本文關(guān)鍵詞：論憲法的選擇適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　張千帆：論憲法的選擇適用


　　按：本文為海裔博士主編的專(zhuān)題討論：“八二憲法30周年紀(jì)念：實(shí)踐反思與理論爭(zhēng)鳴”，該專(zhuān)題的整體敘述，構(gòu)成了一個(gè)基于中國(guó)視角的憲法學(xué)學(xué)派的崛起。本文原載於《中外法學(xué)》2012年第5期，特轉(zhuǎn)載於此。

　　張千帆，南京大學(xué)固體物理學(xué)士，卡內(nèi)基-梅隆大學(xué)生物物理學(xué)博士，德克薩斯大學(xué)奧斯汀分校政府學(xué)博士。北京大學(xué)法學(xué)院教授，政府管理學(xué)院雙聘教授，北京大學(xué)憲法與行政法研究中心常務(wù)副主任，南京大學(xué)經(jīng)濟(jì)行政法專(zhuān)業(yè)博士生導(dǎo)師，中國(guó)人民大學(xué)憲政與法治研究中心客座教授，中國(guó)憲法學(xué)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)。
　　研究專(zhuān)長(zhǎng)：西方憲政與司法體制、中國(guó)憲法與憲政、比較行政法、法律分析方法、法律的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)分析、法律體制的歷史演化、比較政治/道德與法律理論、政治與法律體制的比較研究方法、模型設(shè)計(jì)與定量分析
　　學(xué)術(shù)著作：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的法律調(diào)控》、《美國(guó)憲法與政府體制》、《西方憲政體系》、《憲法學(xué)導(dǎo)論——原理與應(yīng)用》、《憲在：生活中的憲法蹤跡》、《憲政原理》、《國(guó)家主權(quán)與地方自治：中央與地方關(guān)系的法治化》，另有《憲法決策的過(guò)程》等譯著若干。

　　【摘要】要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積利；憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得適用和實(shí)施的。本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以便清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”吝項(xiàng)規(guī)定的可適用性，進(jìn)而形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)構(gòu)。
　　【關(guān)鍵詞】憲法；政治憲法學(xué)；司法憲政主義；選擇適用

　　一、引言—憲法適用的“中間道路”

　　“八二憲法”自頒布以來(lái)，不知不覺(jué)已歷三十載。在過(guò)去三十年中，中國(guó)社會(huì)發(fā)生了翻天覆地的變化，不僅經(jīng)濟(jì)迅速增長(zhǎng)，經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和法律體制發(fā)生了劇烈變革，而且人民的憲法意識(shí)也發(fā)生了巨大變遷。憲法本身經(jīng)歷四次修憲，忠實(shí)記載了改革開(kāi)放以來(lái)的歷史進(jìn)步，但是由此也帶來(lái)一個(gè)問(wèn)題�，F(xiàn)行憲法制定于改革開(kāi)放初期，一個(gè)和今日中國(guó)相差甚遠(yuǎn)的年代，因而憲法某些部分不可避免地體現(xiàn)了一定的政治色彩，即使在告別文革并撥亂反正之后，憲法仍難免遺留下“革命”的痕跡。歷次修憲縮短了憲法文本和日新月異的社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的距離，但是同時(shí)也產(chǎn)生了新舊條款之間的張力。隨著憲法意識(shí)的不斷提升，憲法越來(lái)越像一部真正意義的法律，“認(rèn)真對(duì)待憲法”的呼聲也越來(lái)越高，并已構(gòu)成中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，[1]而“認(rèn)真對(duì)待”的題中之義首先是認(rèn)真對(duì)待憲法文本。然而，哪一個(gè)文本？是“八二憲法”整體嗎？如何對(duì)待哪些不具備法律屬性的條款？如果將“認(rèn)真對(duì)待憲法”簡(jiǎn)單理解為憲法的整體適用，那么就必然陷入以上困惑。

　　另一方面，憲法實(shí)施機(jī)制的欠缺加大了憲法理念和現(xiàn)實(shí)之間的反差。由于憲法第67條規(guī)定的釋?xiě)棛C(jī)制至今尚未啟用，憲法規(guī)范難以在實(shí)際生活中體現(xiàn)出法律效力。2001年的齊玉苓案一度開(kāi)啟了“憲法司法化”之門(mén)，但是到2008年底法院又向憲法關(guān)閉了大門(mén)。[2]在憲法適用遭遇瓶頸的同時(shí)，中國(guó)憲法學(xué)的研究路徑也出現(xiàn)了分歧。眾所周知，國(guó)外憲法學(xué)的絕大多數(shù)研究集中于具體問(wèn)題與政策研究。普通法國(guó)家偏重個(gè)案梳理及與此相關(guān)的政策評(píng)判，大陸法國(guó)家則側(cè)重于建立在立法與司法實(shí)踐之上的學(xué)理分析。不論哪種學(xué)術(shù)傳統(tǒng)，歐美憲法學(xué)的共同基礎(chǔ)在于有一部實(shí)際適用的憲法。憲法的司法適用為學(xué)術(shù)研究提供了鮮活的素材，建立在此基礎(chǔ)上的憲法學(xué)研究則反過(guò)來(lái)為憲法的解釋、判決與修改提供理論依據(jù)。然而，中國(guó)憲法的適用瓶頸使得憲法解釋成為不具備權(quán)威定論的學(xué)者的個(gè)人主見(jiàn)�？梢岳斫�，這種狀況造成了一些學(xué)者的苦悶、消極與無(wú)奈。既然憲法不能直接適用于中國(guó)現(xiàn)實(shí)，不如索性放棄“認(rèn)真對(duì)待憲法”的訴求，進(jìn)而發(fā)明出一套現(xiàn)行憲法為什么不能直接適用的“政治憲法學(xué)”理論，以此來(lái)“化解”規(guī)范和現(xiàn)實(shí)之間的張力。雖然該理論的幾個(gè)變種視角不同，但共同論調(diào)都是中國(guó)當(dāng)前根本不存在一部可適用的憲法。

　　本文同時(shí)否定了上述兩種極端傾向：一個(gè)極端主張憲法的每一條都必須無(wú)條件適用（整體適用說(shuō)）；另一個(gè)極端則認(rèn)為現(xiàn)行憲法根本不是法（憲法虛無(wú)論），因而無(wú)從也無(wú)需適用憲法任何條款。事實(shí)上，兩者貌似相反，實(shí)質(zhì)殊途同歸。由于“八二憲法”確實(shí)含有明顯不宜直接適用的條款，整體適用說(shuō)將政治宣言和法律條款混為一談，勢(shì)必凸顯憲法的政治性并削弱其法律性，進(jìn)而為完全擱置憲法適用的虛無(wú)主義主張?zhí)峁┛趯?shí)。在重點(diǎn)批判憲法虛無(wú)論的基礎(chǔ)上，本文提出了一種適中的憲法適用理論，根據(jù)價(jià)值中立的法律原則鑒別可直接適用的憲法條款，進(jìn)而梳理并廓清現(xiàn)行憲法的適用結(jié)構(gòu)。

　　本文首先批判了政治憲政主義的幾種理論，以此清除憲法適用的理論障礙。其次，本文探討了憲法適用的基本原則，并提出甄別可直接適用條款的中立標(biāo)準(zhǔn)。最后，本文運(yùn)用憲法適用標(biāo)準(zhǔn)甄別“八二憲法”各項(xiàng)規(guī)定的可適用性，并形成一個(gè)可適用的憲法結(jié)構(gòu)。[3]筆者認(rèn)為，要真正認(rèn)真地對(duì)待和實(shí)施憲法，必須選擇適用憲法。作為一部可實(shí)施的基本法，憲法的基本性質(zhì)決定了只有某些憲法條款才能獲得直接適用。憲法不只是政治宣言，因而一般不應(yīng)該直接適用其中規(guī)定的積利；憲法也不是普通的法律，因而不應(yīng)該適用其所規(guī)定的公民義務(wù)或經(jīng)濟(jì)政策細(xì)節(jié)，而應(yīng)將這些事項(xiàng)留給一般立法。在厘清憲法文本的適用結(jié)構(gòu)之后，中國(guó)憲法是完全可以獲得直接適用和實(shí)施的。[4]

樓主發(fā)言：11次 發(fā)圖：0張 | 更多

| | 樓主

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:24:00

　　二、憲法究竟是什么？清除憲法適用的理論障礙

　　憲法適用的基本前提是憲法是可以和應(yīng)該適用的“法”，而這個(gè)問(wèn)題關(guān)系到中國(guó)憲法的本質(zhì)。在探討如何適用憲法、哪種實(shí)施機(jī)制更加有效或更容易和現(xiàn)體制銜接等具體問(wèn)題之前，首先要明確中國(guó)憲法究竟是不是“法”？是否可能和一般法律一樣得到實(shí)施（或許通過(guò)一種和普通司法不同的機(jī)制）？改革三十年來(lái)，這個(gè)問(wèn)題本來(lái)已經(jīng)獲得法學(xué)界乃至全社會(huì)的共識(shí)。隨著“依法行政”、“法治國(guó)家”、“私有財(cái)產(chǎn)”、“尊重與保障人權(quán)”等理念先后入憲，憲法序言對(duì)自身的明確定性—憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”—早已為中國(guó)社會(huì)普遍認(rèn)同。雖然在實(shí)際生活中，憲法由于不能進(jìn)入訴訟等原因而未能充分彰顯其法律效力，但是憲法應(yīng)當(dāng)?shù)玫接行?shí)施則已是黨和國(guó)家領(lǐng)導(dǎo)人多次公開(kāi)強(qiáng)調(diào)的主流立場(chǎng)。[5]

　　然而，近年來(lái)，少數(shù)憲法與法理學(xué)者卻試圖挑戰(zhàn)這一主流共識(shí)，“標(biāo)新立異”地提出“政治憲法學(xué)”理論，表面上是重新探討中國(guó)憲政的法理基礎(chǔ)和實(shí)現(xiàn)路徑，甚至搬用國(guó)外憲法學(xué)研究的某些新成果為“中國(guó)特色”的憲法理論辯護(hù)，實(shí)際上是回到“八二憲法”中體現(xiàn)的某些改革前的政治思維。雖然這種理論未能撼動(dòng)中國(guó)憲法學(xué)界的主流共識(shí)，但是其所提出的挑戰(zhàn)需要得到正面回應(yīng)，否則不僅本文的論證無(wú)法展開(kāi)，而且在憲法實(shí)施本已舉步維艱的環(huán)境下，如此以訛傳訛，難免產(chǎn)生不良的實(shí)際影響。當(dāng)然，不論“政治憲法學(xué)”如何看待現(xiàn)行憲法規(guī)范，筆者本人篤守憲法第35條規(guī)定的言論自由原則，堅(jiān)信保證“百家爭(zhēng)鳴”遠(yuǎn)比保證觀點(diǎn)“正確”更重要，即便是顯然“錯(cuò)誤”的觀點(diǎn)也有存在價(jià)值。[6]事實(shí)上，筆者認(rèn)為政治憲法學(xué)理論提出了一些值得深思的重要問(wèn)題，但是由于混淆了整體與個(gè)體、規(guī)范與現(xiàn)實(shí)、政治與法律、目標(biāo)與過(guò)程等基本關(guān)系，并將政治過(guò)程和司法過(guò)程人為對(duì)立起來(lái)，這一理論的基本導(dǎo)向是值得警惕的。一旦憲法不可實(shí)施，僅淪為一種主流話語(yǔ)，無(wú)疑會(huì)加劇中國(guó)從憲法到憲政、從人治到法治、從革命到執(zhí)政的世紀(jì)轉(zhuǎn)型的難度。

　　這部分以政治憲法學(xué)中較有代表性的三種理論為主要對(duì)象，分析這一理論的內(nèi)在矛盾與困境。雖然政治憲法學(xué)派內(nèi)部也有左右之分，[7]但是他們都以所謂的“司法憲政主義”為靶子，忽視憲法文本對(duì)自身法律效力的明確規(guī)定，突出憲法的政治性、否定憲法的法律性，并反對(duì)“憲法司法化”。[8]歸根結(jié)底，政治憲法學(xué)必須對(duì)中國(guó)現(xiàn)行憲法定性，而其基本結(jié)論是中國(guó)當(dāng)前并沒(méi)有一部憲法，至少?zèng)]有一部通常意義上的“憲法”—試想，一部不能乃至根本不需要適用的憲法究竟算什么意義上的“法”？即便這個(gè)結(jié)論未必是某些政治憲法學(xué)者的本意，但這恰恰是其立論不可避免的推演結(jié)果。事實(shí)上，如果要回避這個(gè)結(jié)論，那么這個(gè)理論就讓人“看不懂”了；如果它的主張和它所否定的規(guī)范憲法學(xué)其實(shí)并無(wú)本質(zhì)不同，那么我們其實(shí)并不知道它要主張什么，甚至也不知道它究竟要反對(duì)什么。

