·肯尼迪曾經(jīng)提出 的主張， 宗旨頗有相通之處。See Duncan Kennedy Argument ”Syracuse Law Ｒeview Vol． 42 （ 1991 ） pp． 75ff． ， Cf． also Anne Wagner ＆ Jan M． Broekman （ eds． ） Perspects of Legal Semiotics，New York： Springer， 2011． 法律符號學(xué)雖然具有人類學(xué)維度， 但更強調(diào)價值內(nèi)涵的形成和表達以及 1913 ） 式語言學(xué) （ 歐洲流派） 或者皮爾斯 （ Charles S． 有意義的溝通， 立足點是索緒爾 （ Ferdinand de Saussure，1857Peirce， 18391914 ） 式邏輯學(xué)（ 美國流派） ， “議論的法社會學(xué) ” 而這里所說的 則更側(cè)重一定社會結(jié)構(gòu)（ 特別是人際網(wǎng) 絡(luò)） 中的溝通行為和互動關(guān)系， 立足點是結(jié)構(gòu)功能涵義三位一體的話語空間、 抗辯和論證的正當(dāng)化機制分析以及相 應(yīng)的公正性制度條件研究 。

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對今后法的社會科學(xué)研究范式轉(zhuǎn)移的基本認識。 “法與社會 ” 回望 20 世紀(jì)， 關(guān)于法的社會科學(xué)研究曾經(jīng)風(fēng)靡全球， 形成了 研究范式； 在方法論上， 側(cè)重結(jié)構(gòu)與功能。然而， 正當(dāng)性論證不斷促進實質(zhì)問題的議論， 勢必使得 社會價值的涵義凸顯出來， 全球化對本土文化認同的挑戰(zhàn)進一步加劇了這樣趨勢。 因 此， 法社會學(xué)的范式創(chuàng)新應(yīng)該打破法與社會二分法的窠臼， 聚焦涵義之網(wǎng)和溝通活動， 進而對法律意識、 法律知識以及法律思考形態(tài)進行深入的考察、 分析以及解釋， 在形成 權(quán)利共識的同時加強規(guī)范的反思理性。為了回應(yīng)這樣的時代需求， 議論的法社會學(xué)將 主要包括參加議論的動力或誘因體系、 確保論證性對 特別注重議論實效化的程序條件， 議論與法律判斷以及制度改革之間的關(guān)系， 并使?jié)撛诘淖h論規(guī)則盡 話這一本質(zhì)性特征、 “法與社會” 量顯現(xiàn)出來。這實際上是要改變 運動把社會與法律對立起來并過分強調(diào)社 會生活的那種狀態(tài)， 使法律職業(yè)的思維方式、 個人主體的議論和行為變成廣義法社會學(xué) 進而剖析法律教義、 制度結(jié)構(gòu)與人們的法律意識乃至法律意識形態(tài)之 研究的中心內(nèi)容， 間的關(guān)系和相互作用。在這個意義上， 議論的法社會學(xué)也是實踐（ 實務(wù)） 指向的， 也不妨 “法律的社會解釋學(xué)” 。 理解為 “議論的法社會學(xué)” 在方法論上的主要特征是跳出法律與社會的二元論窠臼， 把社 會理解為法律運作的場域， 把法律理解為社會生活的編碼， 從而揚棄以法律 / 社會的分 離格局為前提的法律工具主義觀點； 與此同時， 把社會中的法律秩序理解為包括支配與 抵抗之前較量在內(nèi)的多項語言博弈的復(fù)雜狀況以及帶有不確定性的價值涵義構(gòu)成物。 議論的法社會學(xué)將致力于對實踐的觀察、 分析以及詮釋， 強調(diào)主體對結(jié)構(gòu)的塑形作用， 進而從事實與話語之間的交相影響中解讀社會價值的涵義， 側(cè)重法律溝通過程、 規(guī)范選 擇的行為以及秩序的建構(gòu)解構(gòu)再建構(gòu)機制的經(jīng)驗性研究， 也包括法律意識的比較、 解 釋、 反思以及批判。在一定程度上也可以說， 這樣的研究新范式企圖為圍繞法律的專業(yè) 話語與社會話語提供必要的媒介物和溝通方法， 為象征性符號互動的秩序提供不可或 并使得具有鱗片化結(jié)構(gòu)特征的中國傳統(tǒng)法律秩序也獲得更精準(zhǔn)的科 缺的認識論框架， 學(xué)表達， 進而為法治的制度設(shè)計勾勒出一些破解難題的輔助線。 實際上， 哈貝馬斯在價值與事實之間構(gòu)建的商談理論與“議論的法社會學(xué) ” 的宗旨 非常接近， 只是前者更側(cè)重社會的理性—德性溝通過程、 后者更強調(diào)法律的內(nèi)部—外部 溝通過程而已。哈貝馬斯明確指出： 為了矯正極端客觀主義的社會科學(xué)的流弊， 需要反 過來發(fā)揚主觀精神， 但又不能放棄理性的立場， 于是需要在合理性的語境里重構(gòu)道德話 與盧曼的法律系統(tǒng)理論特意設(shè)置觀察者或技術(shù)專家的視點形成鮮明的對照。 哈貝 語， 馬斯更強調(diào)社會主體的作用、 強調(diào)相互主觀的商談， 并通過不同意見之間的溝通網(wǎng)絡(luò)和 互動過程來適當(dāng)調(diào)整結(jié)構(gòu)與實踐之間的張力。然而后期哈貝馬斯主張只有法言法語才 能成為生活世界與系統(tǒng)以及各個子系統(tǒng)之間的普遍性溝通媒體從而發(fā)揮整合功能。他 說： “法律可以說起一種轉(zhuǎn)換器的作用， 只有它才能使進行社會性整合的全社 會交往之網(wǎng)保持不破。具有規(guī)范內(nèi)容的信息只有用法律的語言才能在全社會
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法律議論的社會科學(xué)研究新范式

