本文關(guān)鍵詞：能動司法若干問題研究，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

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能動司法若干問題研究 2010-12-13 16:03:48 作者：顧培東 來源： 瀏覽次數(shù)：0 網(wǎng)友評論 0 條

 內(nèi)容提要  作為一種司法理念或司法方式，中國的能動司法與西方司法能動主義既有知識上的緣脈關(guān)系，也有現(xiàn)象上的同質(zhì)性，但由于各國政治及司法制度的不同，兩者亦有一定區(qū)別，總體上應(yīng)將中國能動司法視為世界法治語境中司法能動主義的一種特殊形態(tài)。西方司法能動主義是以司法獨立性較強、全社會規(guī)則化意識較為明確、法官職業(yè)化制度較為成熟為基木條件的，因此，對于國情差異較大的中國來說，能動司法在實踐形態(tài)上對西方司法能動主義應(yīng)既有保留，又有創(chuàng)新和發(fā)展，同時應(yīng)從多方面建立相應(yīng)的保障機制，亦即:宏觀上，建立良性的司法與政治的互動機制;中觀上，建立有效的最高司法機構(gòu)指導機制;微觀上，建立合理而有序的法院內(nèi)部審判運行機制。

   關(guān)鍵詞  能動司法  司法能動主義  約束性條件  保障機制

    只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度。一一[美]E·博登海默

一、引言:我對能動司法思考和研究的過程

敘述我對能動司法思考和研究的過程，是因為這一過程大致可以表明我對這一主題研究意義的認知。2008年下半年，我明確地感受到法學界(事實上不僅限于法學界)彌漫著一種對我國法治前景的焦慮與擔憂的情緒。這種情緒顯然同那一時期最高法院出臺并實施的一系列新政策相關(guān)。近幾十年來，人們已經(jīng)習慣了一種思維方式:中國法治看司法;中國司法看法院;中國法院則看最高法院。因此，當最高法院所出臺和實施的這些新政多少有些恃離人們對中國司法的想象與期待，并與人們觀念中理想的法治模式漸行漸遠時，對中國法治前景的焦慮與擔憂則成為難以避免的現(xiàn)象。這種狀況激發(fā)了我探索潛隱在最高法院新政背后的心跡、梳理最高法院發(fā)展思路與脈絡(luò)的愿望。為此，我在學生的協(xié)助下，對其時所能收集到的最高法院的各種文獻(包括司法解釋、司法意見、工作部署、領(lǐng)導講話以及最高法院《公報》所公布的案例等)進行了較為系統(tǒng)的整理和分析，以此為基礎(chǔ)，集中對一些問題進行了思考。這一過程留給我的強烈印象或結(jié)論是:中國司法所依循的是一條能動主義的發(fā)展主線。雖然其時最高法院的各種文獻中并未直接使用"司法能動"或"司法能動主義"這樣的語詞，但通過司法理念、司法政策、司法解釋乃至司法判例等，最高法院已經(jīng)向社會明確地昭示了其追求能動主義的愿望與情懷。以適應(yīng)中國國情、因應(yīng)時代變化、回應(yīng)社會需求以及響應(yīng)執(zhí)政黨政治倡導為主旨的司法取向，所體現(xiàn)的正是司法能動主義的一般性狀與特質(zhì)。為表達這種認識，我開始撰寫相關(guān)論文。

 然而，我在論文寫作即將過半之際卻中掇了此項工作。促使中掇的原因在于，隨著思考的深人，我產(chǎn)生了兩方面顧慮:其一，司法能動主義在西方是與分權(quán)理論等原則密切聯(lián)系的概念，用能動主義解說或概括最高法院的新政思路，固然有助于把政治色彩很濃的話語還原到法治語境中加以討論，從而體現(xiàn)出對“用法律的術(shù)語看待法”的合理思維方式的尊重，但這是否會落人我自己曾經(jīng)批評過的"從西方理論資源中為本土創(chuàng)新性實踐尋求正當性依據(jù)"的窠臼?其二，在法治甫成我國治國之道、人們對法治的認識尚局限于"有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究"這一民謠化句式的社會中，司法能動主義會在多大程度上能夠為人們所接受?

     不曾料及的是，2009年8月，最高人民法院王勝俊院長明確提出了能動司法的主張要求，由此，能動司法這一概念也正式進人我國司法主流話語，并被認知為我國司法的基本理念與基本方式。與此相應(yīng)，能動司法則成為我國法學理論界與實務(wù)界共同關(guān)注的熱門話題。盡管客觀地看，直接參與這場討論的學者隊伍依然稀疏零落(這大概與部分學者并不贊同司法能動主義，或者不贊成在中國實行能動司法有關(guān))，但所有關(guān)注中國司法以及法治現(xiàn)實的學者，事實上都無法回避對這一主題的思考。于此境況下，先前的顧慮轉(zhuǎn)化為我進一步研究的理由，我接續(xù)先前的思考，并廣泛閱讀在這場討論中所形成的各種文獻，藉借他人的思維成果去深化自己既有的認識，從相互爭辯的論理中形成自已對一些基本問題的判斷，并延續(xù)兩年前中掇的論文寫作。

    更為重要的是，我真切地認為，如同波斯納把實用主義司法作為理解美國司法迸路的一把鑰匙一樣，能動司法也是正確認識和理解我國司法乃至法治的一個重要視角，因為能動司法關(guān)及到司法及法治的一系列基本問題，用沃爾夫的說法即是"可以把對司法機關(guān)現(xiàn)代角色的討論歸結(jié)為一個贊成或反對�，F(xiàn)代司法權(quán)或者司法能動主義的問題。"如果在能動司法問題上能夠形成廣泛的共識，對我國司法及法治的認識也將會趨于一致。因此，有關(guān)能動司法的討論無疑有助于解開人們在司法及法治問題上的千千之結(jié)。而這一點，對于當下中國法學人或法律人來說，甚至對于我國法治的走向與進程來說，無疑具有重要意義。

二、能動司法與司法能動主義

    當下對能動司法在學術(shù)層面上的討論，無論是對能動司法持贊同，還是反對，抑或折衷態(tài)度，無不呈現(xiàn)出兩個特點:一是從西方司法能動主義追溯我國能動司法的源頭，有關(guān)能動司法的故事，總是從"馬伯里訴麥迪遜案"講起;在語詞上，也往往是將能動司法與司法能動主義混同使用。二是討論者通常根據(jù)各自對西方司法能動主義的認識和理解來評價中國的能動司法，并且往往截取西方司法能動主義的某一或某些特性與內(nèi)容，比附中國的能動司法，進而得出相應(yīng)的結(jié)論。o這種狀況使得討論中各自的實際指陳常常發(fā)生錯位，不僅阻礙了彼此間真實的交流和溝通，更影響著對能動司法這一現(xiàn)象的認識和評價。為此，首先需耍弄清中國語境中的能動司法與西方司法能動主義究竟有什么樣的聯(lián)系，，進而揭明中國語境中的能動司法所指何物。

    在法律問題的討論中，卡多佐曾提示人們注意"一條古老的法學格言說，危險潛伏于定義之中"。"司法能動主義"的定義不清或許正是對能動司法的理解發(fā)生偏誤的危險淵數(shù)。在西方語境中，司法能動主義是一個多義性的概念，從而也是一個使用較為混亂的概念。根據(jù)西方文獻中司法能動主義的不同語義和語用，將其大致歸納為三種:其一，違憲審查意義上的司法能動主義。這是指以"馬伯里訴麥迪遜案"判決為實踐標志、主張和堅持司法對于立法、行政等政治行為具有合憲性審查權(quán)力的司法意識形態(tài)。此種意義上的司法能動主義也是這一概念的最初版本。需要指出的是，盡管在此后的發(fā)展中，司法能動主義被充填了許多其他內(nèi)容，但出于對司法違憲審查權(quán)的爭議始終未曾停歇，或者因為違憲審查權(quán)極端化地體現(xiàn)著司法能動主義精神，因而直至今天，司法能動主義在許多場合下仍然被用于特指違憲審查的司法立場和態(tài)度;很多對司法能動主義的反對或批評所針對的也正是違憲審查這一具體事實。其二，實用主義或現(xiàn)實主義意義上的司法能動主義。這主要是指由霍姆斯、卡多佐、龐德，以及當代的波斯納等人所倡導和主張的、以實用主義或現(xiàn)實主義為其哲學基礎(chǔ)的司法能動主義。此種意義上的司法能動主義具有豐富的蘊含和多種實踐形態(tài)(本文后面詳述)，但有四個較為明顯的特征:(1)在司法的目的上，把社會目標的實現(xiàn)作為司法的根本追求，主張司法的一切活動都必須從屬于社會目標的實現(xiàn)。(2)在司法的依據(jù)上，不把法條或先例當然地作為唯一的規(guī)范依據(jù)，而是充分考量案件所關(guān)涉的多種價值、規(guī)則及利益，在各種價值、規(guī)則及利益中尋求平衡和妥協(xié)。(3)在司法的方式上，不是機械地拘泥于某些形式，而是靈便地適用各種方式和方法。(4)在司法的姿態(tài)上，法官不是完全被動、消極地面對各項系爭事務(wù)，而是從有效處理案件出發(fā)，自為地實施相關(guān)裁判行為。其三，混合意義上的司法能動主義。鑒于前述兩方面內(nèi)容都必須定義于司法能動主義的概念之下，并且都共性化地體現(xiàn)著司法積極主動的主觀狀態(tài)，因而西方法律辭典中司法能動主義的定義通常都是揉雜了違憲審查和實用主義兩個層面的意蘊，形成兼容了兩個方面的混合意義上的司法能動主義，但不同的版本中保持著對這兩個方面內(nèi)容的不同強調(diào)�！睹绹赊o典》將司法能動主義定義為“對美國司法制度中審判行為的一種見解。司法能動主義者認為上訴法院發(fā)揮著實質(zhì)性和積極的政策導向作用，司法能動主義倡導法官接受新的政策，即便是那些與既定的法律規(guī)范和先例不一致的政策�！钪匾氖侵鲝埛ㄔ哼m用自己的政策優(yōu)先于那些立法機關(guān)和行政機關(guān)的政策。這最明顯地表現(xiàn)在法院宣告一項政府行為因違憲而無效。司法能動主義還可以把法律規(guī)范延伸到為政府行為確立特定的要件”。o這一定義蘊含著對違憲審查的偏重。《布萊克法律詞典》對司法能動主義的定義則是:“司法能動主義是指司法機關(guān)在審理具體案件的過程中，不因循先例或不遵從成文法的字面含義進行司法解釋的司法哲學及基于此哲學的行為，當司法機關(guān)發(fā)揮司法能動性時，它對法律解釋的結(jié)果會更傾向于回應(yīng)時下的社會現(xiàn)實和社會演進的發(fā)展趨勢，而不是拘泥于現(xiàn)有成文法或先例以防止產(chǎn)生不合理的社會結(jié)果。因此司法能動主義意味著法院通過解釋對法律進行創(chuàng)造和補充。”顯然，這一定義又突出了實用主義的司法精神。

    從西方司法能動主義的多種語義和語用來看，當下中國語境中的能動司法主要與實用主義意義上的司法能動主義相重合;并且，由于司法制度上的差異，這兩者之間的重合也是有一定限度的。因此，不注重這些區(qū)別，泛泛地把中國語境中的能動司法與西方司法能動主義相混同，勢必不能真正把握能動司法的涵義。

    2、能動司法的對應(yīng):司法克制主義還是法條主義

對能動司法認知和理解的另一個維度或視角是:能動司法所對應(yīng)的司法意識形態(tài)或理念，究竟是司法克制主義還是法條主義。

在西方文獻中，通�？ぐ阉痉ǹ酥埔暈樗痉軇又髁x的對應(yīng)形態(tài);反對司法能動主義的理論與主張一般被稱之為司法克制或司法克制主義�；谇懊嫣岬降哪軇铀痉ㄅc司法能動主義被混同使用的原因，我國學者對能動司法的討論(無論是贊同還是質(zhì)疑或反對)，也往往涉及到對能動司法與司法克制主義的比較，有些甚至還鮮明地把能動司法與司法克制當作我國非此即彼的選擇。