　�。ㄒ唬┓椒ㄕ撜w主義的回潮

　　政治憲法學(xué)的共同特點(diǎn)是喜歡搬用一些虛構(gòu)的整體主義（holistic）概念進(jìn)行宏大理論敘事，進(jìn)而得出論者想得出的任何結(jié)論。政治憲法學(xué)尤其青睞的概念是不可能約化為個(gè)體的頗為神秘的“主權(quán)”。這個(gè)概念雖然在現(xiàn)代憲法學(xué)中早已“過(guò)氣”，[9]卻被某些學(xué)者升華為整個(gè)憲法學(xué)的核心。在他們看來(lái)，憲法不是別的，正是關(guān)于主權(quán)的規(guī)則體系，憲法的根本原則是關(guān)于主權(quán)的原則。[10]誰(shuí)都知道，對(duì)于一部共和憲法而言，最終主權(quán)必然在于“人民”，如何在憲法上真正落實(shí)“人民主權(quán)”，也就成了中國(guó)憲法學(xué)無(wú)法回避的“整體性問(wèn)題”。[11]問(wèn)題在于，“人民”是誰(shuí)？整體主義意義上的“人民”是完美無(wú)缺、不會(huì)犯錯(cuò)的，因而也是至高無(wú)上的；“人民”所擁有的“主權(quán)”自然也是至高無(wú)上、不可約束的。然而，這樣的“人民”既不會(huì)說(shuō)話，也不能行動(dòng)，更不能自衛(wèi)，因而它注定需要被某個(gè)更為實(shí)在的機(jī)構(gòu)所“組織”、“領(lǐng)導(dǎo)”或“代表”，憲法“主權(quán)”也就順勢(shì)落到體現(xiàn)“人民”意志的代表者和組織者手上。如此，則“主權(quán)”的結(jié)構(gòu)和定位搖身一變升格為憲法學(xué)中最重要的課題，從中也就不難推演出全國(guó)人大與執(zhí)政黨的“雙重（主權(quán)）代表制”等政治意味十足的憲法解讀。[12]

　　既然“主權(quán)”話語(yǔ)本身帶有濃重的政治學(xué)色彩，中國(guó)憲法也就成了和一般法律沒(méi)有共同語(yǔ)言的“政治法”—或更準(zhǔn)確地說(shuō)，一部不能像普通法律那樣獲得實(shí)施的政治宣言。但問(wèn)題在于，這套話語(yǔ)一開(kāi)始就是被學(xué)者杜撰出來(lái)的，因而也就注定了其后的推演其實(shí)只是學(xué)者的自說(shuō)自話。整體意義上的“人民”是虛無(wú)縹緲的，現(xiàn)實(shí)中存在的就是你我這些看得見(jiàn)、摸得著、各自利益和立場(chǎng)未必一致的凡夫俗子。既然都是有私欲、會(huì)犯錯(cuò)的普通人，任何真實(shí)存在的人或由其組成的機(jī)構(gòu)都不配擁有至高無(wú)上、不受約束的“主權(quán)”。政治憲法學(xué)的起點(diǎn)是從一個(gè)虛構(gòu)的“人民”那里衍生出無(wú)處生根的“主權(quán)”，進(jìn)而不得不把這種只有一貫正確的上帝才有資格行使的權(quán)力賦予某個(gè)凡人構(gòu)成的實(shí)體，人為將“主權(quán)”與人權(quán)的對(duì)立引人憲法研究，甚或讓自己陷于如何制約不可制約的權(quán)力之苦惱，實(shí)則所有這一切都是從一個(gè)錯(cuò)誤而危險(xiǎn)的出發(fā)點(diǎn)帶來(lái)的自尋煩惱。

　　當(dāng)然，筆者承認(rèn)，整體意義上的“人民”在一種情況下是可以有意義的，那就是在處理國(guó)家之間關(guān)系的場(chǎng)合下，特定國(guó)家的政府代表了這個(gè)國(guó)家的所有人。然而，這里的“人民”是一個(gè)國(guó)際法而非憲法概念。作為國(guó)內(nèi)的最高法律，憲法定義國(guó)家權(quán)力形態(tài)并調(diào)整政府和人民之間的關(guān)系、不同層次的政府及其部門(mén)之間的關(guān)系以及人民之間的權(quán)利關(guān)系，因而作為整體的“人民”是沒(méi)有意義的。保障了我的人格尊嚴(yán)，可能就限制了你的言論自由；保障了工人的結(jié)社自由，可能就限制了老板的經(jīng)營(yíng)自由；維護(hù)了媒體的新聞自由，可能就犧牲了官員的名譽(yù)權(quán)……。雖然憲法和法律的目的是最大程度地促進(jìn)或維護(hù)公共利益，但不同人群的利益畢竟是分化的；統(tǒng)治無(wú)非是一群人在某個(gè)問(wèn)題上將自己的意志上升為統(tǒng)治所有人的法律，而法律對(duì)不同人群規(guī)定了不同的權(quán)利和義務(wù)，即便憲法也無(wú)法將他們統(tǒng)一起來(lái)并變成鐵板一塊的“人民”。

　　因此，我們平時(shí)所說(shuō)的“人民”、“公民”或“民族”，其實(shí)只是一種方便的簡(jiǎn)稱(chēng)，用以指代不特定的多數(shù)人，或至多是現(xiàn)實(shí)存在的所有人的集合。在他們之間或他們與掌握政府權(quán)力的那部分人之間，談?wù)撟鳛檎w的“人民”和“主權(quán)”是不必要和無(wú)意義的。憲法學(xué)的真問(wèn)題不是探討什么關(guān)于“主權(quán)”的規(guī)則，而是如何分配和界定政府部門(mén)的權(quán)力，以便最有效地保障基本人權(quán)。一旦失去了神秘的“主權(quán)”光環(huán)，權(quán)力就變得極其樸素，憲法就是一套主要建立在成本一利益分析基礎(chǔ)上的權(quán)力分配和權(quán)利保障規(guī)則，既不會(huì)糾結(jié)于無(wú)謂的“主權(quán)”概念，更不會(huì)出現(xiàn)“人大”（全國(guó)人大至上）還是“法大”（憲法至上）的問(wèn)題。[13]憲法意義上的“主權(quán)”即便存在，也僅存在于虛構(gòu)的“人民”整體中，任何人或機(jī)構(gòu)都沒(méi)有資格以“人民”的名義針對(duì)“人民”中的一部分宣示“主權(quán)”。

　　從這個(gè)角度理解，其實(shí)不難化解憲法和執(zhí)政黨之間的潛在張力。憲法第2條所規(guī)定的“人民主權(quán)”表達(dá)了人民通過(guò)選舉各級(jí)人大行使統(tǒng)治權(quán)的民主原則，只是在極其特殊的“立憲時(shí)刻”才體現(xiàn)為通過(guò)某種程序參與制憲的權(quán)利，除此之外并不存在任何意義上的“主權(quán)”。[14]執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)人民建立國(guó)家、制定憲法的事實(shí)，并不能使之超越憲法或豁免其遵守憲法的義務(wù)。事實(shí)上，恰恰是在執(zhí)政黨領(lǐng)導(dǎo)下制定的憲法明確規(guī)定：“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動(dòng)準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)”（序言），“各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”（第5條）。當(dāng)然，如果執(zhí)政黨認(rèn)為上述規(guī)定不合適，完全可以發(fā)揮其領(lǐng)導(dǎo)作用，通過(guò)正常修憲程序刪除這些條款，但既然它們是憲法自制定以來(lái)就一直有效的意思明白無(wú)誤的規(guī)定，那么它們就是代表執(zhí)政黨接受憲法約束的明確意志表示。無(wú)論執(zhí)政黨在憲法中處于何種領(lǐng)導(dǎo)地位，它都有義務(wù)遵守憲法并采取有效措施以保證憲法實(shí)施。

| | 1樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:25:00

　　（二）從歷史主義到虛無(wú)主義

　　為了論證現(xiàn)行憲法是一部不適合實(shí)施的政治宣言，政治憲法學(xué)者發(fā)展出一套歷史主義或現(xiàn)實(shí)主義解釋?zhuān)浠菊撜{(diào)是司法適用或許適合于美國(guó)等其他國(guó)家的憲法，卻注定不適合于中國(guó)憲法。由于歷史或現(xiàn)實(shí)的原因，中國(guó)憲法帶有顯然的“政治性”。更準(zhǔn)確地說(shuō)，中國(guó)憲法根本就不是其正文所直白顯示的那部“憲法”，而是文本背后的歷史背景或現(xiàn)實(shí)權(quán)力結(jié)構(gòu)所決定的政治意志。除了“八二憲法”序言所昭示的政治色彩之外，中國(guó)至今似乎仍未完成從革命到執(zhí)政的轉(zhuǎn)變，因而尚未到達(dá)落實(shí)憲法、施行憲政的階段。在歷史主義學(xué)者看來(lái)，中國(guó)目前仍然處于“非常政治”階段—或者套用美國(guó)憲法學(xué)者阿克曼的說(shuō)法，一種“立憲時(shí)刻”（constitutionalmoments）的政治。[15]既然“立憲”尚未完成，真正意義的憲法仍然在遙遙無(wú)期的形成過(guò)程中，中國(guó)迄今并沒(méi)有一部完整意義的憲法，行憲從何談起？在這個(gè)階段，中國(guó)似乎只能滿足于“政治憲政主義”，而不可能奢談“司法憲政主義”。只有在有朝一日完成從“非常政治”到“日常政治”的轉(zhuǎn)變之后，才可能建立中國(guó)的司法審查制度并走向美國(guó)式的“司法憲政主義”。[16]

　　筆者并不反對(duì)憲政的歷史階段論，也無(wú)意在此反駁中國(guó)憲政階段的具體歷史分析，盡管將中國(guó)當(dāng)前界定為“制憲時(shí)刻”很可能是有問(wèn)題的，大而化之的歷史階段論也很容易陷于決定論的謬誤。[17]歷史主義學(xué)者可以主張，以司法審查為標(biāo)志的憲政必須具備某些社會(huì)條件，而中國(guó)當(dāng)今尚不具備這些條件，因而目前提倡司法審查等“司法憲政主義”改革是徒勞無(wú)功乃至適得其反之舉。然而，即便歷史主義論證本身有說(shuō)服力，這種論證除了解釋以司法為中心的憲政為什么沒(méi)有在中國(guó)發(fā)生之外，又能“論證”什么？作為價(jià)值中立的學(xué)說(shuō)，歷史研究的性質(zhì)決定了它只能解釋過(guò)去，至多（且極有風(fēng)險(xiǎn)地）預(yù)言未來(lái)可能或不太可能發(fā)生什么，而不可能告訴我們當(dāng)下應(yīng)該采取的態(tài)度，譬如如何看待現(xiàn)在這部憲法的規(guī)定和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的差距，否則就僭越了事實(shí)一規(guī)范的紅線，并混淆了憲政的目標(biāo)與過(guò)程。即便中國(guó)當(dāng)下不可能建立司法審查制度，能否就此否定推動(dòng)制度建設(shè)的努力或完善憲法判例的知識(shí)儲(chǔ)備的必要性呢？如果說(shuō)歷史分析所發(fā)現(xiàn)的“發(fā)展規(guī)律”意味著中國(guó)憲政是一件不以個(gè)人意志為轉(zhuǎn)移，也不需要人為努力就能完成的自然而然、“水到渠成”的事情，那么這種所謂的歷史研究只能是忽視人的主體性并將人降格為無(wú)意識(shí)動(dòng)物的偽史學(xué)。[18]