范圍內(nèi)循環(huán)； 如果不把信息翻譯成復(fù)雜的、 對生活世界和系統(tǒng)同樣開放的法律 瑥 ?。 這些信息在由媒介導(dǎo)控的行動領(lǐng)域內(nèi)將是對牛彈琴”瑑 代碼， 為了防止法律體系的保守化、 維護批判精神， 哈貝馬斯引進了道德話語， 并把導(dǎo)致 討價還價和妥協(xié)的交涉這一政治性契機也嵌入獨立自洽的規(guī)則體系之中。然而哈貝馬 斯還是堅持道德只有轉(zhuǎn)譯為法律代碼才能具有超越鄰近范圍的效果這一命題。這意味 著要把公民自主的溝通活動加以程序化。由此可見， 哈貝馬斯的商談理論以一種雙軌 的規(guī)范性互動過程為特征， 即圍繞法律和權(quán)利的正式議論以及圍繞道德和社會自治的 并且這兩個不同層次之間也存在著相互審核、 相互蘊含的關(guān)系。 非正式議論， 在哈貝馬斯止步的地方， 仍可進一步追究： 程序正義的最本質(zhì)特征是不容許雙重標(biāo) 準(zhǔn)， 在雙軌的議論和交涉過程中能否實現(xiàn)規(guī)則的統(tǒng)一？ 怎樣才能避免社會化的私人自 主與政治化的公共自主之間發(fā)生分歧甚至對峙？ 在平面化的相互主觀性溝通活動中， 雖然程序規(guī)則和議論規(guī)則能夠防止所謂“雙重不確定性 ” 問題的出現(xiàn)， 但為達成共識而 促進反復(fù)議論的理想條件卻面臨時間壓力以及無法作出決定的壓力， 應(yīng)該如何克服這 瑦？ 瑑 ? “議論的法社會學(xué)” 類困難 這些問題正是 所必須面對和進一步尋求答案的。

六、 政策議論與社會議論
“議論的法社會學(xué)” 當(dāng)然特別關(guān)注法律的議論， 特別是職業(yè)法律人的話語行為及其 制度條件。然而也要看到， 論證性對話以及抗辯的活潑化勢必不斷凸顯價值和立場的 差異， 因而加強議論和交涉的政策指向， 助長法律溝通的政治化趨勢。政策議論以及法 也使得法律關(guān)系在關(guān)于正義、 道德以 律溝通的政治化勢必加劇判斷和決定的不確定性， 及社會福利的層出不窮的辯駁之中難以穩(wěn)定。為了解決這個問題， 德沃金沿襲主流法 學(xué)的固有思路， 特別強調(diào)記述個人權(quán)利的“原理” 與記述社會整體目標(biāo)的“政策” 之間的 瑧 瑑 ? 區(qū)別， 主張法庭辯論以及司法判斷應(yīng)該聚焦于尋求權(quán)利的正解 。 在傳統(tǒng)的形式性要 求之外， 他還提出了著名的整合性學(xué)說， 對法律的推理和解釋設(shè)定了三個限制條件： 第 一、 推理和判斷必須與法律規(guī)范體系的整體相吻合。 因而需要明確區(qū)別立法者與審判 者， 防止法官造法現(xiàn)象的滋長 這是最基本的限制條件， 同樣適用于立法者。 第二、 當(dāng)與法律規(guī)范體系的整體相吻合的解答存在復(fù)數(shù)時， 必須從中選擇出一個解答作為判
瑨。 瑑 ?