事實上，如同司法能動主義具有多種語義和語用一樣，司法克制主義在西方語境中的含義同樣是很不確定的。本原意義上的司法克制主義當然主要指對司法的違憲審查權(quán)的否定或反對，但這種語義后來又被進一步引申為司法在社會事務(wù)，尤其是政治事務(wù)上應(yīng)嚴格守持自己的疆界，尤其不主動關(guān)切或參與這些事務(wù);在案件的處理中也無需關(guān)顧案件所涉及的社會及政治因素�！俄f伯斯特法律辭典》對司法克制所作的定義是:"是指案件應(yīng)當盡可能以最狹窄的依據(jù)來裁判，而毋需解決不必要的問題，尤其是政治性或社會性爭執(zhí)的學說"。0還有文獻對司法克制作了更為狹窄的理解，《奧蘭法律辭典》的相關(guān)解釋是:“與司法能動主義相對立，排斥法官個人觀點，嚴格依循適用先例的司法裁判以及作出裁判的過程。”0國內(nèi)學者一般都是根據(jù)自己的理解，甚至是根據(jù)論證和敘說自己觀點與主張的需要而使用和界定司法克制或司法克制主義這一概念，但占主導地位的觀點仍然是把法院或法官的"被動"、"消極"或"中立"表述為司法克制。

不可否認，能動司法與司法克制在一定范圍內(nèi)或一定意義上存在著對應(yīng)性關(guān)系，但兩者之間并不完全對應(yīng)。無論對司法克制作何種寬泛的解釋，其內(nèi)容也不能反向覆蓋能動司法的豐富內(nèi)涵。這主要是因為，能動司法所突出的是司法積極主動的主觀狀態(tài)，因而其實踐形態(tài)既可以表現(xiàn)為積極的作為，也可以表現(xiàn)為自主性的不作為，能動司法的方式在不同社會條件下具有很大的創(chuàng)造性空間;而司法克制所強調(diào)的是司法保守性的外部形式，其實踐形態(tài)只能體現(xiàn)為刻意的不作為。基于司法活動本身的特性和要求，法院或法官在司法過程中除了針對某些特定事項外，沒有進一步"克制"的可能。更值得注意的是，如果把法院或法官在司法過程中必要的被動(如民商事案件的不告不理)、中立(不偏袒于一方當事人)等特性表述為"司法克制"，并以此反襯能動司法，由此可能產(chǎn)生的效果是人為制造和擴大能動司法與司法客觀規(guī)律之間的矛盾，使能動司法披染某些"原罪"色彩，這不僅不利于理解能動司法的積極意義，也容易對能動司法的實踐產(chǎn)生錯誤的引導。因此，把司法克制或司法克制主義理解為能動司法的對應(yīng)體，或者從司法克制角度反視能動司法，無助于對能動司法形成客觀的認識。

     在我看來，能動司法所主要對應(yīng)的是法條主義理念;能動司法在技術(shù)層面的重要功能是克服法條主義的根本缺陷。法條主義認為，法律的社會價值和社會目標已經(jīng)包含在既定的法條之中，法院或法官只要嚴格依照法條行事，就能保證法律的社會價值和社會目標的實現(xiàn)。因此，法條主義把法官烙守法條規(guī)定(包括嚴格遵循先例)以維護法律的確定性作為司法的重要追求和評價司法行為的主要依據(jù);同時，把司法活動確定為封閉曲洽的邏輯推理過程，"理想的法條主義決定是一個三段論的產(chǎn)品"。與此相應(yīng)，法條主義否定司法過程對社會現(xiàn)實關(guān)及的正當性，拒絕對法條(或先例)合理性的審視，也排斥司法活動中對特殊情境以及個別性、差異性的考慮。法條主義的這些認識與主張正是能動主義所著力反對或否定的思維取向，能動司法從目標追求到行為方式都是針對法條主義而確立的。在西方法哲學史上，崇尚能動主義的社會法學、現(xiàn)實主義及實用主義法學，與奉行法條主義的分析實證主義法學或規(guī)范法學構(gòu)成了近現(xiàn)代以來法哲學領(lǐng)域內(nèi)根本對立、無法融合的兩大陣營。無論是卡多佐對遵循先例原則絕對性的否定，霍姆斯對法律經(jīng)驗基礎(chǔ)的強調(diào)，抑或龐德對法律任務(wù)和功能的闡釋與解讀，都顯示出對法條主義的明確挑戰(zhàn)和反叛。用波斯納的話說，在過去的幾十年間，法條主義"飽受法律現(xiàn)實主義和實用主義、'批派'(即批判法學的成員)、政治科學家、法律經(jīng)濟學家以及其他懷疑論者的摧殘"，因而"法條主義的王國已經(jīng)衰落、蒼老，今天，它主要限于常規(guī)案件，如今允許法官做的事很多。而在我國，能動司法理念在最基礎(chǔ)層面上所要解決的問題同樣是克服法條主義思維所形成影響和局限。所以，法條主義才是我們恰當理解司法能動的意義與內(nèi)涵的反向參照。

    3、中國能動司法是否需要與西方司法能動主義相撇割

在能動司法的相關(guān)討論中，我們還看到另一種見解:盡管不否認中國能動司法與西方司法能動主義之間的聯(lián)系，但同時又認為兩者之間具有"本質(zhì)性區(qū)別"。8事實上，最高法院使用"能動司法"這一提法，而不是人們業(yè)已習慣的"司法能動"或"司法能動主義"，或許也包含著通過詞序的顛倒或語詞的變換來體現(xiàn)兩者之間差異的意圖。由此所引出的問題在于:中國能動司法是否需要刻意與西方司法能動主義撇清關(guān)系。對此，我的認識是:第一，基于西方司法能動主義語義的復雜性，我國能動司法與西方司法能動主義的重合只是在特定語義上成立，并且在范圍上也有一定的區(qū)別。因此，簡單地將中國能動司法與西方能動主義相混同，尤其是不加鑒別地用西方司法能動主義觀照中國能動司法，這顯然是不恰當?shù)�。第二，中國能動司法與西方司法能動主義作為解決相同社會問題的司法理念或方式，兩者又會有許多相同或近似;就實用主義意義上的司法能動主義而言，我國能動司法與其并不存在"本質(zhì)上的區(qū)別"，至少應(yīng)當把兩者看作是同質(zhì)性的社會現(xiàn)象或社會行為。第三，無論最高法院主政者提出能動司法時是否受到西方司法能動主義的知識性啟示，但我們都無法以虛無主義的態(tài)度漠視或割斷這兩者之間的聯(lián)系。即便是主張兩者問存在"本質(zhì)性區(qū)別"的學者，也不得不把探源于美國作為相關(guān)論文的開篇。這表明，中國能動司法與西方司法能動主義之間固然不存在制度上的傳承，但也無法斷然否定兩者之間知識上的緣脈關(guān)系。第四，卡多佐、霍姆斯以及龐德等能動主義的倡導者對司法運作的規(guī)律和特性有著深刻的認識，他們的很多見解對于加深我們對能動司法的理解，以至對我國相關(guān)制度的建構(gòu)都具有一定的啟示作用。第五，更為重要的是，司法能動已是當代各國司法的普遍性實踐和主導性發(fā)展趨勢，我國對能動司法道路的選擇，正是對人類司法發(fā)展規(guī)律以及司法發(fā)展趨勢的正確領(lǐng)悟和把握。在對待我國法治實踐與外部制度和理論的關(guān)系上，我們確實沒有必要牽強地對外部世界作攀附，但也不應(yīng)試圖通過自我封閉而建立某種自尊。把我國能動司法放置在世界法治語境中，不僅不會貶損我國司法制度自我創(chuàng)新的意義，同時還會增強我們對中國法治的信心(因為我們畢竟還行進在人類法治的道路上，盡管我們有些特立獨行)。因此，在總體上應(yīng)當把中國能動司法看作是世界法治語境中的司法能動主義在中國的特殊形態(tài)。

三、實用主義意義上的司法能動的主要蘊含或?qū)嵺`形態(tài)

    如前所述，西方實用主義意義上司法能動更加接近或切合于我們對能動司法的想象，那么，這種司法能動的主要蘊含或?qū)嵺`形態(tài)又是什么?需要說明的是，這方面問題并沒有完整而集中的答案，它散見于相關(guān)思想家在不同主題下的闡釋，但通過對這些闡釋的系統(tǒng)梳理和歸納，我們?nèi)匀豢梢郧逦乜吹浆F(xiàn)實主義和實用主義法學家們所描繪出的司法如何能動的圖景。

    第一，把司法活動及過程的目的直接設(shè)定于對外部社會目標的追求之上。司法能動主義否棄法條主義有關(guān)法條已經(jīng)涵括了公平、正義等社會價值和目標的預(yù)設(shè)，從司法運作的真實狀況出發(fā)，回復并尊重司法運作的實踐邏輯，把追求外部社會目標作為司法第一性的因素;相應(yīng)地，把法律適用視為從屬于追求這些社會目標的手段或方式。在能動主義理念中，司法不只是一個把法律適用于具體事實的程式化活動，更是實現(xiàn)其社會功能、追求社會整體利益的具體實踐。正如達瑪什卡所說:"能動主義司法的最終目的在于將國家政策貫徹到法官的審理的案件之中"。與政治或其他社會活動一樣，司法始終承載著推動社會進步、實現(xiàn)社會主流價值的重要使命。與此同時，司法過程申不僅需要法院及法官對法條和法律適用技術(shù)的熟捻把握，更需要對特定社會中社會目標的深刻領(lǐng)悟和感知。不僅如此，司法能動主義視野中的社會目標往往并不是"自由"、"正義"這些抽象的政治價值，而是"社會福利"、"公共善品"、“有效“等具有很強的感驗性、容易明確認知(在某些場合下甚至可量化)的社會功利，或者是一些更為具體的社會任務(wù)或社會倡導。

     第二，明確肯定司法(機構(gòu))立法的正當性和可能性。依據(jù)司法能動主義的理解，司法與立法的限界僅是一種技術(shù)性設(shè)置或安排，因而這種限界并不是絕對的。因為，其一，沒有充足的理由可證明司法過程中創(chuàng)造的法律產(chǎn)品一定會遜于立法過程中的形成的法條。正如考默薩所說:“要想明確法院以外的制度所制造的法律是否以及在何種程度上優(yōu)于法院法，是一個非常難以判斷的命題�！逼涠谌鄙俜l資源供給的情況下，法院或法官不能以沒有法條依據(jù)為理由而拒絕解決提交給司法機構(gòu)的具體案件。立法者缺位的地方，正是司法者施展其創(chuàng)造才能的空間�！丁八痉ㄟ^程的最高境界并不是發(fā)現(xiàn)法律，而是創(chuàng)造法律�！逼淙谝话慊姆l規(guī)則并不必然能為差異化的個案提供良好的解決方案這一現(xiàn)實，因而司法必須致力于在價值多元和利益多元的背景下對"一般"與"特殊"、"多數(shù)"與"少數(shù)"加以充分觀照和審慎權(quán)衡，并通過司法立法固定處理特殊問題的方式。這不僅不是"不民主的"司法權(quán)僭越 "民主的"立法權(quán)的"反多數(shù)難題"，而恰恰是克服"多數(shù)人暴政"的明智舉措。曲

     當然，在不同的體制下，司法立法的主體不盡相同。在以判例法為主體的國家中，司法立法直接體現(xiàn)為法官造法;而在成文法國家中，司法立法的主體則主要是法院，并且往往特指最高層級的法院盧從實際情況看，雖然，基于權(quán)力分立的理論與原理，司法立法在一些國家中仍然是觸及政治戒規(guī)的敏感話題，司法立法在正統(tǒng)話語中往往不被承認，而相應(yīng)的功能更多通過"法律解釋"等語詞加以表達。同時，即便在美國這樣的判例法國家中，有關(guān)法官的功能應(yīng)當是發(fā)現(xiàn)法律、宣告法律、解釋法律還是創(chuàng)造法律的討論，仍然吸引著法學家們的理論興趣;各流派的固有立場使法學家們在此問題上元法形成共識，但司法立法在事實上已廣泛存在于不同國家的實踐之中，發(fā)揮著彌補法條資源供給缺失的作用。