　　反過(guò)來(lái)，除了斷言“司法憲政主義”之不可能的歷史或現(xiàn)實(shí)“必然性”之外，政治憲法學(xué)又能有何積極作為呢？迄今為止，筆者尚未看到歷史主義的政治憲法學(xué)提出過(guò)任何具體可行的建設(shè)性方案，而這是毫不奇怪的，因?yàn)榧兇獾氖穼W(xué)論證不會(huì)告訴我們?nèi)绾稳∩�。如果論證的結(jié)果是“政治憲政主義”優(yōu)于“司法憲政主義”，那么這個(gè)結(jié)論必然帶有論者個(gè)人的價(jià)值選擇，而這種選擇既可以是自由（“右”）的，也可以是保守（“左”）的。雖然學(xué)者的初衷可能是“政治憲政主義”只是中國(guó)當(dāng)下無(wú)可奈何、并不完美的必經(jīng)暫時(shí)階段，[19]但是學(xué)者個(gè)人很難改變歷史主義內(nèi)在的“存在即合理”的邏輯慣性，進(jìn)而蛻變?yōu)橄麡O無(wú)為的犬儒主義—如果歷史進(jìn)程是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的必然過(guò)程，個(gè)人多勞何益？與其提出“不合時(shí)宜”的批評(píng)和建議，不如安于并不令人滿意的現(xiàn)狀，甚或?yàn)檫`憲的執(zhí)政行為尋找理論上的正當(dāng)性：既然一切都在歷史辨證發(fā)展之中，“違憲”或許應(yīng)被視為一種正常現(xiàn)象；事實(shí)上，既然中國(guó)迄今并沒(méi)有一部真正意義的憲法，談?wù)摗皯椃▎?wèn)題”根本沒(méi)有意義。

　　這種“委曲求全”、回避現(xiàn)實(shí)的犬儒主義和關(guān)于“主權(quán)”結(jié)構(gòu)的現(xiàn)實(shí)主義考慮有異曲同工之妙。歸根結(jié)底，兩種學(xué)術(shù)路徑的邏輯都是既然中國(guó)現(xiàn)階段不可能落實(shí)憲法，因而也就不需要實(shí)施憲法，甚至可以說(shuō)現(xiàn)行憲法并非任何意義的“法”，而只是一部并不產(chǎn)生可實(shí)施的法律權(quán)利或義務(wù)的政治宣言。毋庸置疑，中國(guó)憲法的規(guī)范和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在巨大落差，問(wèn)題是如何面對(duì)這種落差—是堅(jiān)持用規(guī)范衡量現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)中的不足并尋求造成不足的原因及其改良之道；還是用現(xiàn)實(shí)否定規(guī)范的有效性，進(jìn)而為現(xiàn)實(shí)中發(fā)生的一切提供“合理性”？誰(shuí)都知道，造成這種現(xiàn)象的根源是權(quán)力過(guò)于集中的體制，因而改變現(xiàn)狀的出發(fā)點(diǎn)在于改革體制中的不合理之處，進(jìn)而為建立司法審查等憲法保障機(jī)制提供可能性。然而，歷史主義和現(xiàn)實(shí)主義理論卻選擇了拋棄憲法規(guī)范，以承認(rèn)并認(rèn)同現(xiàn)實(shí)狀態(tài)的“合理性”作為自己的出發(fā)點(diǎn)，有意或無(wú)意地為現(xiàn)行體制中不盡合理的權(quán)力結(jié)構(gòu)辯護(hù)。一方面似乎要有所建言，另一方面又要承認(rèn)中國(guó)的“特殊性”，惟恐自己的主張觸動(dòng)了現(xiàn)行體制—可想而知，要從這種遮遮掩掩、吞吞吐吐、欲言又止的表述中引申出建設(shè)性的改革方案，顯然是十分困難的。于是，政治憲法學(xué)也就成為方向迷失、眾說(shuō)紛紜乃至不知所云的雜論。[20]

| | 2樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:25:00

　�。ㄈ叭舜笾辽稀边�是“憲法至上”

　　政治憲法學(xué)的另一個(gè)代表是借用傳統(tǒng)的“議會(huì)至上”和近年來(lái)興起的“人民憲政”理論，否定憲法至上和“憲法司法化”的正當(dāng)性。與“雙重主權(quán)制”相比，這種理論主張“代議機(jī)關(guān)至上”的單一主權(quán)結(jié)構(gòu)，認(rèn)為中國(guó)憲法實(shí)施制度的本質(zhì)特征是人大至上的“人民憲政”[21]，但其共同點(diǎn)在于預(yù)設(shè)在憲法之上存在不受約束的主權(quán)機(jī)構(gòu)，且如下所述，其最終立論也同樣是中國(guó)不存在一部真正意義的憲法。

　　中國(guó)版的“人民憲政”理論以奉行“議會(huì)至上”的英國(guó)為典范，論證中英兩國(guó)在排拒“憲法司法化”上的相似性。然而，這一論證存在如下問(wèn)題：首先，顯而易見(jiàn)但在論證過(guò)程中從未說(shuō)明的是，“英國(guó)模式”是憲政民主的例外而非規(guī)則。世界范圍的比較研究表明，近90％的國(guó)家憲法規(guī)定了某種模式的司法審查，成熟的歐洲民主國(guó)家中更是只剩下英國(guó)與荷蘭尚未建立司法審查制度。[22]2008年，法國(guó)修改第五共和憲法的抽象審查模式，賦予公民在普通訴訟中附帶挑戰(zhàn)立法合憲性的權(quán)利，使長(zhǎng)期奉行議會(huì)至上的“法國(guó)模式”和“美國(guó)模式”正式接軌。[23]各種跡象表明，司法審查制度是大勢(shì)所趨，大英帝國(guó)的“議會(huì)至上”招牌早已陳舊落伍、不足效仿。既然如此，何必套用一個(gè)明顯過(guò)時(shí)的模式來(lái)解釋我們自己的憲法呢？

　　其次，英國(guó)確實(shí)不存在“馬伯里訴麥迪遜”意義上的司法審查，由此容易想當(dāng)然地認(rèn)為英國(guó)拒絕“憲法司法化”。然而，英國(guó)“憲法”難道沒(méi)有司法化嗎？問(wèn)題在于，什么是“英國(guó)憲法”？眾所周知，作為“不成文憲法”國(guó)家，英國(guó)沒(méi)有一部效力高于普通立法的“憲法”，但這顯然不是說(shuō)英國(guó)憲法只是一堆“不成文”的議會(huì)慣例。恰好相反，英國(guó)有仍然部分有效的《大憲章》（1215年）、《權(quán)利法案》（1689年）和完全有效的《人權(quán)法》（1998年）等一系列憲法性法律，而這些法律顯然是司法判決的依據(jù)，因而英國(guó)“憲法”一直是被“司法化”的。只不過(guò)英國(guó)的法律秩序并未賦予憲法性法律以更高的法律效力，因而英國(guó)法院不能以“更高的法”[24]為由撤銷(xiāo)一般的議會(huì)立法，而只能拐彎抹角地“宣布”（而非撤銷(xiāo)）議會(huì)法案侵犯了《歐洲人權(quán)公約》所保障的權(quán)利。[25]事實(shí)上，英國(guó)的“議會(huì)至上”教義早已因?yàn)榧{人歐洲聯(lián)盟和歐洲人權(quán)法律體系而受到?jīng)_擊；[26]歐盟法院和人權(quán)法院的司法審查發(fā)揮了歐洲“憲法司法化”，從而也緩解了英國(guó)國(guó)內(nèi)“憲法司法化”的社會(huì)需求和壓力。

　　最后也最重要的是，英國(guó)之所以遲遲未建立美國(guó)意義上的司法審查制度，根本原因在于英國(guó)沒(méi)有一部真正意義的憲法。事實(shí)上，也正是因?yàn)橛?guó)迄今不愿意放棄“議會(huì)至上”教條，才沒(méi)有制定一部效力高于普通立法的“成文”憲法，因而法院無(wú)從對(duì)議會(huì)行使司法審查的權(quán)力。假設(shè)英國(guó)有朝一日制定出一部通常意義的憲法，那么即便這部憲法和美國(guó)聯(lián)邦憲法一樣沒(méi)有明確規(guī)定司法審查的權(quán)力，英國(guó)法院依然回避不了首席大法官馬歇爾在“馬伯里訴麥迪遜”中的詰問(wèn)：在憲法和法律發(fā)生沖突的情況下，法院究竟適用何者？[27]在下位法必須服從上位法的法治國(guó)家，這不是一個(gè)問(wèn)題—如果憲法說(shuō)了不算，那么為什么還要煞費(fèi)苦心制定出一部憲法？如果憲法具備實(shí)際的法律效力，那么判斷法律沖突就是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的司法問(wèn)題，而這一問(wèn)題的解決也離不開(kāi)司法性質(zhì)的審查機(jī)制。因此，馬伯里判決的基本邏輯是，只要有一部成文憲法，那么為了讓這部憲法落到實(shí)處，就不得不建立某種形式的司法審查制度。政治憲法學(xué)并未能以任何方式顛覆這一基本邏輯，也未能有效論證中英兩國(guó)憲法體制的可比性。

　　香港回歸后，這一論斷在中國(guó)本土得到驗(yàn)證。在殖民地時(shí)代，香港遵循英國(guó)傳統(tǒng)，殖民地立法僅受制于有限的樞密院審查；[28]1997年回歸后，有香港“小憲法”之稱(chēng)的《基本法》生效，香港的司法審查也應(yīng)運(yùn)而生，香港法院歷年來(lái)產(chǎn)生了大量憲法判例。[29]當(dāng)然，在“一國(guó)兩制”框架下，《基本法》和“八二憲法”的結(jié)構(gòu)和性質(zhì)完全不同，因而內(nèi)地和香港的憲法審查體制不可能相同。然而，誰(shuí)能否認(rèn)中國(guó)有一部相當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)的成文憲法？誰(shuí)又能否認(rèn)憲法序言最后一段白紙黑字的聲明：“本憲法……具有最高的法律效力”，以及第5條明白無(wú)誤的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”？由此可見(jiàn)，如果硬要將英國(guó)模式套用于中國(guó)身上，就只有回到似是而非的政治憲法學(xué)基調(diào)—現(xiàn)行憲法看起來(lái)是一部憲法，其實(shí)并非真正意義的“法”，因而中國(guó)是一個(gè)實(shí)際上沒(méi)有憲法的國(guó)家，更談不上憲法的“司法化”。

　　“人民憲政”論提出人大高于憲法的主張，以此論證全國(guó)人大實(shí)際上不受憲法約束，或至多只能受到自我約束。[30]這種論點(diǎn)的主要理?yè)?jù)在于，全國(guó)人大是制定和修改憲法的最高立法機(jī)關(guān)；憲法本身就是全國(guó)人大的產(chǎn)物，因而似乎顯然不可能約束其制定者的權(quán)力。[31]如果憲法和人大立法發(fā)生沖突，那么全國(guó)人大或常委會(huì)既可以修改立法并使之符合憲法，也可以修改憲法并消解其和立法的沖突。雖然第64條規(guī)定的修憲程序要求全國(guó)人大全體代表的三分之二多數(shù)通過(guò)，但是幾乎所有人大立法獲得的贊成票數(shù)都遠(yuǎn)超過(guò)修憲要求，因而這一要求實(shí)際上并不構(gòu)成任何修憲障礙。盡管這一論點(diǎn)看上去有一定道理，但是在法理上顯然是站不住腳的。憲法第5條明確規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸。一切國(guó)家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會(huì)團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律”，而全國(guó)人大并不例外。全國(guó)人大1982年制憲并規(guī)定其自身?yè)碛行迲棛?quán)的事實(shí)，以及全國(guó)人大及其常委會(huì)解釋?xiě)椃ú⒈O(jiān)督實(shí)施的權(quán)力（第62、67條），并不豁免其遵守憲法的義務(wù)；否則，第5條的相關(guān)規(guī)定就完全成為一句空話。事實(shí)上，中央議會(huì)負(fù)責(zé)制憲和修憲的規(guī)定在其他國(guó)家并不少見(jiàn)。例如聯(lián)邦德國(guó)基本法第79條規(guī)定，只要三分之二聯(lián)邦眾議員和參議員投票贊成即可修憲；法國(guó)第五共和憲法第89條則規(guī)定，修憲既可以通過(guò)參眾兩院投票并提交公民復(fù)決批準(zhǔn)，也可以由總統(tǒng)提交給參眾兩院組成的聯(lián)席會(huì)議五分之三多數(shù)通過(guò)。在這些國(guó)家，中央議會(huì)有權(quán)通過(guò)某種超多數(shù)程序修憲，但是從來(lái)沒(méi)有任何人主張議會(huì)僅此就可以不受憲法約束，而實(shí)際上這些國(guó)家的議會(huì)立法均受制于相當(dāng)嚴(yán)格的司法審查。[32]