決內(nèi)容， 為此還要另行對法官追加兩個限制條件。 一個是法官可以根據(jù)自己信奉的政 治理論或者原則進行選擇， 但這種政治理論或者原則必須能夠為法律規(guī)范提供最相洽
： 《在事實與規(guī)范之間— — —關(guān)于法律和民主法治國的商談理論 》 ， 哈貝馬斯 童世駿譯， 三聯(lián)書店 2003 年版， 第 69 瑥 ［德］ 瑑 ? 頁。
瑦 瑑 ?

瑧 瑑 ? 瑨 瑑 ?

： 《法律程序的形式性與實質(zhì)性 — — —以對程序理論的批判和批判理論的程序化為線索 》 ， 《北京大學(xué)學(xué) 參見季衛(wèi)東 載 （ 人文社會科學(xué)版） 2006 年第 1 期。 報》 Cf． Ｒonald Dworkin，Taking Ｒights Seriously （ Cambridge，MA． ： Harvard University Press， 1977 ） pp． 82ff． ， 90ff． ： 《法律帝國》 ， 241 頁。 參見［ 美］羅納德·德沃金 李常青譯， 中國大百科全書出版社 1996 年版， 第 238-

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的說明。第三、 另一個限制條件是這種政治理論或者原則必須首尾連貫， 適用于該法官 瑩 瑑 ? 而不能左右搖擺、 自相矛盾 。 德沃金認為， 只有當(dāng)上述三個限制條 處理的所有案件， 件都得到滿足時， 法律解釋就不會輕易被個人價值偏好、 政治目的、 結(jié)果乃至政策左右， 才具有從原則到規(guī)則的整合性。 顯而易見， 德沃金是希望禁止、 至少極其嚴格地限制法官進行政策性討論的。 但 是， 只要到司法現(xiàn)場考察一下就明白這樣的道理： 法律解釋的實踐往往不得不進行各種 利益和價值的比較權(quán)衡， 不得不從社會福利的角度對個人之間的權(quán)利主張進行適當(dāng)協(xié) 調(diào)， 不得不考量某一規(guī)則或判決對當(dāng)事人以外的其他人的影響， 這些現(xiàn)象與德沃金的理 我們有必要換個角度看問題。 站在議論的法社會學(xué)這一立 論主張并不符合。在這里， 可以推斷出這樣的結(jié)論： 法律議論既然無法杜絕政策問題， 那就應(yīng)該從場域的建 場上， 構(gòu)開始， 為政策性討論確立必要的游戲規(guī)則， 并加強科學(xué)論證的環(huán)節(jié)。首先應(yīng)該形成理 想的對話狀況， 明確程序公正的條件， 確立規(guī)則選擇的標(biāo)準(zhǔn)。其次還要確立議論的基本 框架， 以便合理控制說服力競爭的連鎖反應(yīng)， 為達成基本共識以及關(guān)于具體權(quán)利的共識 準(zhǔn)備條件。需要注意的是， 這樣的話語空間畢竟是為抗辯而創(chuàng)出的， 而抗辯勢必承認關(guān) 于法律的不同視角以及法律思考的二元論邏輯 （ 最典型地表現(xiàn)為律師使用法言法語的 相應(yīng)地也就要承認從法律上解決問題的方案具有復(fù)數(shù)性， 可能有若干個正解。 黨派性） ， 在這個意義上， 法律議論的場域充滿了矛盾、 沖突以及張力， 法官必須不斷面對各種各 論證以及解釋之間的競爭， 也不斷面對自反性悖論。為了跳出這個悖論的陷 樣的主張、 阱， 法官有時不得不利用裁量權(quán)自己進行決斷。當(dāng)然， 這是一種帶著枷鎖跳舞的決斷主 這樣的抗辯和決斷都會從不同角度加強法律秩序的主觀性和不確定 義。但無論如何， 性， 而規(guī)范關(guān)系的確定化只能是話語技術(shù)不斷競賽的結(jié)果， 即關(guān)于權(quán)利的共識產(chǎn)生于永 不停息的較量， 從暫時的共識到恒久的共識， 從局部的共識到全面的共識。 在這里， 能 夠確保語言博弈的自由和公平的程序競技場具有決定性意義。 為了限制法官進行決斷的恣意， 民主問責(zé)經(jīng)常成為司法改革的一個口號或者舉措。 所謂司法參與， 所謂輿論監(jiān)督， 包括微信朋友圈里對熱點案件的圍觀和爭辯， 都是民主 問責(zé)的具體表現(xiàn)方式。這意味著判決的正當(dāng)化根據(jù)除了法規(guī)、 先例、 學(xué)說、 解釋、 推理技 術(shù)之外， 還有社會實踐以及一般群眾的話語博弈。 法律決定既然是通過議論就權(quán)利問 而不是事先的武斷， 那就必須不斷接受實踐理性的檢驗， 在 題達成共識之后才做出的， 制度層面主要體現(xiàn)為廣泛的意見競爭以及說服技術(shù)較量。 為此， 圍繞案件審判的溝通 需要把法院之外的公民議論以及相應(yīng)的互動關(guān)系也嵌入其中， 使得法院內(nèi)部的議論與 法院外部的議論都能成為法律判斷的參照材料。與此同時還應(yīng)確保這些議論屬于論證 性對話的范疇， 而不是某種情緒化的傾向輿論。參加議論的任何人都必須有在被說服 這是法律議論的基本共識， 也是通過選項減少的 之后修改或放棄自己主張的思想準(zhǔn)備， 方式實現(xiàn)法律關(guān)系確定性的人格保證。在這里， 議論的法社會學(xué)與哈貝馬斯的商談理
瑩 瑑 ?