有法可依"，但當依照既定法條或先例不能有效地達及或?qū)崿F(xiàn)司法所希求的社會目標和社會功利時，司法能動主義亦允許法院或法官在裁判時不受其拘束。波斯納認為:應(yīng)把“依據(jù)先例(即人們所知的'遵循先例'學說)當作一個政策，而不是當作一種義務(wù)�！币虼耍ü俦仨氄{(diào)整法律，使之"適用于一個已改變了的社會環(huán)境和政治環(huán)境。"能動主義者把這一主張的正當性建立在三個基點之上:其一，對法律的社會目標和社會功利的追求，其意義和價值重于對法條或先例的形式化固守;其二，法條或先例中存在著依據(jù)社會目標和社會功利判斷而不盡敷用的缺陷，如果逕行適用，將有損于法律的社會功能;其三，不受法條或先例的約束，并不意味著對法律權(quán)威性的忽視，而是對法律根本價值或內(nèi)在本質(zhì)的深人探尋，是法律精神在更高層次上的實現(xiàn)，因而也是對法律權(quán)威的真正尊重。由于司法能動主義的這一主張對傳統(tǒng)法治觀念最具有挑戰(zhàn)性，從而也是能動主義備受爭議的焦點，并由此成為司法能動主義最具識別性的特征。盡管如本文所顯示，司法能動主義的蘊涵遠非這一特征所能概括，但"不拘泥于法條或先例"或"超越法律"卻往往成為司法能動主義留給人們最深刻的印象。

    第四，重視司法的決策功能，主張司法在社會生活、尤其是在國家的政治生活中扮演更為重要的角色。能動主義者主張，一方面，應(yīng)擴大和延伸司法對各種社會活動的影響層面，強化司法對各種社會行為的評價能力，加強司法對社會過程的深度干預(yù);另一方面，通過司法活動實現(xiàn)國家的政治功能，特別是通過司法創(chuàng)新、型塑新的制度結(jié)構(gòu)，促成社會的重大變革，推動社會整體的進步。美國憲法學者考克斯即宣稱:“最高法院的憲法判決經(jīng)常型塑著我們國家的歷史進程。”然而，需要進一步說明的是，能動主義并不片面地強調(diào)司法活動的無限擴張，司法活動的增加"并不必然與更大程度上的能動主義相關(guān)"。在特定情況下，能動主義還明智地主張將某些符合司法處置的法定要件、本應(yīng)由司法解決的問題交由政治過程或市場來解決。偌市場能擔當重任時，法院就把決策權(quán)(成本——收益分析)交給市場;當市場失靈時，法院就自己來判決資源配置的效率是否實現(xiàn)。呻有些著述把司法對自己權(quán)力范圍內(nèi)事務(wù)的某種讓渡認定為與司法能動主義相對應(yīng)的"司法克制"、“司法謙抑”或"司法消極"，這實際上是對能動主義的一種片面理解。因為，此種意義上的"克制"、"謙抑"或"消極"，主要產(chǎn)生于司法對自身能力和容量的一種考量和權(quán)衡，以及司法在與其他社會力量互動過程中進退自如、有所為亦有所不為的積極把握。因此，對司法能動主義的測度，不在于司法實際涉足范圍的大小，而在于司法可能作為的空間及成效，在于司法自身的主體性、主動性以及自決性是否以及能否得到充分的體現(xiàn)。

    第五，強調(diào)司法必須與社會發(fā)展變化保持同步，以對社會的高度關(guān)切，并以各種可能運用的司法手段，回應(yīng)社會在不斷發(fā)展變化中形成的需要。司法能動主義雖然不否定法律確定性的價值，但并不過度看重這種確定性�！按_定性只是相對的、暫時的，只是沙灘上易被一浪高過一浪的潮汐抹去的痕跡，”因而不應(yīng)因守持法律的確定性而影響司法對社會情境的適應(yīng)。在解決法律與外部社會變化這一矛盾(亦即法律確定性與適用性的矛盾)方面，無論是出于對立法過程復雜性、時滯性的理解，還是基于對司法責任的認知，抑或?qū)λ痉ㄗ陨砟芰Φ淖孕�，能動主義者都不把希望完全寄托于立法，而是主張通過司法過程直接克服這種矛盾，“通過司法過程的固有力量，來恢復平衡，”用在司法中形成的"活的法律"去應(yīng)對鮮活靈動的外部世界�？ǘ嘧粼H富感情地表達自己的相關(guān)理念:“我將盡自己的綿薄之力，把那些悸動著、喧囂著渴望得到表達的社會和經(jīng)濟力量引人法律�！睘榇�，卡多佐贊同這樣一種方式:"解釋成文法時，涉及到當代的社會、經(jīng)濟關(guān)系時，必須依據(jù)其術(shù)語在當代的涵義。"并且主張，在具體的司法活動中，將"某個法律關(guān)系的社會與經(jīng)濟目標作為討論的起點"，同時認為，"對法官而言，正確評價當事人之間的法律關(guān)系的經(jīng)濟與社會目標，這一職責要比某部法律所宣告的特定規(guī)則更具確切的指導意義。正是通過在司法中賦予法律條文以時代涵義，以及把具體的司法活動同社會及經(jīng)濟目標相聯(lián)系，司法能動主義力圖在法律與變幻不定的社會事實中搭建起一架不離不棄的浮橋，從而使法律與外部社會保持著動態(tài)性適應(yīng)。

     第六，主張在司法活動中超越單一的法律維度，綜合、統(tǒng)籌、全面地分析和考量對象所關(guān)涉的各種因素，合理平衡各種訴求和利益關(guān)系，恰當解決各種規(guī)則及價值的沖突。司法能動主義認為，單一的法律維度難以對復雜的事實或現(xiàn)象作出合理和恰當?shù)脑u價;鑒別是非或者權(quán)衡利弊也不能僅僅依憑于法條或先例所確定的標準。同時，司法的功能不在于簡單地找尋和發(fā)現(xiàn)案件事實與法條或者先例的對應(yīng)和相符之處，更在于追求和實現(xiàn)司法所承載的社會及經(jīng)濟目標。因此，在法律維度以外，政治規(guī)則、道德倫理、民間規(guī)戒、風俗習慣等都應(yīng)作為司法決定的參考因素；同時，政治影響、經(jīng)濟利益、公眾情感等各個方面也都應(yīng)納入司法考量的范圍。司法過程“意味著評估和權(quán)衡，它也意味著考慮選擇的實際的道德和結(jié)果;它還意味著不僅運用抽象邏輯的論證，而且運用經(jīng)濟學、政治學、倫理學、社會學及心理學論證�！笨ǘ嘧粽J為:“法院犯的有些錯誤起源于對某個判決的經(jīng)濟和社會效果，或者對該判決所回應(yīng)的經(jīng)濟和社會需求欠缺足夠的知識�！彼鲝埛ü賾�(yīng)當象布蘭代斯那樣，使自己的判決“充滿了反映時代影響、社會、商業(yè)以及政治當前的狀況�！饼嫷聞t進一步強調(diào):“在任何時候在所有涉及法律秩序的妥協(xié)、調(diào)整與和解中，”都應(yīng)當“盡可能多地實現(xiàn)社會整體的利益……通過一個反復試錯的過程來達到妥協(xié)與調(diào)整，以最少的犧牲換取最大程度的社會利益保障。”總之，在能動主義的觀念中，法條或先例不是司法審判的唯一依據(jù)，正確的司法決定也不可能產(chǎn)生于"法律、事實、結(jié)論"這樣三段式邏輯推演的機械性過程。

    第七，主張賦予法院或法官在司法過程中更強的主導地位，尤其是賦予法官在實體及程序方面更大的自由裁量空間，突出法院或法官對于案件最終解決的決定或影響作用。司法能動主義認為，既然司法是實現(xiàn)社會目標和社會功利的一種活動或手段，那么，法院或法官就應(yīng)當導引案件的最終解決朝著符合于這種目標或功利的方向發(fā)展;進而在司法活動中，法院或法官應(yīng)當具有足夠的主導能力，把握司法活動的進程及其效果。在能動主義看來，無論是職權(quán)主義還是當事人主義、審問模式還是抗辯模式，都應(yīng)從屬和決定于法院或法官對司法活動的實際控制碑法院或法官的中立性或在某些場合下的消極性只有在符合司法目的前提下才具有意義，這種"中立"或"消極"毋寧是法院或法官"能動"的另一種表現(xiàn)形式(如上文述及)。馬丁·夏皮羅指出:“描述司法行為的著作已經(jīng)相當令人信服地表明許多法官不是完全處于‘中立’地位的第三方，而是將值得注意的公共政策支持的利益加入到三方結(jié)構(gòu)中，他們尋求通過判決來達到這一目的�！彪m然繼續(xù)在三方結(jié)構(gòu)中的爭議解決者的這一偽裝下履行職責，但是法院在運行的過程中很明顯地將外部利益強加給當事人。美國學者摩西·拉斯基在描述美國司法運作實際狀況時也承認:“理性的闡述和中立的原則的概念僅僅是理論，同司法判決的現(xiàn)實沒有關(guān)系�！�

    除了前述諸方面外，司法能動主義的意蘊在事實上還有進一步擴充的可能。其原因或理由主要在于，對社會目標和社會功利的追求，客觀上要求司法具有多方面的作為，并具有多樣化的表現(xiàn)形態(tài)，要求司法者主動而靈活地運用卡多佐所說的"法律武庫中的十八般兵器";而在另一方面，這樣的追求也為司法超越一定的限界去實現(xiàn)自己的抱負提供了相應(yīng)的正當性，增加了外部社會力量對司法相關(guān)行為的接受抑或?qū)捜莸目赡�。因此，對司法能動主義的蘊含或?qū)嵺`形態(tài)，尚有更大的空間留予人們作進一步想象和揣度。這也表明，對司法能動主義的理解不應(yīng)當局限于某一方面內(nèi)容或某種形態(tài)，尤其不應(yīng)從司法能動的某一內(nèi)容和形態(tài)去解讀司法能動主義的基本特性，進而據(jù)此作出認同抑或反對司法能動主義的結(jié)論。

四、司法能動主義在西方興起與踐行的原因

    長期浸淫于傳統(tǒng)法治文明的西方社會，為什么會提出司法能動的問題?換句話說，在法條主義理念已深入人心的社會環(huán)境中，司法能動何以被推崇私踐行?弄清這些，有助于我們理解"司法為什么要能動"這樣一個基本性問題。對于這樣的問題，在有關(guān)司法能動的大量文獻中，尤其是在現(xiàn)實主義和實用主義法學家的著述中已經(jīng)作出了充分的解說，因此，對此問題的回答，嚴格地說已不完全是出自我的思考;但我奢望用我自己淺俗的理解為對能動司法尚存疑慮的人們提供某種認識上的導引。

    1、技術(shù)層面的原因:克服法律固有屬性或特性所附隨的缺失和局限

    司法需要能動的理由和原因首先同法律固有屬性或特性所引致的缺失和局限相關(guān)。規(guī)范性、普遍性以及穩(wěn)定性是法律的固有屬性或特性，是法律得以成為社會規(guī)范并發(fā)揮其功能的基本要素，是法律之治相對于其它社會治理手段的優(yōu)勢所在。然而，這些特性或者屬性在形成法律優(yōu)勢的同時，也為法律之治預(yù)設(shè)了天然的缺失與局限。法律的規(guī)范性為人們提供了一種明確但卻始終有限的社會規(guī)則，而有限的法律規(guī)則永遠無法涵蓋千姿百態(tài)的社會生活，從而使法律不可能完全恰當?shù)貙?yīng)它所意欲規(guī)制和評判的社會現(xiàn)象與社會事實;法律的普遍性在創(chuàng)造一種形式上的公正與平等的同時，卻無法照顧到個別性主體、特殊情境，以及差異化的事實等場域下的公平正義訴求;法律的穩(wěn)定性有助于為人們的社會行為建立確定的預(yù)期，但在另一方面卻往往難以避免法律的內(nèi)容滯后于社會的發(fā)展和變化。博登海默深刻地指出:“法律的這些缺陷，部分源于它所具有的守成取向。部分源于其形式結(jié)構(gòu)所固有的剛性因素，還有一部分則源于其控制功能相關(guān)的限度�！币虼耍餍兄小胺刹皇亲詈弥�，而不過是最不壞之治”的判斷，也正是建諸于對法律固有屬性或特性所附隨的缺失與局限的認知。