　　綜上，“政治憲政主義”是一個(gè)偽命題。之所以如此，是因?yàn)椤八痉☉椪髁x”本身是政治憲法學(xué)樹(shù)起的一個(gè)“稻草人”。憲政是一項(xiàng)宏大的工程，憲政的施行顯然依賴(lài)多條路徑，而不限于政治或司法路徑。主張建立司法性質(zhì)的審查制度，既不等于將司法審查和憲政劃等號(hào)，也不等于將司法審查和“憲法司法化”劃等號(hào)，甚至不意味著將司法審查作為憲政的惟一或首要標(biāo)志。[33]換言之，政治憲法學(xué)所針對(duì)的“司法憲政主義”標(biāo)靶本身是不存在的，由此產(chǎn)生的“司法憲政主義”和“政治憲政主義”的人為對(duì)立徒然制造不同研究路徑之間的緊張關(guān)系，為此而發(fā)明的各種理論也將政治憲法學(xué)本身推向難以維持的憲法虛無(wú)主義邏輯。事實(shí)上，筆者本人曾在大量比較研究基礎(chǔ)上論證，民主政治之于憲政是比司法審查更為基礎(chǔ)性的制度前提，幾乎所有轉(zhuǎn)型國(guó)家都是在政治民主化之后才得以實(shí)施有效的司法審查制度，而非相反。[34]也正因?yàn)槿绱耍裰鳎ǘ鄶?shù)人統(tǒng)治）與司法審查（反多數(shù)主義難題）之間的所謂悖論其實(shí)也是一個(gè)偽命題—只有民主國(guó)家才可能實(shí)施司法審查制度，也只有民主國(guó)家才需要司法審查。[35]近年來(lái)，美國(guó)確實(shí)有少數(shù)學(xué)者提出“人民憲政”理論，但是，即便他們也并非簡(jiǎn)單否定司法審查制度，而只是反對(duì)“司法至上”，[36]目的是讓以“最后拍板”自居的美國(guó)聯(lián)邦最高法院擺正自己的憲法定位。

　　筆者雖然本能地反對(duì)“主義”，但并不否定政治憲法學(xué)理論是可以更有意義的。它能幫助我們認(rèn)識(shí)到司法審查制度本身的局限性，抑或“憲法司法化”等具體制度設(shè)想與中國(guó)現(xiàn)行憲法框架之間的可能錯(cuò)位，進(jìn)而提示我們將主要資源放在民主、分權(quán)、自治或公民參與等領(lǐng)域，以更加有效地推動(dòng)中國(guó)憲政。如果僅限于此，所謂的“政治憲政”和“司法憲政”之間并不存在非此即彼的對(duì)立關(guān)系，適當(dāng)重新定位的政治憲法學(xué)也可以開(kāi)拓出不同于傳統(tǒng)司法中心主義的憲政路徑，[37]但前提是拋棄憲法虛無(wú)主義并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的最高法律效力。雖然憲法的實(shí)施狀況，不盡理想，但是并不能就此否定現(xiàn)行憲法的法律屬性及其有效適用的可能性與必要性。以下的討論框架建立在一個(gè)基本前提之上，即認(rèn)真對(duì)待憲法并承認(rèn)現(xiàn)行憲法的法律效力；不論通過(guò)何種實(shí)施機(jī)制，具備法律特征與效力的憲法規(guī)定都應(yīng)該獲得有效適用。

| | 3樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:25:00

　　三、憲法適用的基本原則

　　承認(rèn)憲法的法律效力及其法律適用的必要性，顯然并不意味著每一條憲法規(guī)定都必須得到直接適用。且不說(shuō)1982年尚處于改革開(kāi)放初期，那個(gè)年代制定的憲法體現(xiàn)了當(dāng)時(shí)的主流理念，三十年后時(shí)過(guò)境遷，隨著公民法治意識(shí)的不斷提升，不少觀念已經(jīng)發(fā)生根本性變化。更重要的是，憲法的某些部分和條款因?yàn)樽陨淼男再|(zhì)未必適合直接適用。因此，在承認(rèn)憲法和一般法律的共性（都具備法律約束力）基礎(chǔ)上，不能不看到憲法之異于一般法律的特殊性。與一般法律相比，憲法確實(shí)含有更多的宣示性和政策性條款。在這方面，各國(guó)憲法均不能“免俗”，只是或多或少、程度不同而已。這就決定了憲法只能獲得選擇性適用，只有某些條款才具備直接的法律約束力。

　　事實(shí)上，憲法的選擇適用是各國(guó)普遍現(xiàn)象，即便以精簡(jiǎn)著稱(chēng)的美國(guó)聯(lián)邦憲法亦不例外。美國(guó)憲法正文共七大條。第1條規(guī)定了國(guó)會(huì)，其中除了參眾兩院構(gòu)成及選舉、彈劾總統(tǒng)程序等操作性條款之外，最常用的是第8款即聯(lián)邦權(quán)限中的“州際貿(mào)易條款”。第2條規(guī)定總統(tǒng)權(quán)力，其中關(guān)于總統(tǒng)權(quán)限的規(guī)定偶爾成為訴訟對(duì)象。第3條規(guī)定了最高法院，其中關(guān)于司法管轄權(quán)的界定曾經(jīng)是1803年經(jīng)典判例“馬伯里訴麥迪遜”的關(guān)注焦點(diǎn)。第4條規(guī)定了州際信任、優(yōu)惠與豁免權(quán)、共和政體保障，看似重要卻極少適用。第6條規(guī)定了聯(lián)邦至上，構(gòu)成規(guī)范美國(guó)中央和地方關(guān)系的基礎(chǔ)性原則。第5條規(guī)定的修憲程序也很少有機(jī)會(huì)適用于司法訴訟。第7條規(guī)定的憲法生效條件則在憲法生效時(shí)已完成其歷史使命。在二十七條修正案中，最常用的是第一（言論自由）、第二（持槍權(quán)）、第四（人身自由）、第五（正當(dāng)程序、征收的公正補(bǔ)償、刑事審判權(quán)利）、第六（刑事審判權(quán)利）、第十四（正當(dāng)程序與平等保護(hù)）及第十五（禁止選舉的種族歧視）修正案。其實(shí)，前十條修正案形成的《權(quán)利法案》原來(lái)僅適用于聯(lián)邦，而并不適用于各州；聯(lián)邦最高法院在利用第十四修正案“吸收”《權(quán)利法案》，使之適用于各州的過(guò)程中，多數(shù)意見(jiàn)也沒(méi)有不分青紅皂白全部吸收，而是根據(jù)條款之于美國(guó)憲政傳統(tǒng)的重要性加以甄別并“選擇吸收”。[38]值得強(qiáng)調(diào)的是，美國(guó)憲法具有高度的可操作性，正文中的幾乎每一條都可以直接適用，但由于條款的性質(zhì)、社會(huì)的需求或歷史的偶然等因素，實(shí)際上只有少數(shù)條款獲得經(jīng)常適用。

　　與美國(guó)憲法相比，中國(guó)憲法含有更多政策性、指導(dǎo)性、宣示性等不宜直接實(shí)施的條款，因而尤其有必要探討哪些條款可以適用、哪些則不宜直接適用。在此之前，首先需要確立憲法條款適用性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。必須強(qiáng)調(diào)的是，這一標(biāo)準(zhǔn)本身必須是價(jià)值中立的，因?yàn)樽鳛槿珖?guó)人大代表全國(guó)人民制定的根本法，憲法是體現(xiàn)人民意志的價(jià)值規(guī)范體系；[39]憲法價(jià)值的變更必須通過(guò)全國(guó)人大的修憲程序，任何學(xué)者或解釋者都無(wú)權(quán)自行更改，否則就違背了基本民主原則。假如憲法適用性標(biāo)準(zhǔn)帶有價(jià)值判斷，那么就相當(dāng)于帶著一副“有色眼鏡”看待憲法，如此取舍則必然扭曲憲法本身的價(jià)值體系。因此，以下僅從憲法適用的技術(shù)角度提出一套價(jià)值中立的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以便在尊重憲法原意的基礎(chǔ)上更加清晰地凸顯憲法的法律和現(xiàn)實(shí)意義。

　　（一）憲法適用的標(biāo)準(zhǔn)

　　作為具備約束力的規(guī)則或規(guī)范，憲法和一般法律分享某些受到普遍承認(rèn)的共同特征。富勒在其《法律的道德性》中總結(jié)了法律的八大特征，[40]其中四項(xiàng)特征和本文探討的問(wèn)題直接相關(guān)，不妨作為討論的起點(diǎn)。首先，法律具有一般性或普適性（generality），至少在形式上平等，適用于所有人，而非針對(duì)具體或特定的人群。其次，法律具有明晰性（clarity）或可解釋性，法律概念應(yīng)當(dāng)具有相對(duì)確定的內(nèi)涵和外延，而不應(yīng)模棱兩可或模糊不清。[41]再次，法律具有可行性或可實(shí)現(xiàn)性，法規(guī)規(guī)定的義務(wù)必須是可以履行的，而非強(qiáng)人所難。最后，法律具有相對(duì)穩(wěn)定性（constancy）與確定性，不應(yīng)朝令夕改、頻繁變動(dòng)，否則很容易讓社會(huì)大眾無(wú)所適從，不僅不能發(fā)揮理性引導(dǎo)社會(huì)行為的功能，而且可能在效果上構(gòu)成“事后立法”（ex post facto law）并違背“不溯及既往”原則。[42]

　　以上四條標(biāo)準(zhǔn)—普適性、明晰性、可實(shí)現(xiàn)性與相對(duì)穩(wěn)定性—顯然都是價(jià)值中立的，并應(yīng)該同樣適用于憲法規(guī)范分析。既然憲法也和普通法律一樣適用于社會(huì)實(shí)踐，就必須遵循法治的一般規(guī)律，否則將在適用中遭遇諸多實(shí)際困惑。試想，如果憲法概念不清晰，在邏輯上和語(yǔ)義上可能的憲法解釋見(jiàn)仁見(jiàn)智、眾說(shuō)紛紜，豈不會(huì)在適用過(guò)程中造成極大的任意性和不確定性？如果憲法規(guī)定了個(gè)人或國(guó)家無(wú)法履行的義務(wù)，無(wú)論規(guī)定如何明確、普適乃至崇高，還不是一句廢話、空話？至于普適與平等，本來(lái)就是各國(guó)憲法的首要原則，因而不應(yīng)被憲法本身所打破，否則就會(huì)人為產(chǎn)生憲法規(guī)范體系的內(nèi)部沖突。在原則上，憲法不應(yīng)規(guī)定任何特殊人群的特權(quán)，除非為了消除歷史上的歧視影響而需要特別保護(hù)特定人群。即便如此，特別保護(hù)法最好也以立法形式出現(xiàn)，作為憲法平等原則所容許的特例，而不是直接在憲法中規(guī)定弱勢(shì)人群的特權(quán)。同樣，穩(wěn)定性是一部成熟憲法的重要特征。一般認(rèn)為，憲法應(yīng)當(dāng)比普通法律更為穩(wěn)定。[43]當(dāng)然，穩(wěn)定并不意味著僵化；如果某些憲法規(guī)定確實(shí)已經(jīng)過(guò)時(shí)，那么顯然應(yīng)該及時(shí)修正。但是如果憲法條款的性質(zhì)決定了自身必然會(huì)隨著社會(huì)或經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷過(guò)時(shí)、要求修改，那么這樣的條款實(shí)際上帶有立法性，本來(lái)不應(yīng)為憲法所規(guī)定，即便規(guī)定了也不宜直接適用。

　　值得特別注意的是，不直接適用的憲法條款并非不重要，更不表明該條款失去了實(shí)際效力。事實(shí)上，它完全可以對(duì)立法等政府活動(dòng)發(fā)揮重要的指導(dǎo)作用，而只是不適宜作為法律條款直接適用，或作為判斷法律、法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范性文件的合憲性標(biāo)準(zhǔn)。雖然憲法也是法，但畢竟不是普通法律，更何況一個(gè)國(guó)家只有一部憲法，不可能在這部法律中事無(wú)巨細(xì)規(guī)定所有細(xì)節(jié)。因此，憲法所表達(dá)的某些大政方針、理念或原則可以通過(guò)立法加以具體化，而無(wú)需亦無(wú)法直接適用憲法。在國(guó)家政策發(fā)生變化的情況下，這種變化也體現(xiàn)在立法層次上，而無(wú)需影響憲法的穩(wěn)定性與確定性。