315 頁。 前引? 瑨， 瑑 德沃金書， 第 314-

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法律議論的社會科學(xué)研究新范式

論能找到很多共鳴之處。 然而需要注意的是， 在人際關(guān)系網(wǎng)絡(luò)非常強韌的中國社會， 議論樣式會具有鮮明的
瑒 瑠。 圈子化特色， 多層多樣的場域?qū)е抡Z言博弈更加復(fù)雜化 ? 在法律秩序的基層， 存在著 而法律 人與人之間錯綜復(fù)雜的關(guān)系。關(guān)系這個表述本身就帶有自身與他者的二元性，

是以關(guān)系的撕裂、 人與人之間的對立為前提的， 但同時法律也是克服這種人際糾紛的嘗 關(guān)系就不可能成為和諧的統(tǒng)一體， 因此在法律的深 試或者制度安排。只要糾紛不消失， 部始終會產(chǎn)生出某種兩項對立的因素， 助長語言博弈。 因此， 在縱橫交錯的網(wǎng)絡(luò)里， 始 也存在一個就解決問題的方案 終存在著各種各樣活潑的溝通行為和復(fù)雜的互動關(guān)系， “意見市場” ， 進行討價還價的 使得法律規(guī)范的貫徹被阻礙、 被扭曲。 另外， 在法律適用 勢必導(dǎo)致規(guī)范秩序中頻現(xiàn)混沌。一般而言， 不斷編織 過程中如果存在大量的社會交換， 關(guān)系網(wǎng)的個人或社群都是秩序的建構(gòu)者， 同時也是一旦有機會就破壞規(guī)則的自我中心 主義者。秩序的擔(dān)綱者， 甚至包括執(zhí)法者和司法者， 都有這樣的兩面性。對中國法律議 電子信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)實際 論的社會科學(xué)研究必須從正視這樣的兩面性開始。 另外， 上放大了中國社會中人際關(guān)系網(wǎng)的傳統(tǒng)特征， 加強了人們相互間溝通、 交涉的能率和波 立法者、 政策決定者賦予規(guī)范文本的涵義很容易 及效應(yīng)。在話語空間平面化的狀況中， 在互動關(guān)系中發(fā)生這樣或者那樣的變化， 人們根據(jù)自己的體驗做出大相徑庭的理解和 甚至完全忽視原來的意圖。在一定條件下， 個人可能創(chuàng)造出自己主宰的場域， 把 詮釋， 志趣相投者凝聚在一起， 形成和擴大一時一地的傾向輿論 。由此可見， 互聯(lián)網(wǎng)以及借 助電子信息技術(shù)強化的人際關(guān)系網(wǎng)已經(jīng)成為個人進行各種社交活動的重要平臺和媒 介， 也可能在相當(dāng)程度上成為個人對社會結(jié)構(gòu)反復(fù)進行重構(gòu)的工具， 甚至還有可能發(fā)展 議論的法社會學(xué)還將把這樣一種具有全球性、 網(wǎng) 成一種有效的對抗性權(quán)力。不言而喻， 絡(luò)性、 風(fēng)險性以及大眾性的嶄新的社會時空結(jié)構(gòu)作為經(jīng)驗科學(xué)研究和數(shù)據(jù)實證分析的 對象， 并在秩序與混沌的邊緣探討法治模式創(chuàng)新的可能性。