    法律固有屬性或特性所附隨的上述缺失與局限在法律實際運作中進一步展開并現(xiàn)實化，形成了司法實踐常常遭遇的一系列窘境:(1)受傳達法律規(guī)則的語言媒介所限，法律規(guī)定往往難免語義含混、歧義，容易引致司法中對規(guī)則的理解分歧;(2)法律規(guī)定之間呈現(xiàn)相互矛盾和沖突，適用時則難以作出恰切的選擇;(3)法律規(guī)定不能覆蓋和對應(yīng)司法所面臨的社會事實，而法院又不能以此為由而拒絕對案件的審理和裁判;(4)法律規(guī)定與其它社會規(guī)則，包括倫理道德規(guī)范、政治原則、普遍性較強的風俗習慣存在一定的沖突時，單一化地遵循法律規(guī)定將(可能)損害法律的社會認同基礎(chǔ)或者引發(fā)更多的社會問題;(5)法律規(guī)定落后于社會發(fā)展，以至于依照法律規(guī)定裁判將會對積極的社會行為產(chǎn)生不恰當?shù)南拗坪椭萍s，或者放任消極的社會行為危害社會的發(fā)展和進步;(6)法律規(guī)定所依據(jù)(或預(yù)設(shè))的事實背景與現(xiàn)實中個案事實存在較大差異，如果武斷地將個案事實"涵攝"于預(yù)設(shè)事實之下，難免產(chǎn)生不可欲的裁判結(jié)論;(7)法律規(guī)定的適用，有賴于對案件中具體事實的認定，而在一些案件中，受證據(jù)有無、證據(jù)完備與否以及證明的能力和條件等因素限制，難以對個案事實作出明確的認定，從而難以兌現(xiàn)"以事實為根據(jù)"的裁判承諾盧(8)立法所限定的處置方式極為有限，有限的處置方案難以對應(yīng)于個案中的實際問題，從而難以針對性解決糾紛;(9)在案件涉及多個主體，各主體的利益訴求都有一定合理性或者合法性但各種訴求又不能兼容的情況下，法律往往不能提供確定且恰當?shù)慕鉀Q方式。

    在直接和質(zhì)樸的意義上，司法能動或者能動主義正是因應(yīng)著從技術(shù)或方法上解決這些矛盾和問題的要求而形成的。能動主義建立于這樣幾個相互關(guān)聯(lián)的認識與判斷:第一，作為司法依據(jù)的法律資源——尤其是法條所能供給的法律資源永遠是短缺或不完備的。第二，人類不應(yīng)宿命化地對待法律的局限或者片面化地仰仗立法過程來克服這些局限;相反，人類應(yīng)當并且能夠通過司法過程的能動運作來補救這些缺失。第三，司法的目的和功能不是顯示現(xiàn)有法律規(guī)則的約束力，而是追求法律所要實現(xiàn)的生活目標，而司法在這種追求申能夠超越法律形式的局限，把社會目標直接導人到具體案件的處理之中，并激活除法律規(guī)則之外的多種規(guī)范資源，從而消解法律缺失的影響。第四，司法過程并非"自動售貨機"那樣簡單，法條主義對司法行為的程式化想象并不符合司法的真實狀態(tài)，司法實際上是充滿創(chuàng)造性的高度智慧化的活動，因此，司法過程的這種特性也決定了法院或法官不可能面對法律的缺失而無所作為——即便法院或法官真誠地愿意遵循法條主義的教誨。第五，即使司法面臨著前述諸多的矛盾和問題，但就總體而言，這些矛盾和問題并不是司法中的常態(tài)，需要司法以特殊的思維和方式處理的仍然是個別性的現(xiàn)象。作為一種司法理念的"能動"是恒久和確定的，但體現(xiàn)在具體的司法方式上，能動并不是適用于所有案件的技術(shù)和方案，因此，能動主義并不構(gòu)成對法律基本屬性的實質(zhì)性損害。毫無疑問，能動主義的這些認識符合人類社會實踐中的迸取本性相思維取向，同時更體現(xiàn)出人類在法治進程與發(fā)展中所作出的努力。

    2、社會層面的原因:司法與政治的融合

    在傳統(tǒng)法治的理論建構(gòu)中，司法是與政治相隔絕的封閉性活動。一方面，基于"三權(quán)分立"的原則，司法與立法、行政相互獨立，因而司法無涉于立法及行政活動;另一方面，基于公正中立的要求，司法與政治又必須保持一定的隔絕。然而，司法的這種封閉性實際上只是出自于一種理想性的假設(shè)，并不符合、從而也不能適應(yīng)于社會運行的實際，更不符合政治生活的邏輯。

    從司法能動主義的發(fā)源地美國的實踐看，19世紀初違憲審查權(quán)的出現(xiàn)，并不能簡單地用最高法院擴張自身權(quán)力的愿望來解釋，從根本上說仍然緣自于美國政治生活的實際需要，而這一權(quán)力的出現(xiàn)，明確地標示著司法與政治之間的間隔被打破，兩者趨向于相互融合。20世紀30年代，這種融合在羅斯福新政的推動下獲得了新的意義，并呈現(xiàn)出更加緊密的形態(tài)。面對日益復雜的工商業(yè)關(guān)系以及日益增加并激化的社會矛盾，特別是面對自由放任資本主義形成后最大的經(jīng)濟危機和大蕭條，羅斯福在強烈的國家主義意識下積極推行福利國家政策，由此觸及了最高法院保守派的神經(jīng)，進而保守派利用違憲審查權(quán)撤銷了一些作為新政重要舉措的反蕭條法令。然而，保守派阻止新政的企圖并未得逞，羅斯福在獲得連任后即提出意欲改組最高法院的"法院填塞計劃"。這一計劃雖然并未實施，但足以促使最高法院重新審視自己的司法立場。此后的最高法院迅速改弦易轍，從對抗新政轉(zhuǎn)向密切配合和支持新政法令的頒布與實施，并對新政發(fā)揮了重要的積極作用。二戰(zhàn)后，美國司法能動主義在沃倫時期被發(fā)展到極致，而促進和推動這種發(fā)展的仍然是司法對種族歧視、言論自由、立法機關(guān)議席分配以及被告人憲法權(quán)利保護等政治生活的關(guān)注相干預(yù)。沃倫法院的成功也得緣于其準確地把握了美國政治發(fā)展的趨勢，司法政策具有廣泛的政治基礎(chǔ)。后沃倫時代的美國，通常被認為是溫和的司法能動主義時代，因為這一時期最高法院已較少運用違憲審查權(quán)力，但實際情況則是能動主義采取了更為成熟的策略和方式:法院以及法官們將自已所認同的政治理念貫徹到司法過程之中    他們在具體的個案裁判申不動聲色地體現(xiàn)自己的政治主張和政治立場，并以此去影響社會政治生活。

    在美國司法能動主義的實踐史中我們還可看到這樣一種現(xiàn)象:當需要型塑(包括改革)某些重要社會制度建構(gòu)，或確立某種新的社會理念時，司法能動主義主要體現(xiàn)為違憲審查權(quán)的運用。如前所述，羅斯福時代以及沃倫時代的能動司法既是美國社會變革的重要時期，也是違憲審查權(quán)被充分運用的時期;而當社會處于平穩(wěn)發(fā)展階段時，司法能動主義則更多地體現(xiàn)出它的實用主義精神，司法的政治性通常潛隱在具體的審判技術(shù)之中，通過法院或法官對具體審判技術(shù)的運用，把主流意識形態(tài)和主導政治力量的要求帶人到司法過程之中，并以"隨風潛入夜，潤物細無聲"的方式在司法領(lǐng)域中得到實現(xiàn)。如果前者顯示著司法與政治之間融合的"棧道"，那么，后者則是司法與政治相互溝通的"陳倉"，兩者的實際作用都是維護美國的核心政治價值。故沃爾夫說:“司法審查的歷史就是法院面對那個時代的中心政治問題，并且總結(jié)出自己對憲法、先例和某些自己的政治觀點之間關(guān)系看法的歷史�！�

    事實上，司法與政治之間的融合以及由此而引起的司法能動主義的興起，只是反映出司法向其政治本質(zhì)的復歸�，F(xiàn)代各國的實踐郡越來越清楚地表明，司法始終只是一個政治裝置，是實現(xiàn)政治目標的一個工具;法院始終是國家政治權(quán)力結(jié)構(gòu)的組成部分，是民族-政治國家的權(quán)力網(wǎng)格中的一個關(guān)鍵節(jié)點;司法固然有獨立的行為標準與活動方式，但并沒有獨立于統(tǒng)治之外的利益。正如美國政治學家波齊所說:“國家的每一個部分不僅僅作為一個獨立的權(quán)力中心，而且也是國家的有機組成部分，使國家另一個整體在實現(xiàn)自己的目的方面具有更高的權(quán)能�！迸蟹▽W派則更為極端地認為:“司法判決并非一個中立的過程，而是徹頭徹尾的政治，法律不但是政治性的，而且它還是具有偏向性的政治�！痹诖朔矫�，一位美國法學家的表述也許更切合實際狀況:“對于司法制度而言，法治的觀念并不意味著法官作出判決不受政治的影響，也不意味著判決不具有政治意義或不對政治制度發(fā)生作用;不意味著法官超脫于價值體系相思想觀念;也不意味著其判決是以盲目、機械的方式作出的。法官和公務(wù)員不是機器，他們是人，具有人的情感和思想;他們也有自己的好惡，有政見，有價值觀�！彼痉ㄅc政治的關(guān)系決定了司法活動以及司法過程必須從屬和適應(yīng)于社會政治統(tǒng)治的總體要求，在這種從屬與適應(yīng)中，司法必然是能動的。能動，既是司法與政治關(guān)系的重要穩(wěn)定器，也是司法與政治關(guān)系保持恰當平衡的必要方式。美國的實踐只不過更具說服力地向人們展示出:即便是在分權(quán)原則和理論構(gòu)筑的壁壘之下，司法與政治之間仍然明通款曲或暗訴衷腸，而司法能動則是兩者相融相通的橋梁或?qū)崿F(xiàn)這種融通的基本方式。

    3、法哲學層面的原因:對傳統(tǒng)法治理論認識的深化

    傳統(tǒng)法治理論產(chǎn)生于以啟蒙思想家為主導的理性自然法學對于法治社會的規(guī)劃釉勾勒。啟蒙思想家們用自由、平等、公平、正義等核心價值，法律面前人人平等的原則，"三權(quán)分立"的政治建構(gòu)，司法獨立，以及忠實于法律信仰的職業(yè)化法官等元素為人們構(gòu)畫出一幅法治的理想圖景。

    傳統(tǒng)法治理論類似于一種宗教，它啟導人們對法治的向往，反映人們對世俗社會的普遍性愿望，并且也能夠為法治實踐提供方向性引導，但這種理論不是產(chǎn)生于經(jīng)驗性總結(jié)，更不包含對實踐過程具體情境與條件的考慮，它不僅未能反映人類在此前的社會歷史經(jīng)驗，更不能反映20世紀以來極為復雜、變化巨大的社會現(xiàn)實。因此，自傳統(tǒng)法治理論提出后就不乏相應(yīng)的反思與質(zhì)疑。尤其是19世紀末以來，伴隨著由馬克斯·韋伯所開啟的西方思想界對人類社會及其建制的“祛魅化”過程，法學理論形態(tài)的一個重要發(fā)展趨勢就是對傳統(tǒng)法治理論的審慎反思，在此過程中顯示出四個重要變化:一是山對法律的概念化信仰轉(zhuǎn)向?qū)Ψ删唧w功能和作用的思考，如龐德對"法律的任務(wù)"的解讀;二是從對國家法治宏觀建構(gòu)的關(guān)注轉(zhuǎn)向?qū)Ψ蓪嵤┻^程、尤其是司法過程的實證分析，如卡多佐對司法過程的性質(zhì)的思考;三是從孤立、封閉地看待法律的運作轉(zhuǎn)向把法律放置到社會整體運行之中，考量其作為一種社會現(xiàn)象的真實狀態(tài);四是從力圖為人們提供評判社會現(xiàn)實的武器轉(zhuǎn)向為社會提供建構(gòu)性指導�？傮w而言，這種反思雖然未能導致批判法學派所斷言的傳統(tǒng)法治理論體系的顛覆和崩潰，但確實啟導了人們對傳統(tǒng)法治理論保持應(yīng)有的審慎。