　　更重要的是，在上述情況下不直接適用憲法條款，不僅體現(xiàn)了憲法與普通立法之間的職能分工，而且也是對(duì)民主立法的適當(dāng)尊重。如果中國(guó)將來(lái)實(shí)施某種司法性質(zhì)的憲法審查機(jī)制，必然會(huì)出現(xiàn)“反多數(shù)主義難題”等從民主視角出發(fā)的質(zhì)疑，[44]而選擇適用原理和美國(guó)的“政治問(wèn)題”及日本的“統(tǒng)治行為”理論有異曲同工之妙。[45]言下之意，某些憲法條款出于自身過(guò)于寬泛、不夠清晰、缺乏可操作性或更適合立法政策規(guī)范等原因，不宜在憲法訴訟與司法審查過(guò)程予以直接適用。這并不等于說(shuō)這些憲法規(guī)定簡(jiǎn)單失效了，而只是說(shuō)它們更適合指導(dǎo)立法等政治活動(dòng)而非司法活動(dòng)。

　　在此基礎(chǔ)上，以下具體討論三類(lèi)不適合直接適用的憲法條款：宣示性條款、政策性條款以及公民義務(wù)條款。[46]

| | 4樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:26:00

　　（二）憲法不只是政治宣言

　　和普通法律不同的是，各國(guó)憲法都或多或少含有激動(dòng)人心的政治宣言，中國(guó)“八二憲法”的序言和總綱部分尤其如此，從而也落下“政治法”的口實(shí)。然而，政治宣言成分的存在并不足以否定憲法作為整體的法律性。宣示性條款表達(dá)了指導(dǎo)國(guó)家行動(dòng)的基本理想和目標(biāo)，而不是確切的法律義務(wù)，因而不適合直接適用。只要在適用中排除這些條款即可，憲法的法律性和可適用性并未受到根本影響。

　　宣示性條款之所以不宜直接適用，主要是因?yàn)樗鼈儾环戏傻拿魑院涂蓪?shí)現(xiàn)性條件。首先，政治宣言表達(dá)了一定的政治傾向，但是政治概念的邊界不易把握。譬如“八二憲法”第1條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)是工人階級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的、以工農(nóng)聯(lián)盟為基礎(chǔ)的人民民主專(zhuān)政的社會(huì)主義國(guó)家”，其政治傾向是十分清楚的，但是在法律上如何界定“領(lǐng)導(dǎo)”、“聯(lián)盟”、“專(zhuān)政”、“社會(huì)主義”等政治或經(jīng)濟(jì)概念？[47]這些概念容易導(dǎo)致極其復(fù)雜乃至眾說(shuō)紛紜的理論闡釋?zhuān)茈y予以統(tǒng)一、確定而令人信服的法律定性。再如第14條規(guī)定：“國(guó)家厲行節(jié)約，反對(duì)浪費(fèi)”；第15條規(guī)定：“國(guó)家實(shí)行社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)。國(guó)家加強(qiáng)經(jīng)濟(jì)立法，完善宏觀調(diào)控。”除了“節(jié)約”、“浪費(fèi)”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”等概念不易界定之外，“厲行”、“加強(qiáng)”、“完善”等措詞也帶有很大的彈性，很難為司法適用提供任何可操作的審查標(biāo)準(zhǔn)。

　　其次，政治宣言只是表明國(guó)家行動(dòng)的方向，但是并不要求國(guó)家在特定期限內(nèi)完全實(shí)現(xiàn)宣言所要求的目標(biāo)。事實(shí)上，政府可能受制于人力、資源或機(jī)會(huì)成本等多種考慮，未必有能力完全實(shí)現(xiàn)行動(dòng)目標(biāo)。然而，作為法律的憲法所規(guī)定的承諾則是必須實(shí)現(xiàn)的，否則必然嚴(yán)重削弱憲法的信譽(yù)和法律屬性。在這方面，國(guó)家必須主動(dòng)為公民實(shí)現(xiàn)的“積利”問(wèn)題尤其明顯�！鞍硕椃ā钡诙轮械牡�42-48條集中規(guī)定了“積利”，所有這些條款都面臨著可實(shí)現(xiàn)性疑問(wèn)。例如第42條規(guī)定“公民有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，而現(xiàn)在早已不是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代：如果公民找不到工作，如何行使“勞動(dòng)的權(quán)利”，又如何履行勞動(dòng)的“義務(wù)”？國(guó)家有能力為每個(gè)適齡青年提供工作嗎？第45條規(guī)定了公民享受“社會(huì)保險(xiǎn)、社會(huì)救濟(jì)和醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)”的權(quán)利，但是目前絕大多數(shù)農(nóng)民并不在社會(huì)保險(xiǎn)或醫(yī)療保險(xiǎn)的覆蓋范圍內(nèi)，而國(guó)家可能在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)都未必有能力履行這一條所規(guī)定的憲法義務(wù)。這些條款只能被認(rèn)為是國(guó)家有義務(wù)努力實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)，但是并不適合作為嚴(yán)格的法律義務(wù)。在國(guó)家沒(méi)有能力兌現(xiàn)義務(wù)的情況下，強(qiáng)行要求履行這些義務(wù)顯然是徒勞的。

　　當(dāng)然，未必所有的積利都不具備可適用性。如果特定積利確實(shí)符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，那么政府保障公民權(quán)利的義務(wù)可以在法律上直接適用。譬如憲法第46條規(guī)定“公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)”。雖然如下所述，憲法上的公民義務(wù)不宜直接適用，但受教育權(quán)顯然是可以直接適用的，因?yàn)檎袚?dān)基礎(chǔ)教育的義務(wù)是十分具體明確的，對(duì)于培育健全的公民社會(huì)也是至關(guān)重要的，而且，只要保障一定的財(cái)政投人就能有效履行，因而沒(méi)有理由將受教育權(quán)排除于直接適用范圍之外。

　　除了積利之外，“八二憲法”還規(guī)定了不少其他類(lèi)型的宣示性條款。例如“國(guó)家根據(jù)各少數(shù)民族的特點(diǎn)和需要，幫助各少數(shù)民族地區(qū)加速經(jīng)濟(jì)和文化的發(fā)展”（第4條）；“國(guó)家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育……國(guó)家推廣全國(guó)通用的普通話”（第19條）；國(guó)家“普及理想教育、道德教育、文化教育、紀(jì)律和法制教育”，“提倡愛(ài)祖國(guó)、愛(ài)人民、愛(ài)勞動(dòng)、愛(ài)科學(xué)、愛(ài)社會(huì)主義的公德”（第24條）；“國(guó)家加強(qiáng)武裝力量的革命化、現(xiàn)代化、正規(guī)化的建設(shè)，增強(qiáng)國(guó)防力量”（第29條）。這些憲法目標(biāo)是值得追求的，但很難在法律上判斷國(guó)家是否適當(dāng)履行了有關(guān)義務(wù)，因而不宜直接適用。

　�。ㄈ⿲儆谡叩倪�給政策—經(jīng)濟(jì)政策條款

　　另一類(lèi)不適合直接適用的條款是屬于普通立法調(diào)整范圍的政策性條款，尤其是“八二憲法”總綱中規(guī)定的大量關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制與政策的條款。例如第6條規(guī)定：“社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)是生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制，即全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制……國(guó)家在社會(huì)主義初級(jí)階段，堅(jiān)持公有制為主體、多種所有制經(jīng)濟(jì)共同發(fā)展的基本經(jīng)濟(jì)制度，堅(jiān)持按勞分配為主體、多種分配方式并存的分配制度”；第7條規(guī)定：“國(guó)有經(jīng)濟(jì)是社會(huì)主義全民所有制經(jīng)濟(jì)，是國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的主導(dǎo)力量。國(guó)家保障國(guó)有經(jīng)濟(jì)的鞏固和發(fā)展�！边@類(lèi)條款之所以不能直接適用，主要是因?yàn)樗鼈儾环厦魑�、穩(wěn)定性與可實(shí)現(xiàn)性條件。

　　首先，如前所述，經(jīng)濟(jì)政策條款往往涉及“社會(huì)主義初級(jí)階段”、“公有制為主體”、“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”、“按勞分配”等難以界定的理論概念，實(shí)體內(nèi)涵與外延的邊界都相當(dāng)不確定。如果在這種情況下適用憲法，很容易產(chǎn)生任意的教條主義解釋?zhuān)①x予解釋者沒(méi)有原則、不受約束的解釋權(quán)，借用憲法的名義束縛代表多數(shù)人利益的立法者推進(jìn)法律改革的意愿。

　　其次，經(jīng)濟(jì)條款在性質(zhì)上一般都是立法政策，并隨著社會(huì)與經(jīng)濟(jì)發(fā)展而不斷發(fā)生變化。如果嚴(yán)格適用這些條款，那么必然會(huì)隨著時(shí)代發(fā)展很快過(guò)時(shí)，因而或者成為社會(huì)發(fā)展和民主決策的桎梏，或者不得不經(jīng)常修改憲法，從而削弱憲法的穩(wěn)定性與權(quán)威性。事實(shí)上，“八二憲法”頒布后的三十年恰好是改革開(kāi)放時(shí)代，迄今為止大部分修憲都是為了使憲法中的經(jīng)濟(jì)條款更適應(yīng)不斷變化的經(jīng)濟(jì)政策及其背后的意識(shí)形態(tài)。例如在1993年的九條修正案中，前八條都是關(guān)于經(jīng)濟(jì)體制的修正，只有最后一條（地方人大的選舉和任期）除外。到1999年，人們發(fā)現(xiàn)，即使是1993年的某些修正案都已經(jīng)過(guò)時(shí)，因而需要進(jìn)一步修正。在五條針對(duì)正文的修正案中，有三條是關(guān)于經(jīng)濟(jì)制度的條款。正如霍姆斯大法官在一項(xiàng)著名的反對(duì)意見(jiàn)中指出，美國(guó)聯(lián)邦憲法并沒(méi)有規(guī)定“契約自由”之類(lèi)的放任自由主義，因而法官不應(yīng)將自己的司法哲學(xué)強(qiáng)加在憲法身上。[48]即便憲法文本中有這樣的字眼，解釋者也應(yīng)當(dāng)賦予極其寬松的解釋?zhuān)悦饫壛⒎ㄕ唔槃?shì)應(yīng)變的手腳。

　　最后，經(jīng)濟(jì)體制條款也往往欠缺可實(shí)現(xiàn)性，如果嚴(yán)格適用這些規(guī)定，至少會(huì)在不同條款之間產(chǎn)生極大張力。譬如如何在憲法第15條倡導(dǎo)的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下維持第6條所強(qiáng)調(diào)的社會(huì)主義公有制？正如韋伯指出，在某些條件下，法律秩序仍保持原封不動(dòng)，而經(jīng)濟(jì)關(guān)系卻發(fā)生了極端的轉(zhuǎn)變。在理論上，社會(huì)主義生產(chǎn)體系之產(chǎn)生可以經(jīng)由政治權(quán)力通過(guò)自由契約而逐漸采購(gòu)所有生產(chǎn)手段，甚至不需要改變憲法或法律中的一個(gè)字就能實(shí)現(xiàn)，反之亦然。[49]因此，在一個(gè)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國(guó)家，根本就不可能通過(guò)法律強(qiáng)行保證公有制（或私有制）一成不變，因?yàn)樗袡?quán)可以通過(guò)市場(chǎng)公平交易隨時(shí)轉(zhuǎn)換，而這是憲法和法律不需要控制也控制不了的事情。國(guó)家可以征用私人的土地，私人也可以購(gòu)買(mǎi)原屬于國(guó)家的財(cái)產(chǎn)—只要雙方自愿，國(guó)家通過(guò)法律的人為阻礙是徒勞的，也是對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有害的。

| | 5樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:27:00

　　（四）將屬于立法的還給立法—公民義務(wù)及其他

　　除了政策性條款之外，憲法應(yīng)該為普通法律“保留”的事項(xiàng)還有公民義務(wù)以及賦予特殊人群的特權(quán)。“八二憲法”第一章“總綱”有少量條款規(guī)定了公民義務(wù)，第二章第 49-56條比較集中地規(guī)定了公民義務(wù)，例如“夫妻雙方有實(shí)行計(jì)劃生育的義務(wù)”、“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)，成年子女有贍養(yǎng)扶助父母的義務(wù)”（第49條）；“公民有維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和全國(guó)各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)”（第52條）；公民必須“保守國(guó)家秘密，愛(ài)護(hù)公共財(cái)產(chǎn)，遵守勞動(dòng)紀(jì)律，遵守公共秩序，尊重社會(huì)公德”（第53條）；“公民有維護(hù)祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的義務(wù)，不得有危害祖國(guó)的安全、榮譽(yù)和利益的行為”（第54條）；“依照法律服兵役和參加民兵組織是…公民的光榮義務(wù)”（第55條）；“公民有依照法律納稅的義務(wù)”（第56條）。