結(jié)

語

本文把現(xiàn)實主義法學(xué)以極其鮮明的方式提出的“法律不確定性問題 ” 作為出發(fā)點， 并沿著通過制度設(shè)計或者科學(xué)研究等等方式來摒棄不確定性以及反過來在不確定性的 前提條件下進行制度設(shè)計和科學(xué)研究這樣兩條基本線索， 梳理了作為法學(xué)主流的法解 釋學(xué)與作為新興學(xué)科的廣義法社會學(xué)之間的辯論以及不同應(yīng)對策略， 關(guān)照中國法教義 學(xué)與社科法學(xué)之爭的來龍去脈和視覺上的盲點； 從中歸納出作為科學(xué)的法學(xué)觀與作為 技藝的法學(xué)觀以及法律的本質(zhì)就是話語、 敘事以及議論， 就是溝通行為， 就是象征性符 筆者把批判法學(xué)制作的關(guān)于主流法律 號的互動關(guān)系這樣的核心命題。在上述背景下，
瑠 瑒 ?

： 《公約、 — —現(xiàn)代中國的法律話語空間》 ， ： 《過去 · 現(xiàn)在 · 未來公共 參見季衛(wèi)東 公憤以及公議— 載［ 日］佐佐木毅等編 — —東亞公共空間的創(chuàng)立》 ， 哲學(xué)叢書 4 — 東京大學(xué)出版會 2003 年版。

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思維方式以及職業(yè)法律人的話語和行為的透視圖進行了反轉(zhuǎn)， 以便把一些對法律秩序 蕩滌掉其憤 深層原理的洞見和頗有啟迪意義的命題群從激進主義的泥潭里拯救出來， 世嫉俗的附著物， 從而使不同程度上存在的各種法治破壞力轉(zhuǎn)化成根據(jù)反思理性進行 并在這種思路中界定中國語境里的相關(guān)問題。 制度建設(shè)的動力， 聚焦法律議論， 是要把法社會學(xué)研究的重點從結(jié)構(gòu)、 功能轉(zhuǎn)移到價值涵義， 以便真 正深入到規(guī)范的領(lǐng)域進行探索、 觀察以及實證分析， 與此同時也就可以切實加強與法解 釋學(xué)以及法律實務(wù)部門之間的深入對話， 并形成某種相輔相成或者相反相成的關(guān)系。 相信大家可以就這一判斷達成基本共識： 議論是一切法律現(xiàn)象最典型的表現(xiàn)形態(tài)。 推 關(guān)于議論的理論就是程序的理論， 也是關(guān)于解釋和論證的理論， 只是側(cè)重點各 而論之， 瑡 瑒 ? “議論的法社會學(xué) ” ， 有不同而已。由此亦可見， 從 1993 年發(fā)表程序論 ， 到現(xiàn)在倡導(dǎo) 聚 同時醞釀進行兩岸四地法律 焦法律秩序中的結(jié)構(gòu)與話語之間互動關(guān)系以及實踐問題， 意識的調(diào)查和比較研究， 并試圖在指導(dǎo)思想層面上推動中國法律意識形態(tài)的重構(gòu) 等學(xué) 筆者的立場和觀點是始終一貫的、 順理成章的。至于所謂“法 術(shù)活動的軌跡可以看出， ， 筆者要強調(diào)指出： 打開困境的關(guān)鍵并非嚴格的教義信仰， 也不是徹底 律不確定性問題” 的科學(xué)主義， 而在于法律議論本身的可撤銷性， 或者說與各種權(quán)利主張相伴隨的抗辯清 解決方案的多樣性會逐步淘汰減少， 直 單。在不斷反駁和論證的話語技術(shù)競爭過程中， 至少是唯一的判定答案。 其實這也是中 到最后找出一個大家都承認或者接受的正解， “學(xué)習(xí)的法 ” 國法律試行制度的內(nèi)在邏輯， 與盧曼的 概念以及哈貝馬斯的商談理論可以 相映成趣。而我們念茲在茲的法律確定性， 只有在這個意義上才是可行的、 真實的， 并 且通過程序要件獲得制度上的保障。然而不得不承認， 這種確定化的過程本身卻是周 永無止境的。 流不息、 法律與社會的關(guān)系， 歸根結(jié)底就是通過議論反復(fù)尋找權(quán)利共識的動態(tài)。 議論可以 也可以在公正程序中進行， 還可以在自由的市場或廣場中進行， 因 在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中進行， 而會呈現(xiàn)截然不同的樣式和結(jié)局。由此也可以推定， 議論中呈現(xiàn)出來的互動關(guān)系的形 而改革成敗的密碼應(yīng)該也有可能在法律議論、 政策議論 態(tài)決定了各種法律制度的運行， 以及社會議論的交叉口解讀出來。這樣多層多樣的、 遼闊無邊的話語空間， 值得我們?nèi)?并開展經(jīng)驗科學(xué)的研究和價值涵義的對話， 進而推動法社會學(xué)乃至法解釋 觀察和發(fā)現(xiàn)， 主要是從哈貝馬斯溝通行為學(xué)說—肯尼迪象 學(xué)的范式創(chuàng)新。其理論基礎(chǔ)已經(jīng)奠定了， 征符號學(xué)說的社會視角與麥考密克的市民議論學(xué)說—阿列克西法律論證學(xué)說的法律視 “法與社會 ” 角所看到的話語分析法， 另外還有因為 運動中出現(xiàn)文化詮釋論的轉(zhuǎn)向而產(chǎn) 生一系列實證性業(yè)績可資借鑒。在中國的法社會學(xué)史學(xué)和當(dāng)代日常生活中的法律實踐