    在前述反思傳統(tǒng)法治理論的過程中，三個不同的法哲學主張獲得了不同的命運。首先是法條主義被揚棄。法條主義(也有些西方文獻中表達為法律形式主義或法律程序理論)集中概括了傳統(tǒng)法治理論對法治形態(tài)的描述，法條主義通常被認為是法治的外部形式，而法條主義賴以支撐的口號也是法治。因此，當傳統(tǒng)法治理論不再被盲目信仰時，法條主義也隨之被揚棄，即便是依然保持著對傳統(tǒng)法治理論的敬重，主張"回歸法律自身"，將法官"與政治隔離開來"，以追求法律的公共理性的學者，也不得不顧慮法條主義的缺陷，把司法的作用定位于"測度立法權(quán)威所確立的價值和現(xiàn)實生活之間的差距，從而找到彌補兩者躥隙的方法"。真實地說，傳統(tǒng)法治理論在近世所受到的質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，并不是這一理論所倡導和守持的正義、公平等價值，而恰恰正是法條主義所顯示出的機械刻板的法律思維和司法方式。其次是批判法學派雖然使傳統(tǒng)法治理論遭受重創(chuàng)，但并末得到普遍的認同。以昂格爾為代表的批判法學從揭示傳統(tǒng)法治在社會現(xiàn)實中的矛盾與困境以及動搖傳統(tǒng)法治的基石人手，從根本上否定了傳統(tǒng)法治在后自由主義社會中存在的意義與現(xiàn)實性，并宣稱傳統(tǒng)法治在現(xiàn)代社會中業(yè)已解體或沒落。應(yīng)該說，批判法學派的深刻分析無情地揭下了傳統(tǒng)法治理論的神圣光環(huán)，為人們提供了對法治的一種新的認知，但由于"批派"并未系統(tǒng)地完成自己的理論建構(gòu)，昂格爾的理論缺少必要的建設(shè)性，他為人們所描述的"潛在的、活的法律"，多少有些虛無縹緲，因而"批派"在西方法哲學中固然有其不可忽略的地位，但并未能得到廣泛的認同。再次是實用主義、現(xiàn)實主義(在更大范圍中還包括經(jīng)驗主義和功利主義)成為司法領(lǐng)域中具有主導地位的意識形態(tài)。形成這種結(jié)果的原因，一方面在于實用主義、現(xiàn)實主義更能夠因應(yīng)社會發(fā)展和變化的要求，同時也更能反映司法實踐的具體要求，也貼切于司法這一極為具體的社會活動的基本品性;另一方面，實用主義、現(xiàn)實主義的倡導者霍姆斯、卡多佐、龐德等人直接掌握著司法權(quán)力或者在司法實務(wù)界具有重要地位和影響。近幾十年來，雖然西方法哲學領(lǐng)域中仍然可以聽到維護傳統(tǒng)法治理論的呼聲，但這大致可以理解為保持法治意識形態(tài)所必要的張力的具體努力，同時，也是學者們面對日益惡化的社會現(xiàn)實而對法治理想的一種追念或憧憬。就司法領(lǐng)域的實際狀況而言，實用主義和現(xiàn)實主義以及體現(xiàn)這種哲學意識的能動主義已牢牢地扎根于司法實踐之中。這也是能動主義司法成為當代司法發(fā)展主導性潮流和趨勢的重要原因。

五、中國實行能動司法的現(xiàn)實理由及約束性因素

    從克服法律固有屬性所附隨的缺失與局限來看，中國或許是最需要實行能動司法的國家。這是因為，法的固有屬性所附隨的缺失與局限以及體現(xiàn)于司法過程中的矛盾，在我國特殊的社會背景和社會條件下，都一一被放大了。首先是我國地域廣闊而發(fā)展極不平衡，法律適用的對象、情境的差異甚大，法律的普遍性和統(tǒng)一性始終面臨著各種差異性要求的挑戰(zhàn)。其次，近幾十年以至今后較長一段時間中，我國都處于社會轉(zhuǎn)型以及社會快速發(fā)展時期，法律所對應(yīng)的社會背景不斷發(fā)生新的變化，從而使法律的實際生命周期顯得十分短促，法律很難保持其應(yīng)有的穩(wěn)定。這兩個因素在很大程度上加大了對能動司法的需求。而在另一方面，相對而言，我國的立法資源更為短缺。這不僅是因為在復雜的社會環(huán)境和條件下我國立法工作的難度較大，同時客觀上也存在著立法技術(shù)與經(jīng)驗不足，立法能力不強，立法決策機制不夠健全等問題，這難免會導致立法空缺、立法粗疏、立法不盡適用等現(xiàn)象。而立法中的所有這些問題與缺陷，又都需要在司法層面中通過能動司法加以消化。然而，僅僅是前述這些因素，仍然不足以充分解說我國實行能動司法的現(xiàn)實理由與原因。我認為，能動司法理念在當下的提出和施行，主要與下述幾個方面密切相關(guān):

    第一，能動司法的提出是對我國司法發(fā)展方向的適度調(diào)校。過去幾十年中，我國法治是依沿著一條追仿型進路而行進的，在此過程中，我們依照傳統(tǒng)法治理論所描繪的法治圖景，并根據(jù)我們自身對西方法治社會的理解與想象，在我國各種現(xiàn)實條件的制約下，推進著法治的具體實踐。這種法治迸路體現(xiàn)在司法層面上則是對西方司法一些制度及形式的仿效，并由此成為我國司法的主導性發(fā)展方向。上世紀90年代中期以后，在司法現(xiàn)代化和司法改革這兩個主題下，這種狀況變得更為突出，司法朝著這一方向發(fā)展的進程也進一步加快。在"還權(quán)于合議庭"表象后對司法獨立性的強凋，抗辯式訴訟制度的引入，嚴格的證據(jù)規(guī)則的確立，對司法裁判的重視而對訴訟調(diào)解的相對弱化，為塑造司法權(quán)威而突出司法在社會糾紛解決中的核心地位，法袍、法糙這些儀式化、象征化器具的運用，以及胎死腹中的法官精英化路線等等，系統(tǒng)地體現(xiàn)著這樣一種發(fā)展方向或思路。

    客觀地說，我國司法發(fā)展的這段經(jīng)歷是值得敬重的，因為它推動了我國司法基本架構(gòu)的形成，完成了一個現(xiàn)代國家司法制度及其運行所必備的基木要素的設(shè)置。我們至少可以把這段經(jīng)歷看作是我國司法發(fā)展所難以逾越的過程和階段。然而，以追仿西方司法模式為主導的發(fā)展方向或思路在中國特定的社會條件又不可避免衍生出一系問題。首先，"還權(quán)于合議庭"的真實意圖在于為法院與外部社會之間建立起一道"防火墻"，以排除外部社會影響對司法審判的不當干擾，通過合議庭獨立行使裁判權(quán)以實現(xiàn)審判(法院)在我國政治條件限制下的相對獨立，但問題是，"還權(quán)于合議庭"的結(jié)果并未能排除外部社會力量對審判過程的不當影響，當合議庭處于裁判決斷者地位時，同樣面臨著各種外部社會勢力的包圍。更重要的是，割斷司法與社會聯(lián)系的思路未必是對審判獨立的正確理解，因為這一思路同時也會損傷司法對社會功能的承載。其次，抗辯式訴訟制度的引入以及嚴格證據(jù)規(guī)則的確立固然在很大程度上體現(xiàn)了訴訟活動的特性，也為審判行為提供了一定的規(guī)范，但在我國當事人訴訟能力(包括購買律師法律服務(wù)的能力)普遍較弱，且主體間差異甚大的情況下，抗辯式訴訟制度和嚴格證據(jù)規(guī)則所產(chǎn)生的實際效果在許多情況下背離了制度設(shè)計的初衷，形式上的公平所帶來的是實際上的更不公平。再次，強化裁判而弱化調(diào)解，以及突出司法作用而相對淡化其他糾紛解決手段的取向，同樣在一定程度上脫離了我國社會現(xiàn)實，與解決社會矛盾糾紛的實際要求不盡相符。這種狀況恰如美國學者達瑪什卡對中國讀者所提示的那樣:“……到本土經(jīng)驗以外尋找新的啟迪的過程中，承擔著改革重任的各國法律家們總是很容易為一些他國的制度設(shè)計所吸引，因為這些制度可能體現(xiàn)著較為健全的原則或者表現(xiàn)出良好的意圖。但是，匆忙將這些制度納人到本國法律體系之中的做法可能容易導致不盡人意的結(jié)果�！薄案母锏某蓴≈饕Q于新規(guī)則與某一特定國家的司法管理模式所根植于其中的文化和制度背景的兼容性�！蹦軇铀痉ㄕ窃谶@樣的背景下，針對這樣一些問題而提出的。能動司法的提出，雖然并不意味著否定先前的具體實踐，更不否定業(yè)已形成的基本制度，但的確是正視了這種實踐所存在的偏失，尤其是警惕于這種實踐在進一步發(fā)展中走向極端，防止司法在更大程度上脫離中國的社會現(xiàn)實。因此，能動司法的提出，實際上體現(xiàn)著對前些年我國司法發(fā)展方向的適度調(diào)校。

    第二，能動司法的提出是對強化國家核心控制力的積極配合。進入21世紀后，我國政治發(fā)展的一個重要態(tài)勢就是國家核心控制力趨于強化。國內(nèi)社會發(fā)展不平衡所形成的階層間、群體間社會矛盾和沖突的日益增多并不斷激化，重大自然災(zāi)害頻繁發(fā)生以及重大傳染病疫不斷出現(xiàn)，國際環(huán)境錯綜復雜并日趨緊張，尤其是近年來研發(fā)生的全球性金融危機等各種因素，都從不同方面促使國家核心控制力的進一步加強，通過提升國家對全社會成員和社會組織的動員能力，提升國家對社會發(fā)展和社會運行的把控能力，應(yīng)對國內(nèi)外這種復雜的局面。

    與羅斯福新政時期所體現(xiàn)的實踐邏輯相同，國家核心控制力強化的趨向相應(yīng)產(chǎn)生出司法能動的需求。能動司法與國家核心控制力強化之間的因應(yīng)關(guān)系體現(xiàn)在兩個主要方面:一方面，國家核心控制力的強化在很大程度上體現(xiàn)于主導政治力量對司法影響力的增強。盡管受制于司法的具體特性，主導政治力量對司法的影響方式與其他領(lǐng)域有所不同，但就實質(zhì)而言，國家的核心控制力的增強無疑包含著主導政治力量對司法實際駕馭能力的提高。與此相聯(lián)的另一方面，國家的核心控制力的強化又在很大程度上通過司法的作用加以體現(xiàn)，通過具體的司法行為把主導政治力量的要求貫徹在實際社會生活之中。所謂"為大局服務(wù)"，也正是集中體現(xiàn)著最高法院以能動的司法方式積極配合國家核心控制力強化的政治情懷與姿態(tài)。

    第三，能動司法的提出也是對主流意識形態(tài)社會倡導的具體和應(yīng)。近10年來，我國主流意識形態(tài)日益趨近于人民大眾的普遍性社會理想和訴求，并且更加切合于社會公眾的生存和生活感驗。"構(gòu)建和諧社會"、“以人為本”、"科學發(fā)展"等反映人與社會關(guān)系、人與自然關(guān)系理想的話語，成為主流意識形態(tài)的主要社會倡導。能動司法的提出也與這種變化密切相關(guān)，并且體現(xiàn)著對這些社會倡導的具體和應(yīng)。