　　公民義務(wù)條款不適合直接適用，是因?yàn)樗鼈儾环厦魑耘c可實(shí)現(xiàn)性條件。首先，“國(guó)家統(tǒng)一”、“民族團(tuán)結(jié)”、“勞動(dòng)紀(jì)律”、“公共秩序”、“社會(huì)公德”、“愛(ài)護(hù)”等概念的意義極為含糊寬泛，很難獲得清晰確切的法律定義。其次，這些條款其實(shí)帶有很大的宣示成分，表達(dá)了一種理想社會(huì)理念，但是國(guó)家卻未必有能力完全實(shí)現(xiàn)這種理念。更重要的是，憲法規(guī)定了公民義務(wù)，卻不可能規(guī)定公民違背義務(wù)所應(yīng)承受的法律責(zé)任，否則憲法就成了一部事無(wú)巨細(xì)、琳瑯滿目的“法律大全”。事實(shí)上，規(guī)定公民義務(wù)正是普通法律的任務(wù)，憲法不應(yīng)越俎代庖，否則就混淆了憲法和一般法律之間的根本區(qū)別。[50]即便憲法規(guī)定了公民義務(wù)，也必須借助更為具體的一般法律才能獲得實(shí)施。譬如要落實(shí)“維護(hù)祖國(guó)的安全”、“保守國(guó)家秘密”的憲法義務(wù)，就必須制定《保守國(guó)家秘密法》，只是在憲法中籠統(tǒng)規(guī)定保密義務(wù)是徒勞的；一旦特定法律規(guī)定了具體義務(wù)，也就沒(méi)有必要依據(jù)憲法規(guī)定的公民義務(wù)。在這個(gè)意義上，和憲法權(quán)利不同的是，憲法上的公民義務(wù)不可能直接適用，而至多只能得到“間接適用”。[51]

　　另外，“八二憲法”的總綱部分還規(guī)定了一些特定主體的權(quán)利或義務(wù)。例如“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯。禁止任何組織或者個(gè)人用任何手段侵占或者破壞國(guó)家的和集體的財(cái)產(chǎn)”（第12條）；“國(guó)有企業(yè)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)有權(quán)自主經(jīng)營(yíng)。國(guó)有企業(yè)依照法律規(guī)定，通過(guò)職工代表大會(huì)和其他形式，實(shí)行民主管理”（第16條）；“集體經(jīng)濟(jì)組織在遵守有關(guān)法律的前提下，有獨(dú)立進(jìn)行經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的自主權(quán)。集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行民主管理，依照法律規(guī)定選舉和罷免管理人員，決定經(jīng)營(yíng)管理的重大問(wèn)題”（第17條）；“保護(hù)華僑的正當(dāng)?shù)臋?quán)利和利益，保護(hù)歸僑和僑眷的合法的權(quán)利和利益”（第50條）。[52]

　　這些條款的適用性需要慎重對(duì)待，因?yàn)樗鼈冿@然不符合普適性原則。區(qū)別對(duì)待不僅有違第33條表達(dá)的平等原則，而且在多數(shù)場(chǎng)合下也是沒(méi)有必要在憲法中特別規(guī)定的。如果沒(méi)有第12條規(guī)定的“公有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯”，本來(lái)也沒(méi)有必要在第13條中特別加人“合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯”。在憲法平等的大原則之下，無(wú)論是公有制經(jīng)濟(jì)還是“非公有制經(jīng)濟(jì)”、“公有財(cái)產(chǎn)”還是“合法的私有財(cái)產(chǎn)”，都應(yīng)該受到國(guó)家一視同仁的對(duì)待。即便有必要區(qū)分不同主體的權(quán)利，憲法也很難用一兩句話將這種區(qū)別規(guī)定清楚，不如直接訴諸一般立法特別規(guī)定之，而問(wèn)題即轉(zhuǎn)變?yōu)閼椃ㄆ降仍瓌t是否可以包容立法上的區(qū)別對(duì)待�？傊行┽槍�(duì)特定主題的特殊保護(hù)是沒(méi)有必要規(guī)定的（如歸僑權(quán)利）；有些則需要從憲法平等原則中引申出一般權(quán)利（如財(cái)產(chǎn)權(quán)保障和經(jīng)營(yíng)自主權(quán)）。

| | 6樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:27:00

　　四、憲法的選擇適用

　　本文的目的只是從理論上分析憲法條款的可適用性，并在此基礎(chǔ)上重新梳理“八二憲法”的結(jié)構(gòu)。經(jīng)過(guò)選擇適用，在去除宣示性條款、政策性條款及公民義務(wù)條款之后，憲法各部分可直接適用的結(jié)構(gòu)大致確定如下。

　�。ㄒ唬┬蜓�

　　根據(jù)通例，憲法序言不具備直接的法律效力，[53]而且絕大多數(shù)話語(yǔ)是政治敘事，不宜直接適用。然而，憲法序言一般規(guī)定了憲法的性質(zhì)和重要原則，因而可以在適用過(guò)程中指導(dǎo)特定條款的解釋�！鞍硕椃ā弊詈笠痪涫顷P(guān)于憲法性質(zhì)的說(shuō)明：憲法是“國(guó)家的根本法，具有最高的法律效力”。這一句本身具有可適用性，但是由于憲法正文第5條作出了類(lèi)似的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”，因而也沒(méi)有必要直接適用該句。事實(shí)上，如果將這一句移入正文第5條，那么其所表達(dá)的意思將更為完整清晰。

　�。ǘ┛偩V

　　根據(jù)上述選擇適用標(biāo)準(zhǔn)，“八二憲法”總綱部分可直接適用的條款包括第2條（主權(quán)在民）、第3條（人大至上、中央和地方關(guān)系）、第4條（族群平等、區(qū)域自治）、第5條（憲法至上、依法治國(guó)）、第9條（自然資源權(quán)屬）、第10條（土地制度）、第13條（征地與補(bǔ)償）、第16條（國(guó)有企業(yè)管理制度）、第17條（集體經(jīng)濟(jì)組織管理方式）、第30條（特別行政區(qū)立法）。當(dāng)然，上述條款也并非每一句都適合直接適用。具體是否可以適用，還需要運(yùn)用以上適用條件加以檢驗(yàn)。某些條款規(guī)定了抽象原則，因而只能和其他相關(guān)條款聯(lián)合應(yīng)用，而不宜獨(dú)立適用。

　　第2條規(guī)定：“一切權(quán)力屬于人民。人民行使國(guó)家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國(guó)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民代表大會(huì)。”“主權(quán)在民”其實(shí)是一條宣示性條款，不宜單獨(dú)適用。該條的意義在于表達(dá)了抽象的共和原則，并確立各級(jí)人大作為代表人民行使權(quán)力的國(guó)家機(jī)構(gòu)。

　　第3條一開(kāi)始規(guī)定“國(guó)家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則”，但是這一條原則十分抽象并容易引起歧義，[54]因而在獲得適當(dāng)定義之前不宜直接適用。其后規(guī)定各級(jí)人大由民主選舉產(chǎn)生，進(jìn)而選舉產(chǎn)生并監(jiān)督同級(jí)行政、審判、檢察機(jī)關(guān)。這一條規(guī)定十分明確，顯然適合直接適用，或許也可以作為對(duì)“民主集中制”的補(bǔ)充解釋。最后，第3條規(guī)定：“中央和地方的國(guó)家機(jī)構(gòu)職權(quán)的劃分，遵循在中央的統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下，充分發(fā)揮地方的主動(dòng)性、積極性的原則�！庇捎凇敖y(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)”、“充分發(fā)揮”、“主動(dòng)性”、“積極性”都不是法律術(shù)語(yǔ)，難以準(zhǔn)確界定，因而這一款不宜直接適用，而只能作為界定中央和地方關(guān)系的指導(dǎo)方針。

　　第4條規(guī)定了族群平等及少數(shù)族群保留語(yǔ)言文字和風(fēng)俗習(xí)慣的自由，并在少數(shù)族群聚集地設(shè)立自治機(jī)關(guān)、實(shí)行區(qū)域自治。該款符合直接適用的各項(xiàng)條件，但是其余部分均表達(dá)了國(guó)家對(duì)待少數(shù)族群的政策導(dǎo)向，不符合明晰性、可實(shí)現(xiàn)性等適用原則，因而只能作為指導(dǎo)少數(shù)族群工作的方針。

　　第5條首先規(guī)定了憲法至上原則，直接體現(xiàn)了憲法的法律效力。其后規(guī)定了實(shí)行依法治國(guó)、建設(shè)法治國(guó)家的基本方略，屬于宣示性條款，因而不宜獨(dú)立適用。這一規(guī)定顯然意義重大，但是其重要意義應(yīng)體現(xiàn)于權(quán)力分工、審判獨(dú)立等具體制度安排，作為實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家的必要條件。最后，該條還規(guī)定了維護(hù)“法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)”以及國(guó)家機(jī)關(guān)等不同主體遵守憲法的義務(wù)。和依法治國(guó)條款一樣，法治統(tǒng)一的憲法原則應(yīng)體現(xiàn)于上位法優(yōu)于下位法等具體制度安排。[55]“尊嚴(yán)”在此處則很難確切定義，因而不宜直接適用。如上所述，遵守憲法的義務(wù)只能被直接適用于國(guó)家機(jī)關(guān)、政府官員等掌握公權(quán)力的主體，而不宜適用于私人身份的普通公民。

　　第9條規(guī)定自然資源屬于國(guó)家所有，第10條規(guī)定了城市和農(nóng)村土地所有權(quán)，均符合直接適用的條件，但是“國(guó)家所有”、“集體所有”等概念需要謹(jǐn)慎解釋。[56]第10條還規(guī)定“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償”，也同樣符合直接適用的各項(xiàng)條件，只是“給予補(bǔ)償”措詞過(guò)于籠統(tǒng)，不足以作為衡量法律規(guī)范合憲性的確切標(biāo)準(zhǔn)，因而有必要根據(jù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)保障等條款予以合理解釋。更準(zhǔn)確地說(shuō)，憲法意義上的“補(bǔ)償”應(yīng)該是指按照公平市價(jià)確定的“公正補(bǔ)償”。[57]如此則“補(bǔ)償”的意義完全確定，征收與補(bǔ)償條款便可以直接適用。至于禁止侵占、買(mǎi)賣(mài)或非法轉(zhuǎn)讓土地的條款，則只能直接適用于地方政府或村委會(huì)等公權(quán)力組織。

　　第12條保護(hù)公有財(cái)產(chǎn)，第13條保障合法私有財(cái)產(chǎn)及其繼承權(quán)，均可以直接針對(duì)公權(quán)力機(jī)構(gòu)實(shí)施，但是鑒于這些規(guī)定抽象籠統(tǒng)，一般應(yīng)和更具體的相關(guān)條款或立法聯(lián)合適用。第13條進(jìn)一步規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)公民的私有財(cái)產(chǎn)實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償�！焙偷�10條的類(lèi)似規(guī)定一樣，這一款可以直接適用，但是“給予補(bǔ)償”應(yīng)根據(jù)保障私有財(cái)產(chǎn)的基本精神，而被解釋為按照市價(jià)的“公正補(bǔ)償”。

　　第16條與第17條分別規(guī)定國(guó)有企業(yè)和集體經(jīng)濟(jì)組織的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)與民主管理方式。雖然兩條規(guī)定都相當(dāng)簡(jiǎn)略，但經(jīng)營(yíng)自主權(quán)和民主參與權(quán)的含義是比較確切的，并可以通過(guò)司法實(shí)踐進(jìn)一步具體化，因而符合直接適用的條件。只是對(duì)國(guó)有企業(yè)的特別規(guī)定會(huì)產(chǎn)生諸多難以回答和解決的普適性問(wèn)題，因而不如將其合并為一個(gè)普遍保障經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的條款，而不必區(qū)分企業(yè)的所有權(quán)性質(zhì)。[58]