瑡 瑒 ?

： 《法律程序的意義 — — —對中國法制建設(shè)的另一種思考》 ， 《中國社會科學(xué)》 1993 年第 1 期。 季衛(wèi)東 載

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法律議論的社會科學(xué)研究新范式
瑒 瑢， 研究方面， 已產(chǎn)生出一批在國際上引人注目的成果 ? 顯示了可進一步拓展的前景。 ， 正是根據(jù)基于以上的分析、 總結(jié)以及判斷， 筆者特此提倡“議論的法社會學(xué) ” 并認

為這就是中國法學(xué)和法治范式創(chuàng)新的一個非常重要的切入點。如果聚焦法律議論的社 就會發(fā)現(xiàn)把法教義學(xué)與社科法學(xué)的爭論與合作推進到新階段的重 會生態(tài)和制度安排， 要契機已經(jīng)隱然可見， 并有可能在這個基礎(chǔ)上形成一個在規(guī)范和價值涵義領(lǐng)域長驅(qū)直 入、 具有中國風(fēng)格的法律社會科學(xué)研究新流派。

Abstract： This article starts from the issue of legal uncertainty，along with two basic clues including through dogmatics or scientific technique to abandon the uncertainty and considering system design under the uncertain precondition，sort out the discussion between legal hermeneutic and legal sociology and their different strategies，and conclude that the nature of legal concept as science，legal concept as technique and the law is the core of speech practice． The author supposes that future Chinese issue guiding of interdisciplinary especially the legal social scientific study of law research should focus on the legal discussion， should transfer the emphasis from structure and function to the implication of value for real empirical analysis in normative fields，at the same time，strengthen the communication with the author encourages the study legal hermeneutic and legal practical departments． Therefore， method of legal sociology in discussion，tries to enhance the discussion of legal methodology， and promote the innovation of thought and institution．

（ 責(zé)任編輯： 李小明）

瑢 瑒 ?

例如： Philip C． C． Huang，Civil Justice in China： Ｒepresentation and Practice in the Qing，Stanford University Press， 1996 ） ； Kevin J． O’ Brien ＆ Li Lianjiang ，“The Politics of Lodging Complaints in Chinese Villages” ，China Quarterly No． 143 （ 1995 ） pp． 756783 ； Li Lianjiang ＆ Kevin J． O ’ Brien ，“Villagers and Popular Ｒesistance in Contemporary China ” ， Modern China No． 22 （ 1996 ） pp． 2861 ； Kevin J． O ’ Brien “Ｒightful Ｒesistance ” ，World Politics Vol． 49 No． 1 （ 1996 ） pp． 3155． 應(yīng)星、 賀雪峰、 程金華、 賀欣、 劉思達、 侯猛等新銳的研究成果也大致可以歸結(jié)于這個范疇。

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  本文關(guān)鍵詞：法律議論的社會科學(xué)研究新范式，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。