    司法的表象是處理社會矛盾和糾紛，制裁違法犯罪，但實質(zhì)上是調(diào)整和調(diào)節(jié)人與社會以及人與自然的關(guān)系，尤其是在人與社會、人與自然的關(guān)系中建立起恰當?shù)囊?guī)則。當調(diào)整和調(diào)節(jié)這些關(guān)系以及在建立相應(yīng)規(guī)則過程中需要體現(xiàn)"和諧"、"人本"以及"科學發(fā)展"等理念時，司法的目標和方式便不能不產(chǎn)生一定的變化。具體表現(xiàn)在:司法的作用從對案件是非作出評判延伸至使當事人之間的沖突和矛盾的真正消除(以達至和諧);司法的重心從對個案案件事實的重視進一步深入對所涉當事人以及由此而影響的其他社會成員的生存和生活狀態(tài)的關(guān)注(以體現(xiàn)人文關(guān)懷);司法的依據(jù)從單一法律維度的考量擴展至對多重規(guī)則、多種價值的綜合性權(quán)衡(以切合科學發(fā)展)。這些變化反映在具體司法活動中便是調(diào)解方式的廣泛適用、恢復性司法的提出、寬嚴相濟原則的明確實施以及對司法行為社會效果的充分強調(diào)。而所有這些，都可以概括在能動司法這一主題之中，都是能動司法的實踐形態(tài)。能動司法正是"構(gòu)建和諧社會"、“以人為本”以及"科學發(fā)展觀"等社會倡導在司法過程中的具體展示。

    第四，能動司法的提出是緩解我國社會基礎(chǔ)性社會矛盾、應(yīng)對我國社會糾紛的必要措施。當下我國司法所面臨的社會糾紛具有一個重要特性，這就是社會糾紛中往往蘊含著基礎(chǔ)性社會矛盾。所謂"基礎(chǔ)性社會矛盾"，是指反映我國階層及群體間主要對抗，對我國社會發(fā)展和社會穩(wěn)定具有深層次影響的社會矛盾，如城鄉(xiāng)矛盾、貧富矛盾、干群矛盾、民族矛盾等等。這些矛盾的形成主要與我國社會轉(zhuǎn)型期間發(fā)展失衡、公共政策失當、特別是利益分配不均衡等問題具有重要聯(lián)系�，F(xiàn)實中，提交給司法的案件，相當一部分是基礎(chǔ)性社會矛盾所衍生出的社會糾紛。與其他社會糾紛不同，這些糾紛具有這樣兒個特點:一是糾紛(或案件)雖然直接發(fā)生于個別主體或存在于個別主體之間，但糾紛中潛含著某個或某些群體及階層間的對抗，處理不當自然很容易引發(fā)群體性的社會沖突;二是糾紛雖然直接指向的是某個具體的當事人，但往往暗含著對社會管理者的不滿;三是糾紛的訴求雖然多數(shù)不涉及政治內(nèi)容，但或多或少帶有一定的政治色彩，尤其是在進一步激化后，最終往往會體現(xiàn)出很強的政治屬性;四是這些糾紛與其他衍生于基礎(chǔ)性社會矛盾的糾紛具有同源性，因而很容易借助于某一具體糾紛而疊加和聚合。

    毫無疑問，以常規(guī)性思維和方式很難恰當?shù)貞?yīng)對和處理前述這類糾紛，尤其是機械地適用法條、簡單化對案件作出評判，不僅不能消除具體的糾紛，而且還可能引致更大、更嚴重的社會沖突，進一步擴大和激化基礎(chǔ)性社會矛盾。能動司法的提出也是希望為這些"非常規(guī)性糾紛"的妥善、有效解決提供一種理念和思路。在這種理念和思路引導下，司法中既需要加強對糾紛的深度識別，從糾紛的表象背后探求蘊含于其中的對抗的實質(zhì)，把握糾紛訴求之后潛隱的各種利益沖突，在兼顧和平衡各種因素后形成解決糾紛的具體方式。在此意義上說，能動司法是因應(yīng)我國社會糾紛的特點，有效解決我國現(xiàn)實社會糾紛的必由之路。

     第五，能動司法的提出也是對各種社會批評與非議的恰當回應(yīng)。毋庸諱言，這些年我國司法一直面臨著來自社會各方面的批評與非議。這些批評和非議除了集中于司法腐敗這一常規(guī)話題外，主要涉及兩個不同方面:一是與前些年我國司法發(fā)展方向相關(guān)，仿效西方司法模式的發(fā)展思路造成了司法與我國社會現(xiàn)實在一定程度上的失調(diào)與脫節(jié);二是如本文引言中所述，近幾年來最高法院推行的一些新政也受到了主要來自于學者們的質(zhì)疑和非議，人們擔心這些政治色彩很濃的新政有可能損害司法的獨立性、權(quán)威性和嚴肅性，損傷司法固有的規(guī)律和特性，并進而導致我國法治事業(yè)的停滯甚而倒退。無論這些批評和非議基于什么樣的理由和原因，也無論這些理由和原因在多大程度上成立，能動司法的提出，都是對這兩方面的批評與非議一種積極和恰當?shù)幕貞?yīng)。首先，前已述及，能動司法提出的一個重要背景就是對前些年我國司法方向的適度調(diào)校，能動司法的提出，不僅從理念和指導思想上把司法與中國社會發(fā)展的現(xiàn)實要求，尤其是有效解決社會矛盾糾紛的要求密切聯(lián)系起來，而且在具體司法方式、司法措施上也更切貼近于社會現(xiàn)實，貼近社會公眾的要求，一定程度上改善了人民群眾的司法生態(tài)。而這些努力自然會在很大程度上能夠平息相關(guān)批評與非議。其次，能動司法也是最高法院用法治語言對E年來所施行的新政所作出的準確概括。因此，能動司法的提出，即便不能算作最高法院就其施行的新政而對社會、尤其是向法學界作出的合理解釋，但客觀上能夠消除一郡分人對司法乃至法治的憂慮，至少使實務(wù)界與學術(shù)界找到了對話的共同主題，從而把政治色彩濃烈的司法路線、司法方針和司法主張還原到法治語境中加以討論和評說。當然，在是否應(yīng)當實行能動司法的問題上，仍然會有各種不同的主張，因而相應(yīng)的非議也不可能由此而消失，但這已是司法能動抑或司法能動主義在各國實踐中的普遍性遭際，可以看成是法治文化的一種常態(tài)現(xiàn)象。

     前述分析大體可以表明，能動司法在中國的提出，具有很強的現(xiàn)實理由和依據(jù)。然而，這些理由與依據(jù)的存在并不能避免和消除在中國社會條件下奉行能動司法所可能面臨的特殊困難，尤其是難以避免能動司法實施中可能出現(xiàn)的偏差�；蛟S可以這樣認為，如果說中國是最需要實行能動司法的社會，那么，中國同樣也是最難以實行能動司法，或者在能動司法中最容易出現(xiàn)偏失的國度�？陀^地看，能動司法理念在我國的實施面臨著這樣幾個約束性因素:

      第一，對傳統(tǒng)法治理念的守持排拒著對能動司法的接受。上世紀70年代未我國開啟法治進程以來，我國基本上是在西方傳統(tǒng)法治理念的導引下行進的，傳統(tǒng)法治理念所構(gòu)畫的法治圖景成為人們理想中的法治模式，而法條主義所形成的相關(guān)原則構(gòu)成人們對法治的基本、概略性的認知。(事實上，即便在美國也存在這樣的情況:“普遍老百姓一般可能把法官的工作想象得比實際上要機械得多。普遍老百姓信奉他們所理解的法治觀念�！�)作為我國法治基本綱領(lǐng)和口號的"有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴、違法必究"，正體現(xiàn)著人們從法條主義角度對法治內(nèi)涵和形態(tài)的理解。因此，當以否定和揚棄法條主義為主旨的能動司法被確立為我國司法的基本理念與方式時，難免會對人們的法治理想，對司法的期待形成較大的沖擊。換句話說，人們對傳統(tǒng)法治理念的守持，在一定程度上排拒著對能動司法的接受;而要消除這種認識上的障礙，不僅需要全社會對現(xiàn)代法治發(fā)展的規(guī)律和特性的認識進一步深化，更有待于能動司法以其積極且穩(wěn)定的實踐成效向社會作出廣泛的證明。

    第二，規(guī)則意識的普遍淡薄可能會扭曲能動司法的應(yīng)有軌跡。盡管人們依照傳統(tǒng)法治理論保持著對法治理想狀態(tài)的想象，但我國事實上并未經(jīng)歷過傳統(tǒng)法治文化的長期熏染，法治亦未成為社會公眾的普遍、深刻的社會信仰;同時，盡管人們把法條主義視為法治的主要內(nèi)容，但信守法條的規(guī)則意識卻普遍淡薄。這些看起來是一個難以解釋的恃論，但卻是我們置身于其中的社會真實。在規(guī)則意識普遍淡薄，不拿規(guī)則當規(guī)則，或者規(guī)則可以不當規(guī)則、"一切皆有可能"的社會環(huán)境中，如果沒有恰當?shù)陌芽�，特別是如果不建立起相應(yīng)的制約和保障機制，能動司法的運行軌跡很容易出現(xiàn)偏差。從小的方面說，可能影響司法審判的質(zhì)量;從大的方面說，則可能進一步滋長全社會對規(guī)則的漠視，進而引發(fā)人治因素局部或階段性的復萌。這意味著在我國能動司法的相關(guān)制度設(shè)計中，必須采取更為審慎的態(tài)度，特別是司法過程中所釋放的信息，應(yīng)有助于人們對規(guī)則約束力和強制性的認識。

    第三，司法隊伍素質(zhì)在一定程度上制約著能動司法的效能。能動司法的具體實施依賴于法院或法官主觀作用的充分、正確發(fā)揮，無論是對司法社會目標的理解，還是對具體司法方式的選擇，都在很大程度上取決于法院或法官的主觀狀態(tài)。因此，能動司法無疑意味著法院或法官在司法中自由斟酌空間的加大。在西方法治社會中，能動司法所需要的這種自由斟酌權(quán)的加大，是建立在高素質(zhì)法官隊伍的形成以及維系法官隊伍良好素質(zhì)的系統(tǒng)化制度體系較為健全這一前提之上的。相比之下，我國司法隊伍的素質(zhì)尚不夠理想;維系和保障司法隊伍素質(zhì)的制度與體系也尚待完善，這對能動司法效能的有效、正確發(fā)揮將會形成一定程度的制約。在實踐層面上，一方面，法官對政治目標以及社會發(fā)展的總體趨與要求往往缺少宏觀上的把握能力，不僅如此，對社會生活的實際理解和感受也較為膚淺，尤其是對具體審判所涉及的相關(guān)社會實踐常常缺乏基本的了解;另一方面，對法律原則、法律理念以及法律知識的系統(tǒng)掌握和姻熟運用也難以達至能動司法所需求的基本水準。更為重要的是，隨著司法對社會生活影響的逐步增強，各種社會勢力利用各種手段，爭奪司法資源，謀求利已裁判的情況也日趨突出。強大的外部誘惑與司法內(nèi)在激勵的嚴重不足，形成了司法職業(yè)生態(tài)的巨大的反差，使得法官職業(yè)成為多種意義上的"高危職業(yè)"。在此情況下，很難給予法官過大的自由斟酌空間，這也決定了對法官層面上的能動必須設(shè)定必要的限制，否則，能動司法很容易為司法權(quán)的濫用提供口實。