　　第30條規(guī)定了國(guó)家的行政區(qū)劃，第31條授權(quán)全國(guó)人大通過(guò)法律設(shè)立特別行政區(qū)。兩條都符合直接適用條件。第32條中關(guān)于外國(guó)人申請(qǐng)政治避難的權(quán)利可以直接適用，但是關(guān)于其在中國(guó)境內(nèi)享受法律保護(hù)的規(guī)定屬于宣示性條款，遵守法律的義務(wù)則屬于個(gè)人義務(wù)條款，均不能直接適用。

　　憲法第1條、第6-8條、第11條、第14-15條及第18-29條均不符合適用條件，不宜直接適用。其中部分條款在作出變通解釋之后，或許可以直接適用。例如第8條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益，鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。”這個(gè)條款的目的在于保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)的權(quán)利不受侵犯，但條文的措辭聽(tīng)上去更像是表達(dá)了一種國(guó)家政策，甚至集體經(jīng)濟(jì)獲得國(guó)家“鼓勵(lì)、指導(dǎo)和幫助”的積利。如果這么理解的話，這種積利只會(huì)擴(kuò)大政府的權(quán)限，并為干預(yù)集體經(jīng)濟(jì)的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)打開(kāi)方便之門(mén)，從而背離了保護(hù)集體經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由的初衷。但如果將這項(xiàng)條款理解為“國(guó)家不得侵犯城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法的權(quán)利和利益”，則可以直接適用。類(lèi)似地，2004年修改后的第11條規(guī)定：“國(guó)家保護(hù)個(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益。國(guó)家鼓勵(lì)、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，并對(duì)非公有制經(jīng)濟(jì)依法實(shí)行監(jiān)督和管理�！比绻@一條被理解為“國(guó)家不得侵犯?jìng)�(gè)體經(jīng)濟(jì)、私營(yíng)經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)的合法的權(quán)利和利益”，便可以直接適用。

| | 7樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:27:00

　�。ㄈ┕竦幕緳�(quán)利

　　進(jìn)入第二章“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，可直接適用的條款在數(shù)量和比重上明顯增加。第33條（法律平等）、第34條（選舉權(quán)）、第35條（言論自由）、第36條（宗教信仰自由）、第37條（人身自由）、第38條（人格尊嚴(yán)）、第39條（住宅隱私）、第40條（通信自由）、第41條（批評(píng)建議權(quán)與舉報(bào)權(quán)）、第46條（受教育權(quán)）、第47條（研究與藝術(shù)自由）、第48條（性別平等）均可直接適用。當(dāng)然，有些條款中的部分規(guī)定并不符合直接適用的條件。

　　第33條規(guī)定了公民資格以及“公民在法律面前一律平等”的權(quán)利，可以直接適用。2004年修憲加入的“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”條款體現(xiàn)了權(quán)利意識(shí)的重大進(jìn)步，但是屬于宣示性條款，需要和具體的權(quán)利保障條款聯(lián)用才有意義。該條最后規(guī)定公民“必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)”，則不符合可實(shí)現(xiàn)性原則，不宜直接適用。

　　第36條規(guī)定了宗教信仰自由及其限制，國(guó)家保護(hù)僅限于“正常的宗教活動(dòng)”。其中規(guī)定“任何國(guó)家機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人不得強(qiáng)制公民信仰宗教或者不信仰宗教，不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”，僅針對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)才具有直接適用的效力。同理，“任何人不得利用宗教進(jìn)行破壞社會(huì)秩序、損害公民身體健康、妨礙國(guó)家教育制度的活動(dòng)”不符合直接適用的條件。兩句中針對(duì)社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人的規(guī)定可以被理解為授權(quán)立法對(duì)宗教自由的濫用予以適當(dāng)限制，但是政府或權(quán)利受到侵犯的個(gè)人只能訴諸刑法等相關(guān)法律，而不能直接援引憲法作為法律依據(jù)。

　　類(lèi)似地，第40條規(guī)定的通信自由和通信秘密符合直接適用的條件，但是關(guān)于“任何組織或者個(gè)人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”的規(guī)定則只能直接適用于公權(quán)力性質(zhì)的組織，針對(duì)個(gè)人或私人組織的法律義務(wù)只能訴諸刑法等相關(guān)法律。

　　第47條規(guī)定了研究與藝術(shù)自由，可以作為特定的表達(dá)自由而直接適用，但是國(guó)家“鼓勵(lì)和幫助”條款則不符合適用條件。第48條規(guī)定男女平等及同工同酬，也可以作為消利直接適用，盡管性別平等本身已是第33條平等原則的題中之義。

　　第42-46條及第49條規(guī)定了若干積利以及附帶的公民義務(wù)，一般不宜直接適用。例如第42條規(guī)定“勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)”，不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件：在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，國(guó)家既沒(méi)有義務(wù)也沒(méi)有能力為每個(gè)公民包辦工作。

　　第43條規(guī)定的“休息權(quán)”在消極意義上可以被理解為禁止國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企業(yè)及帶有國(guó)家編制的企事業(yè)單位剝奪職員的休息權(quán)，可以直接適用；在積極意義上則要求政府有關(guān)部門(mén)制定相關(guān)立法，禁止私人企業(yè)剝奪員工的休息權(quán)，而這項(xiàng)積利并不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件。同理，“國(guó)家發(fā)展勞動(dòng)者休息和休養(yǎng)的設(shè)施，規(guī)定職工的工作時(shí)間和休假制度”也不宜直接適用。

　　第44條、第45條規(guī)定了有條件的社會(huì)保障權(quán)，第46條則規(guī)定“受教育的權(quán)利和義務(wù)”。和其他積利一樣，這類(lèi)權(quán)利需要謹(jǐn)慎對(duì)待。在一般情況下，它們應(yīng)被解釋為要求國(guó)家通過(guò)立法履行相關(guān)義務(wù)，相關(guān)權(quán)利遭到私人侵害的公民則只能訴諸一般立法。國(guó)家在履行義務(wù)過(guò)程中，公民可以依據(jù)第33條平等原則，要求國(guó)家實(shí)現(xiàn)城鄉(xiāng)待遇平等。

　　第49條（計(jì)劃生育）、第51-56條純粹規(guī)定公民義務(wù)，均不符合明晰性與可實(shí)現(xiàn)性等適用條件，因而不宜直接適用。作為基本國(guó)策，它們的主要作用在于指導(dǎo)國(guó)家立法。

　�。ㄋ模﹪�(guó)家機(jī)構(gòu)

　　憲法第三章“國(guó)家機(jī)構(gòu)”（第57-135條）幾乎全部符合適用條件，因而均可直接適用。在適用過(guò)程中，某些條款可能存在實(shí)體問(wèn)題，例如人大制度和審判獨(dú)立之間的關(guān)系；某些結(jié)構(gòu)性規(guī)定似乎過(guò)于嚴(yán)格，很容易限制地方創(chuàng)新空間并引發(fā)“良性違憲”問(wèn)題，[59]因而需要“創(chuàng)造性解釋”來(lái)化解憲法內(nèi)部張力。但是這些問(wèn)題在理論上并不影響條款的可適用性，而問(wèn)題的最終解決需要通過(guò)憲法文本的修正，使國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)更加合理化。

　　第四章關(guān)于國(guó)旗、國(guó)歌、首都等規(guī)定顯然也可以直接適用。由于它們通常不會(huì)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)爭(zhēng)議，在此不贅述。

| | 8樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:28:00

　　五、結(jié)論

　　本文通過(guò)憲法的選擇適用，厘清了中國(guó)憲法的適用結(jié)構(gòu)，并論證了適用現(xiàn)行憲法的可行性�！鞍硕椃ā笨偩V中第2-5條、第9-10條、第13條、第16-17條、第30條的部分條款，第二章中第33-41條、第46-48條的部分條款，以及第三章的全部條款均可直接適用。由此形成了一個(gè)憲法適用結(jié)構(gòu)，對(duì)中國(guó)現(xiàn)實(shí)生活具備最高的法律效力。值得指出的是，這個(gè)結(jié)構(gòu)在經(jīng)過(guò)歷次修憲的補(bǔ)充完善之后，已經(jīng)和世界憲政文明基本“接軌”。無(wú)論是公民權(quán)利保障還是以人大為中心的國(guó)家權(quán)力安排，都完全符合世界各國(guó)依憲治國(guó)的規(guī)律，而憲政國(guó)家適用憲法的理論和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)也為中國(guó)提供了豐富啟示。因此，今天沒(méi)有理由再認(rèn)為現(xiàn)行憲法不是一部可以適用的法。恰好相反，探討中國(guó)憲法的適用結(jié)構(gòu)并和各國(guó)憲政經(jīng)驗(yàn)相比較，對(duì)于中國(guó)憲政具有重要的理論與現(xiàn)實(shí)價(jià)值，而在這方面尚有大量工作亟待開(kāi)展。憲法學(xué)研究的“主力”即應(yīng)集中于探索這些條款的含義，并用以規(guī)范當(dāng)今中國(guó)的政治生活。

　　“八二憲法”實(shí)施不盡人意的現(xiàn)實(shí)不應(yīng)讓我們陷入犬儒的“現(xiàn)實(shí)主義”（realism），因?yàn)閼椃ㄒ?guī)范尚未得到有效適用便否定憲法規(guī)范本身的有效性與可適用性。政治憲法學(xué)試圖解釋現(xiàn)行憲法為什么得不到有效實(shí)施，就此而言它不過(guò)復(fù)述了一個(gè)眾所周知的現(xiàn)實(shí)，但如果它的雄心不至于此，而是要用某種方式將憲法規(guī)范和不盡人意的現(xiàn)實(shí)“和諧”起來(lái)，那么它就只能或者否定憲法規(guī)范本身的存在，或扭曲規(guī)范本身的通常意義并使之完全失去意義，或讓不成文規(guī)則（包括“潛規(guī)則”）替代成文規(guī)則成為“真正的憲法”。[60]這種努力除了為憲法和現(xiàn)實(shí)之間的差距提供正當(dāng)性之外，是不會(huì)有什么結(jié)果的，而其超越事實(shí)分析的規(guī)范理?yè)?jù)也不可能受到中國(guó)社會(huì)主流的認(rèn)同。在政治現(xiàn)實(shí)和憲法規(guī)范之間，政治憲法學(xué)必須作出自己的選擇。如果這一理論的基本定位是讓?xiě)椃ǐ@得更有效的實(shí)施，并為此探討黨內(nèi)民主、人大選舉、公民參與等多種有助于行憲的政治機(jī)制，當(dāng)然是值得肯定的。只不過(guò)這些話題也是一般憲法學(xué)研究的對(duì)象，而非政治憲法學(xué)獨(dú)辟蹊徑所發(fā)現(xiàn)的新事物。如此定位的話，政治憲法學(xué)和規(guī)范憲法學(xué)、“政治憲政主義”和“司法憲政主義”本來(lái)就不存在實(shí)質(zhì)沖突。

　　一言以蔽之，要認(rèn)真對(duì)待憲法，既不能否定現(xiàn)行憲法的法律效力，也不能堅(jiān)持憲法中的每一條都同樣獲得直接適用。任何國(guó)家都必須選擇性地適用自己的憲法，中國(guó)也不例外。一旦通過(guò)價(jià)值中立的甄別標(biāo)準(zhǔn)確定憲法的適用結(jié)構(gòu)，那么下一步就是通過(guò)有效的政治與司法機(jī)制，讓?xiě)椃òl(fā)揮切實(shí)的法律效力。

| | 9樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：中國(guó)社會(huì)評(píng)論 時(shí)間：2012-10-12 03:28:00