    第四，我國司法與政治的密切聯(lián)系加大了能動司法中對社會目標識別的難度。從我國制度建構(gòu)以及社會運行的實際狀況來看，我國司法與政治之間的關(guān)系十分緊密，司法機構(gòu)與其他政治組織之間始終保持著密切的聯(lián)系。這種狀況對能動司法中對社會目標的識別也會形成一定的影響。如前所述，能動司法的核心在于通過司法過程實現(xiàn)社會目標，或者說圍繞社會目標的實現(xiàn)而實施司法活動。在我國，社會目標通常只是一些抽象的社會倡導，而操作過程申往往體現(xiàn)為由各級黨政組織所提出的具體要求，因此，在司法與政治關(guān)系十分緊密，并且司法機構(gòu)具有明顯依從性的情況下，如何在各級黨政組織(特別是由黨政組織負責人)提出的要求之中識別出哪些是司法應(yīng)當追求的社會目標，則成為能動司法的實踐難題。更直接地說，在"為大局服務(wù)、為人民司法"的主題下，如何確定哪些是司法應(yīng)當服務(wù)的"大局"，同時又怎樣判別哪些是司法所應(yīng)當追求的"人民"的利益，這對于具體的司法機構(gòu)以及具體的司法活動來說，都是無法回避、必須直面卻又難以把握的問題。在這些基本問題上，如果沒有明確且恰當?shù)恼J識，既容易因司法自身的偏誤而不能很好體現(xiàn)能動司法的效果，更可能因外部不當影響而使司法行為失范，從而背離能動司法的初衷。

    客觀地揭示能動司法在我國現(xiàn)實條件下的諸多約束性因素，絲毫不意味著對能動司法意義的否定。這也就是說，這種約束性因素的存在不應(yīng)遏止我國奉行能動司法的步伐。正如卡佩萊蒂在分析司法獨立與司法的政治責任的關(guān)系時所說:“真正的問題并非內(nèi)在矛盾的存在抑或不存在。此種矛盾當然存在。但真正而非想像的問題，再一次仍然是在現(xiàn)實世界中盡可能調(diào)和相互沖突的原則。因為現(xiàn)實世界并不純粹，也不是絕對的'非此即彼'。它是沖突與對立的共存”“理性的分析不可能包納一種譴責現(xiàn)存矛盾的徒勞嘗試”，“將矛盾淹沒于預(yù)期不確定的某種虛幻景象之中。相反，它應(yīng)當包括將現(xiàn)實理解為不可避免地相互矛盾，由那些沖突和斗爭所構(gòu)成，并實際上在其中享受生活�！备鞣矫媲闆r表明，在傳統(tǒng)法治理論已顯示出明顯局限的情況下，中國不可能再曲從于傳統(tǒng)法治理論所確立的法條主義戒規(guī);在社會發(fā)展日益復雜化的今天，中國也不可能再等待全社會規(guī)則化訓練完結(jié)后再施行能動性司法;同時，我們也無由把能動司法的進程依托于司法隊伍素質(zhì)在短期內(nèi)迅速提升;自然，更不應(yīng)因社會目標識別的困難而放棄在能動司法問題上的努力。所有的一切留給我們的結(jié)論應(yīng)當是:以積極同時卻又審慎的態(tài)度去思考和對待中國特定社會條件下的能動司法。

六、中國能動司法的主要內(nèi)容及保障機制

    中國能動司法的具體內(nèi)容及表現(xiàn)形態(tài)究竟應(yīng)當是什么?提供給我們認知這一問題的主要參照來自三個方面:一是最高法院的相關(guān)論述，最集中的是王勝俊院長提出的能動司法的"三個顯著特征";二是各地和各級法院根據(jù)自己對能動司法的理解而形成的制度以及相關(guān)的實踐，最具代表性的是江蘇省高院的"六個機制"的制度建構(gòu);三是學者們對于能動司法應(yīng)然及實然狀態(tài)的描述。事實上，能動司法的應(yīng)有內(nèi)容及表現(xiàn)形態(tài)無法通過一個具體的文件或者某一項甚至某幾項具體的制度加以表達和規(guī)定。最高法院出題、各級法院探索性實踐、學者們提供解說和評價，依然是解答這一問題所不可超越的方式。但值得強調(diào)的是，在此方面需要擺脫兩種不恰當?shù)钠?sPAN lang=EN-US>:一是把西方司法能動主義的理論及實踐當作中國能動司法的應(yīng)然狀態(tài)或無需證明的示范;二是把基于質(zhì)樸的政治愿望和親民熱情而超越常規(guī)，甚至違反基本司法規(guī)則和規(guī)律的做法視為能動司法的具體舉措。

    結(jié)合前一部分提到的能動司法提出的背景與原因以及有關(guān)約束因素，我認為，中國能動司法的內(nèi)容主要體現(xiàn)為這樣四個方面:

     1、把追求社會目標的實現(xiàn)作為司法的基本導向

     這是能動司法最根本、也是最富有實質(zhì)性的內(nèi)容。能動司法的功能，一方面旨在從宏觀上調(diào)校司法在中國政治結(jié)構(gòu)中的定位，把司法活動自覺地融入到社會全局的運行之中，通過司法所特有的功能和作用的發(fā)揮，推動社會的發(fā)展與進步;另一方面，在實際運作層面上，引導和啟示法院及司法人員超越單一的法律思維以及對案件簡單化認知的視野局限，關(guān)注社會總體目標的要求，關(guān)注社會發(fā)展與變化的趨勢，關(guān)注我國社會現(xiàn)實矛盾和糾紛的復雜性，關(guān)注民生、民情和民意的總體狀態(tài)，特別是注重司法行為的社會影響和社會效果，把個別化的司法行為與司法活動放置到社會目標的實現(xiàn)以及社會發(fā)展的大背景下予以認識和考慮，亦即在司法過程中確立并踐行所謂的"大局觀"。從根本上說，能動司法所體現(xiàn)的乃是這樣一種明確的意識、這樣一種思維方式以及這樣一種理性自覺。相形之下，體現(xiàn)司法能動性的具體技術(shù)性的方式和方法倒顯得并不重要，因為在這樣的意識和理念的支配下，能夠促成并保證法院或法官對具體方式和方法做出正確選擇。相反，如果沒有這樣一種根本性的理念和導向，司法過程中即便運用了某些或某種通常被認為體現(xiàn)了能動司法的技術(shù)、方式或方法，也不一定能夠真正體現(xiàn)出能動司法的實際精神。這也表明，能動司法不應(yīng)被理解為一種特殊情境下的司法權(quán)宜之計或者處理特殊案件的個別性方法;更不應(yīng)把能動司法的適用范圍限定于"沒有重大政治、經(jīng)濟、制度和公共政策寓意的案件中"。(在我看來，這恰恰是最需要體現(xiàn)能動司法的場合)。作為一種司法理念，能動司法應(yīng)貫穿并貫徹于各種司法行為私司法活動的全部過程。唯有如此，才能體現(xiàn)能動司法的真正意義。

   2、以多元社會規(guī)則、多重社會價值作為司法的考量依據(jù)

    我國能動司法并不要求法官創(chuàng)造法律或超越法條的規(guī)定，但同時亦不主張把法律作為唯一的司法依據(jù)，而是強調(diào)以多元社會規(guī)則、多重社會價值作為司法的考量依據(jù)。我理解，"三個至上"所欲表達的也是這層意思。

    能動司法的這一意蘊依據(jù)于我國兩個基本社會現(xiàn)實:一是我國社會規(guī)則體系的復雜性。雖然，法律已成為我國當下的主要社會規(guī)范，依法治國也被明確為我國的治國方略，但在事實上，與法律規(guī)范同時對社會運行產(chǎn)生重要影響的還有強大的政治力量以及廣泛的民間勢力。我國社會規(guī)則體系也是由法律規(guī)范、政治規(guī)則以及民間倫理和習俗這三個主要支干共同構(gòu)成的。不僅如此，就某些特殊的社會活動和社會行為來說，法律未必是最有實際影響力、甚至未必是最恰當?shù)囊?guī)范。在社會生活實際受制于這樣復雜的規(guī)則體系的狀況下，司法無法唯法是尊而罔顧其它，因為司法終究是社會生活的延續(xù)，社會生活所依據(jù)的邏輯和規(guī)則也必定應(yīng)成為司法中所應(yīng)當考量的因素。這也就是說，社會規(guī)則體系的復雜性要求司法過程必須包含對多種規(guī)則的考量。二是我國社會矛盾的復雜性。如前所述，基于我國社會轉(zhuǎn)型以及轉(zhuǎn)型中的政策失當、利益失衡等因素，我國社會矛盾呈現(xiàn)出高度復雜的狀態(tài)。這種復雜性往往還不在于對抗與沖突的尖銳，更主要還在于，在許多場合下，對抗與沖突的各方都能從不同的角度、依據(jù)不同的理由找到自己訴求的正當化理據(jù)，從而形成蘊含于訴求背后的法律、政治、道德、民俗等不同價值或規(guī)則之間的沖突。這種狀況又進一步凸顯了司法對多種規(guī)則、多重價值權(quán)衡與考量的必要性。這些年，充斥于最高法院各種司法文件中的"既要……又�！�"這樣的平衡化句式，實際上正是體現(xiàn)了這樣一種精神。雖然，對于需要作出具體決定的司法行為來說，"魚我所欲，熊掌亦我所欲"的"雙贏"結(jié)局往往難以形成，但即便如此，能動司法的這種倡導和提示仍然是具有實際意義的，至少可以避免法院或法官“一根筋”地片面和偏頗地去處理這些復雜的社會矛盾和糾紛。

   3、把調(diào)解作為處理社會糾紛的常規(guī)性司法方式 

    司法能動主義在中國的實踐形態(tài)最富有特色之處就是調(diào)解手段的廣泛運用。換個角度說，中國的法院調(diào)解制度和實踐豐富了司法能動主義的內(nèi)涵。有關(guān)調(diào)解的作用與意義，已有大量的論證與解說，無須贅述。在此，我想特別強調(diào)的是，無論從現(xiàn)今還是從長遠看，必須把法院調(diào)解理解為一種常規(guī)性的司法制度和司法方式。作出這種強調(diào)的背景在于，在不少人的認知中，調(diào)解仍然是一種不入司法正統(tǒng)的"旁門左道"或者中國式的"奇技淫巧"。這種認知產(chǎn)生于兩種偏誤:其一，法條主義的思維塑造了對司法程式的想象:"糾紛=案件;案件處理=司法手段;司法手段=裁判;裁判=糾紛解決"。幾乎所有的經(jīng)典法學理論、尤其是司法理論也都是以這種固定的程式為敘述前提、并在這樣的程式中展開的。依照這一程式，自然找不到調(diào)解在司法中的位置，調(diào)解的司法屬性也必然得不到承認。毫無疑問，這樣的程式一旦放置到具體社會實踐中，每一個環(huán)節(jié)都經(jīng)不起實踐的檢驗，每一個"等于"都無法成立，而司法功能的實際發(fā)揮無法脫離對調(diào)解的運用。其二，調(diào)解就是"不依法"，或者調(diào)解可以"不依法"。據(jù)我所知，在公開的文獻中，明確提出這一觀點的是蘇力教授。蘇力教授提出:"在可以調(diào)解了結(jié)糾紛的條件下，如果還強調(diào)依法，其實就是不想讓調(diào)解成功"，"要想促進調(diào)解的發(fā)展，就必須適度擺脫法條的約束，放松對調(diào)解的'依法'要求"。從蘇力的文義中可以理解出，調(diào)解之所以可以不依法是因為:在實體上，調(diào)解意味著"周喻打黃蓋"(蘇力用語)，法官若依法行事則不能允許"周喻打黃蓋";在程序上，調(diào)解又存在著法官“涉嫌違反不得私下接觸當事人的規(guī)則”以及"超出審限"等問題。我認為，這些認識完全出自蘇力教授對"依法"的片面理解。首先，當事人處分是民事訴訟中的重要原則，這種處分，既包括實體上的處分也包括程序上的處分。依照這種法定原則，法官不僅可以允許并努力促成"周喻打黃蓋"的結(jié)果，甚至不能干預(yù)"周喻打黃蓋"這種現(xiàn)象;同時，當事人也可以在包括審判期限在內(nèi)的程序問題上有一定的決定權(quán)。其次，蘇力曲解了調(diào)解中法官基于策略和技巧的需要而分別(并非"私下")對當事人施以勸說這一方式，將其混同于違反公正廉潔規(guī)則而"私下接觸當事人"的行為。更需要指出的是，如果認同調(diào)解"可以不依法"這一判斷，不僅容易引起實踐中的混亂，同時也會進一步加大社會各方面對調(diào)解認識的偏見。而這與蘇力所一貫支持和倡導調(diào)解的立場勢必南轅北轍。

    此外，強調(diào)把調(diào)解理解為一種常規(guī)性的司法方式的理由還在于，本文前面提到的立法的固有缺陷以及司法實踐中普遍存在的矛盾都可以通過調(diào)解方式在很大程度上得到解決。如果把調(diào)解放置到人類法治進步、尤其是司法制度演進的過程中來認識，調(diào)解或許是"把法律的剛性與靈活性完美結(jié)合于一起"的一個有效途徑與方式，從而也是人類司法制度完善的必由之路。

    4、把便民、利民作為司法運行中應(yīng)當考慮的重要因素

    能動司法的另一項主要內(nèi)容便是在司法運行中對便民、利民因素的重視。盡管體現(xiàn)著便民、利民精神的簡化訴訟程序、降低訴訟成本、提高司法效率已成為當代各國司法發(fā)展的總體趨勢，但中國能動司法主題下的便民、利民有著更深層次、也更為現(xiàn)實的意義。首先，司法中的便民、利民承載著體現(xiàn)黨和政府親民、恤民、為民形象的功能�；谖覈䦟徍弦坏臍v史傳統(tǒng)，也基于當代司法與政治的密切關(guān)系，社會公眾習慣于把司法機構(gòu)與黨和政府視為同一體，司法行為往往被當作黨和政府行為的組成部分。在此境況下，"黨代表著人民的根本利益"、"人民政府愛人民、人民政府為人民"等原則或理念不能不體現(xiàn)為司法中對便民、利民的重視和強調(diào)。相反，"板著臉孔"或"高高在上"的司法則會有損于黨和政府的形象。盡管這種狀況多少緣自于人們對司法與政治關(guān)系的誤讀，但政治意識形態(tài)對于司法便民、利民的影響確實是無法忽視的真實。其次，就普遍情況而言，迄至今日，我國社會公眾對于司法以及訴訟活動的了解依然較為膚淺，司法過程中很多程式和技術(shù)仍然是絕大多數(shù)人所陌生的知識或不曾有過的經(jīng)驗。因此，要保證社會公眾在涉訴時對訴訟活動有恰當?shù)膮⑴c，司法過程中也必須具備一些行之有效的便民、利民措施。再次，與我國經(jīng)濟欠發(fā)達、尤其是低收入階層占絕大多數(shù)的實際情況相適應(yīng)，司法也不應(yīng)成為昂貴的消費。因此，司法便民、利民的另一層意義也在于降低司法門檻，包括通過降低司法的技術(shù)性而減少公眾對律師法律服務(wù)的實際需求，以便在更大程度上保證公眾對司法這一"公共產(chǎn)品"的有效使用。

     毫無疑問，能動司法主旨下的便民、利民會在一定程度上淡化或消解司法的程式化，同時對諸如法院或法官"消極"、“中立”以及"法不容情"之類的觀念也會形成一定的沖擊。但這絕不意味著對司法活動的程序價值的顛覆。一方面，便民、利民措施本身即應(yīng)當通過特定的司法規(guī)則加以確定，以使得這些措施獲得程序性意義和制度性保障，減少施行中的隨意性;另一方面，便民、利民精神應(yīng)盡可能在既有的制度空間中通過靈活使用司法技術(shù)手段加以體現(xiàn)，如強化法官釋明權(quán)的行使，增加法院或法官職權(quán)行為的適用，審慎地處理當事人程序性失權(quán)的情形，給予當事人必要的指導和引導等�？傊�，能動司法中的便民、利民應(yīng)當顯現(xiàn)出對司法規(guī)律和特性的應(yīng)有尊重。

    從前述我國能動司法的主要內(nèi)容看，與西方司法能動主義相比，我國能動司法既有一定的創(chuàng)新性(如強調(diào)調(diào)解的常規(guī)化運用以及便民、利民)，也有較大的保留(如不承認法官造法，也不倡導超越法律規(guī)定)。這不僅是考慮了不同法系及司法制度之間的差異，更是對中國具體國情的尊重。

    然而，即便如此，由于"能動"在概念上給了司法行為無限可能的空間，因而能動司法理念的具體貫徹仍然需要相應(yīng)的保障機制。不能否認的是，西方司法能動主義的正確實施是以司法獨立性較強、全社會規(guī)則意識較為明確、法官職業(yè)化制度十分成熟為基本條件的。而無論是當下還是長遠，中國社會都未必能滿足這樣的條件。目前學術(shù)界或者實務(wù)界對能動司法持不贊成態(tài)度的主張，多數(shù)并不否認能動司法的積極意義，只是認為中國不具備西方這些條件從而不能保證"能動"不被衍化為"盲動"或"亂動"。我們固然無法認同這些認識以及由此推出的的結(jié)論，但能動司法的貫徹需要建立相應(yīng)的保障機制，這卻是不應(yīng)回避的問題。對于這種保障機制的建立，我認為應(yīng)著眼于以下三個層次。

    1、宏觀上，建立良性而有序的司法與政治的互動機制

    基于本文前面的分析，我認為，中國能動司法所要解決的核心問題仍然是司法與政治的關(guān)系問題，其主旨在于使司法更緊密地貼近于政治全局的要求，更深入地融入到我國政治實踐中，努力實現(xiàn)主導政治力量所確定的社會目標。因此，在司法對政治現(xiàn)實保持著豐沛的熱情和激情的情況下，應(yīng)當把握好一些基本性原則，以防止可能出現(xiàn)的偏失。一是正確理解司法所服務(wù)的"大局"，樹立正確的大局觀。更直白地說，不能把地方黨政組織基于地方保護的愿望而提出的要求，理解為司法所必須服務(wù)甚至是服從的"大局"，更不能把地方黨政領(lǐng)導人追求個人利益而提出的要求也與"大局"相聯(lián)系。二是規(guī)范黨政組織與司法聯(lián)系的渠道相方式。司法對社會目標的追求與落實，更主要應(yīng)依靠司法機構(gòu)自身對政治路線、方針和政策的領(lǐng)悟，而不是借助或依賴于黨政組織領(lǐng)導的"批示"和"指示"。黨政組織與司法機構(gòu)的聯(lián)系，應(yīng)當在制度框架中依照相應(yīng)的程序進行;制度及程序缺失的，應(yīng)當逐步完善。兩者之間的交往必須有明確的規(guī)則。三是即便對于某些影響到地方社會發(fā)展或穩(wěn)定與安定的司法問題，也應(yīng)由司法機構(gòu)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)、通過法律技術(shù)的靈活使用加以解決，而不能明顯違反基本的法律原則。實踐中，很多此類情況的處理，問題并不在于法律上沒有解決之道，而在于某些地方黨政組織缺少應(yīng)有的法律意識，司法機構(gòu)也未能正確地理解并恰當?shù)剡\用相關(guān)法律。總體上說，在司法與政治之間，應(yīng)逐步建立起良性而有序的互動機制;這一機制的建立，也是能動司法正確施行的首要保障。

    2、中觀上，建立恰當而有效的最高司法機構(gòu)的指導機制

    我國能動司法實施的效果，很大程度上將決定于最高法院對下級法院的指導機制能否有效稅恰當建立。這首先是因為，最高法院更貼近中央，因而對主導政治力量的要求、對社會發(fā)展的大局有更為恰切的理解。通過最高法院傳導主導政治力量的要求，可以增強地方法院對"大局"的識別能力，尤其是可以減少地方法院在這種識別中的偏誤。其次，我國司法體制與聯(lián)邦制國家有著顯著的區(qū)別，我國最高法院的司法政策及司法意見等可以穿透法院的層級限制而百接輻射到基層法院，最高法院對于全國各級法院的司法活動都保持著重要的影響力。在此格局下，一方面，最高法院自身的"能動"即在很大程度上體現(xiàn)我國能動司法的總體狀況和水準;另一方面，最高法院也有條件為地方各級法院的"能動"提供指導和提出要求。再次，我國不承認法官造法，因而對立法缺失的彌補主要依賴于最高法院的司法解釋，甚至在某些情況下需要最高法院部分地承擔立法性解釋的責任。這表明，最高法院司法解釋功能的發(fā)揮對于我國能動司法也具有重要的影響。

目前，在最高法院指導機制方面主要存在這樣兒個問題:一是主體混亂。最高法院內(nèi)部各主體(包括個人或內(nèi)部機構(gòu))都以各種不同的方式表達其相關(guān)的司法意見和主張，而基于最高法院的權(quán)威以及體制上的現(xiàn)實，這些意見和主張都會受到下級法院的重視，從而都會對地方司法產(chǎn)生影響。二是形式多種且效力關(guān)系不明。與主體混亂相應(yīng)的問題是，最高法院對下級法院指導的形式既多亦雜，且效力關(guān)系不清。從領(lǐng)導講話、批示到其他成員在不同場合下公開發(fā)表意見;從最高法院正式文件到法官個人發(fā)表的文章;從司法解釋、司法意見到公布的案例，其間不僅常常出現(xiàn)矛盾和差異，同時也存在著效力關(guān)系不明的問題，這種狀況往往使得地方法院無所適從。三是司法解釋或批復等對實體或程序有重要影響的文件，其質(zhì)量差強人意，不僅內(nèi)容上往往失之片面，對可能關(guān)及的問題缺少足夠的考慮(更致命的是，司法解釋通常還溯及既往)，而且在文字上往往語義不清，以至于對司法解釋仍需作進一步的解釋。

鑒于這些問題的存在，我認為，最高法院應(yīng)當認真而系統(tǒng)地審視司法指導方面所涉及的相關(guān)問胃，理順關(guān)系、明確效力，建立必要的程序和制度，盡快形成恰當而有效的對下級法院司法活動的指導機制。

    3、微觀上，建立科學和合理的法院內(nèi)部審判運行機制

    如前所述，我國能動司法是在法官職業(yè)化條件不具備的情況下施行的，這就需要從法院整體功能有效發(fā)揮的角度，借助制度和機制的作用彌補司法人員個體素質(zhì)的缺失，提升能動的水平。由此必然涉及到我國法院內(nèi)部審判運行機制的建構(gòu)問題。

    我認為，我國法院內(nèi)部審判運行失序和紊亂是長期以來未能得到有效解決的問題。這一問題緣于我國法院定案機制的復雜性。與其它國家司法制度不同，我國法院實行的"多主體、層級化、復合式"的定案機制。在同一審級中，法院多主體、各層級都可能對案件的實體裁判產(chǎn)生影響;同一案件往往受制于同一法院內(nèi)的多重評價。而問題在于，法院內(nèi)部各主體、各層級對于裁判決定的權(quán)力不清、職責不明，各主體參與裁判過程的方式不定，動機亦很復雜。這種狀況必然帶來審判運行的失序和紊亂。反映在權(quán)力關(guān)系上，便是審判權(quán)與審判管理權(quán)之間的關(guān)系沒有厘清:要么是審判權(quán)被審判管理權(quán)替代和侵蝕;要么則是審判權(quán)完全不受制于審判管理權(quán)，后者相應(yīng)地被邊緣化。

     近十年來，我國司法改革雖然不同程度地觸及這一現(xiàn)象，但由于其涉及到如何理解我國司法獨立以及我國司法權(quán)的行使方式等等深層次問題，因而對此不僅認識上分歧較大，同時在實踐上也幾經(jīng)反復�？梢哉f，我國司法活動中出現(xiàn)的諸種弊端，很大程度上都與這一現(xiàn)象相關(guān)。為此，在能動司法的背景下，必須在系統(tǒng)總結(jié)我國法院及審判運行經(jīng)驗、恰當把握審判運行規(guī)律的前提下，理順審判權(quán)與審判管理權(quán)之間的關(guān)系，建立起既順暢運行又有監(jiān)督制約，既便于發(fā)揮法院集體智慧又能提高審判效率的科學、合理的審判運行機制，從微觀層面上解決司法主體的特性問題，使之與能動司法的要求相匹配。

（注：顧培東文，《中國法學》2010年第4期，省略了注釋和參考文獻）

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