　　【注釋】
　　[1]參見(jiàn)林來(lái)梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版；張千帆；“認(rèn)真對(duì)待憲法—論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，頁(yè)560-580；童之偉：“什么是憲法”，載《東方早報(bào)》2012年5月8日。
　　[2]“最高人民法院關(guān)于廢止2007年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋?zhuān)ǖ谄吲┑臎Q定”，法釋[2008]15號(hào)。
　　[3]需要說(shuō)明的是，本文并不處理憲法解釋問(wèn)題，而只是探討哪些憲法條款應(yīng)該獲得適用。至于這些條款之間是否存在張力以及如何協(xié)調(diào)解釋不同條款，并非本文的討論焦點(diǎn)。
　　[4]參見(jiàn)張千帆：“憲法不應(yīng)該規(guī)定什么？”，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第3期，頁(yè)25-33。
　　[5]例如，參見(jiàn)胡錦濤：《在紀(jì)念憲法施行二十周年大會(huì)上的講話》，載《人民日?qǐng)?bào)》2002年12月4日。
　　[6]參見(jiàn)John Stuart Mill, Utilitarianism,On Liberty, Considerations on Representative Govern-ment，J. M. Dent ＆ Sons Ltd.，1972，pp. 85-89
　　[7]例如，陳端洪：《制憲權(quán)與根本法》，中國(guó)法制出版社2010年版；高全喜：《從非常政治到日常政治—論現(xiàn)時(shí)代的政法及其他》，中國(guó)法制出版社2009年版。
　　[8]參見(jiàn)林來(lái)梵：“中國(guó)憲法學(xué)的現(xiàn)狀與展望”，《法學(xué)研究》2011年第6期。
　　[9]張千帆：“主權(quán)與分權(quán)—中央與地方關(guān)系的基本理論”，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期，頁(yè)61-84。
　　[10]例如，參見(jiàn)翟小波：“憲法是關(guān)于主權(quán)的真實(shí)規(guī)則”，《法學(xué)研究》2004年第6期。
　　[11]陳端洪：《憲治與主權(quán)》，法律出版社2007年版，頁(yè)147-149 。
　　[12]同上注。事實(shí)上，“雙重代表制”在語(yǔ)義上是牽強(qiáng)附會(huì)的，因?yàn)椤邦I(lǐng)導(dǎo)”和“代表”顯然是不能相提并論的兩個(gè)概念。憲法第2條將屬于人民的權(quán)力委托給全國(guó)和地方各級(jí)人民“代表”大會(huì)行使，意味著人大處于低于人民的“次主權(quán)”地位。相比之下，既然掌握“主權(quán)”的“中國(guó)人民”是在“中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下”，執(zhí)政黨在邏輯上勢(shì)必成為人民之上的“超主權(quán)”機(jī)構(gòu)，其權(quán)力不可能受到憲法或法律的任何制約。當(dāng)然，這個(gè)超越地位是執(zhí)政黨自身的黨章或文件都從未承認(rèn)過(guò)的。
　　[13]參見(jiàn)翟小波：《人民的憲法》，法律出版社2009年版
　　[14]筆者曾將“人民主權(quán)”解釋為“制憲權(quán)”的同義詞，但是此處的“制憲權(quán)”完全不具備“主權(quán)”的那種絕對(duì)性和單一性，參見(jiàn)張千帆：《國(guó)家主權(quán)與地方自治—中央與地方關(guān)系的法治化》，中國(guó)民主法制出版社2011年版，頁(yè)16-17。
　　[15]高全喜，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)3-54。
　　[16]高全喜，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)15。
　　[17]如果馬克思的歷史唯物主義是指社會(huì)主義是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的“必然”歷史結(jié)局，那么無(wú)產(chǎn)階級(jí)就無(wú)須發(fā)動(dòng)暴力革命，大可坐享其成，等待歷史階段的自動(dòng)到來(lái)。不過(guò)這顯然不符合歷史主義的原意，似乎“歷史規(guī)律”也必須通過(guò)人為奮斗才能實(shí)現(xiàn)，參見(jiàn)Karl Marx and Fredrick Engels, The Communist Manifesto,International Publishers, 1948，p. 44.
　　[18]對(duì)于歷史主義的批判，參見(jiàn)Karl R. Popper, The Poverty of Historicism , Harper ＆ Row, 1961.
　　[19]高全喜，見(jiàn)前注[7]，頁(yè)15。
　　[20]高全喜、田飛龍：“政治憲法學(xué)的問(wèn)題、定位與方法”，《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)》（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）2011年第3期。
　　[21]翟小波，見(jiàn)前注[13]，頁(yè)8。
　　[22]張千帆：“從憲法到憲政—司法審查制度比較研究”，《比較法研究》2008年第1期。
　　[23]王蔚：“法國(guó)修憲新動(dòng)向—五十年后回歸民主？”，載《中國(guó)經(jīng)濟(jì)時(shí)報(bào)》2009年1月20日。
　　[24]Higher Law，用語(yǔ)取自考文（Edward S. Corwin）教授一本書(shū)的標(biāo)題，參見(jiàn)《美國(guó)憲法的“高級(jí)法”背景》，，強(qiáng)世功譯，三聯(lián)書(shū)店1997年版。
　　[25]參見(jiàn)P. P. Craig, Administrative Law, Sweet ＆. Maxwell, 1999, pp. 552-573.
　　[26]Ibid.，at 318-319.
　　[27]Marbury v. Madison, 137 U. S. 1（1803）.
　　[28]陳弘毅：“特別行政區(qū)基本法”，載張千帆、肖澤晟主編：《憲法學(xué)》，法律出版社2008年版，頁(yè)492.496。
　　[29]同上注，頁(yè)496-511。
　　[30]這個(gè)問(wèn)題首先是在《物權(quán)法》和憲法關(guān)系的背景下提出，相關(guān)討論可參見(jiàn)梁慧星：“物權(quán)法草案的若干問(wèn)題”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期；童之偉：“立法根據(jù)憲法無(wú)可非議—評(píng)‘全國(guó)人大立法不宜根據(jù)憲法說(shuō)’”，《中國(guó)法學(xué)》2007年第1期。
　　[31]參見(jiàn)翟小波：《論我國(guó)憲法的實(shí)施制度》，中國(guó)法制出版社2009年版，頁(yè)17-30。
　　[32]參見(jiàn)張千帆：《法國(guó)與德國(guó)憲政》，法律出版社2011年版，頁(yè)78-89、163-169。
　　[33]盡管筆者確實(shí)認(rèn)為，某種形式的司法審查制度是實(shí)行憲政的必要（而非充分）條件。參見(jiàn)張千帆：“認(rèn)真對(duì)待憲法—論憲政審查的必要性與可行性”，《中外法學(xué)》2003年第5期，頁(yè)560-580。
　　[34]張千帆：“司法審查與民主—矛盾中的共同體？”，《環(huán)球法律評(píng)論》2009年第1期，頁(yè)58-66。
　　[35]同上注。
　　[36]Judicial supremacy，參見(jiàn)（美）克雷默：《人民自己—人民憲政主義與司法審查》，田雷譯，譯林出版社2010年版，頁(yè)343-349。
　　[37]例如政治憲法學(xué)者主張建立以政治機(jī)構(gòu)審查為主的多層次違憲審查模式，具體包括司法審查、人大審查、共產(chǎn)黨中央審查三個(gè)層次。陳端洪：“論憲法作為國(guó)家的根本法與高級(jí)法”，《中外法學(xué)》2008年第4期，頁(yè)486、511。
　　[38]Selective incorporation，參見(jiàn)J. E. Nowak and R. D. Rotunda, Constitutional Law （4th Ed.） ,West, 1991，pp. 382-383.
　　[39]參見(jiàn)張千帆：《憲法學(xué)導(dǎo)論—原理與應(yīng)用》，法律出版社2004年版，頁(yè)36-38。
　　[40]參見(jiàn)Lon Fuller, The Morality of Law （Rev. Ed.），Yale University Press, 1969, pp. 46-49,63-65，70-79.
　　[41]或許有人認(rèn)為，美國(guó)憲法第十四修正案的“正當(dāng)程序”與“平等保護(hù)”似乎也相當(dāng)抽象、寬泛，其實(shí)二者雖然適用范圍極廣，但在任何個(gè)案情形下，它們的意義都是相當(dāng)明確的，無(wú)非是要求立法限制或差別對(duì)待必須以公共利益為目的，且為此而采取的手段必須是合理、必要和有效的。個(gè)案的公共利益背景可以不同，法院所要求的舉證責(zé)任也有寬松或嚴(yán)格之別，但是法律分析的思路是極其清晰明確的。參見(jiàn)G. Gunther, “In Search of Evolving Doctrine on a Changing Court: A Model for a Newer Equal Protection”，86 Harvard Law Review 1（1972）
　　[42]Lon Fuller，見(jiàn)前注[40]，PP. 51-62, 79-81.
　　[43]Marbury v. Madison，137 U. S.1（1803）.
　　[44]Counter-majoritarian difficulty，參見(jiàn)A. M. Bickel, The Least Dangerous Branch : The Supreme Court at the Bar of Politics （2nd Ed.），Yale University Press, 1962，pp. 16-26.
　　[45]Baker v. Carr, 369 U. S. 186 （1962）；并參見(jiàn)（日）樋口陽(yáng)一、大須賀明編：《日本國(guó)憲法資料集》，三省堂2000年版，頁(yè)179。
　　[46]張千帆，見(jiàn)前注[4]。
　　[47]譬如西歐福利國(guó)家是不是“社會(huì)主義”？民營(yíng)企業(yè)的生產(chǎn)總值超過(guò)國(guó)有企業(yè)的國(guó)家是不是“社會(huì)主義”？學(xué)者對(duì)這些問(wèn)題的看法見(jiàn)仁見(jiàn)智，并不存在一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)答案。
　　[48]Lochner v. New York，198 U.S. 45（1905）.
　　[49]Max Weber, Economy and Society，Guenther Roth and Claus Wittich ed，University of California Press, 1978，p. 334.
　　[50]張千帆，見(jiàn)前注[4]。對(duì)于不同意見(jiàn)，參見(jiàn)王世濤：“憲法不應(yīng)該規(guī)定公民的基本義務(wù)嗎—與張千帆教授商榷”，《時(shí)代法學(xué)》2006年第5期。
　　[51]關(guān)于德國(guó)憲法上的“第三人效應(yīng)”理論及其個(gè)案應(yīng)用，參見(jiàn)Peter Quint, “Free Speech and Private Law in German Constitutional Theory”, 48 Maryland Law Review 247-347 （1989）。然而，“第三人效應(yīng)”只是表明憲法權(quán)利是有邊界的，一個(gè)人的權(quán)利不能被用來(lái)侵占其他人的權(quán)利，但是權(quán)利邊界并不能轉(zhuǎn)化為公民須主動(dòng)履行的憲法義務(wù)。
　　[52]還有些條款是沒(méi)有必要規(guī)定或沒(méi)有必要通過(guò)憲法規(guī)定的常識(shí)。例如“任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)”（第5條）、“公民必須遵守憲法和法律”（第53條），在此不贅述。
　　[53]例如，美國(guó)聯(lián)邦最高法院幾乎從未引用聯(lián)邦憲法序言作為判案依據(jù)，惟一的例外是1971年的“福利聽(tīng)證案”，其中多數(shù)意見(jiàn)引用序言中的“普遍福利”作為政府福利具有財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性的證據(jù)，參見(jiàn)Goldbergv Kelly, 397 U. S. 254。即便如此，序言在判決中也只是一帶而過(guò)，并不構(gòu)成判決的重要依據(jù)。
　　[54]例如，參見(jiàn)蔡定劍：《中國(guó)人民代表大會(huì)制度》，法律出版社1998年版，頁(yè)86-87；程乃勝：“論民主集中制在憲法中的地位”，《法制與社會(huì)發(fā)展》2003年第6期。
　　[55]事實(shí)上，中國(guó)的法治秩序并不完全統(tǒng)一。雖然法律和行政法規(guī)高于任何地方規(guī)范，但是行政規(guī)章以及規(guī)章以下的規(guī)范性文件和地方法規(guī)與規(guī)章之間的效力等級(jí)并不確定。換言之，雖然中國(guó)實(shí)行中央集權(quán)，但是并未像美國(guó)聯(lián)邦憲法第6條那樣確立“中央至上”原則，在此不贅述。
　　[56]參見(jiàn)張千帆：“城市土地‘國(guó)家所有’的困惑與消解”，《中國(guó)法學(xué)》2012年第3期，頁(yè)178-190。
　　[57]Just compensation, 2011年頒布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第2條與第17條已經(jīng)確立了公平補(bǔ)償原則。
　　[58]張千帆，見(jiàn)前注[4] 。
　　[59]參見(jiàn)張千帆：“憲法變通與地方試驗(yàn)”，《法學(xué)研究》2007年第1期，頁(yè)63-73。
　　[60]強(qiáng)世功：“中國(guó)憲法中的不成文憲法—理解中國(guó)憲法的新視角”，《開(kāi)放時(shí)代》2009年第12期。

| | 10樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

  本文關(guān)鍵詞：論憲法的選擇適用，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。