本文關(guān)鍵詞：政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識(shí)，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

政府業(yè)務(wù)委托外包的行政法認(rèn)識(shí)

王克穩(wěn)

【學(xué)科分類】行政法學(xué)
【出處】《中國(guó)法學(xué)》2011年第4期
【摘要】在民營(yíng)化思潮及服務(wù)型政府建設(shè)的雙重影響下，政府業(yè)務(wù)委托民間辦理漸成我國(guó)公共行政改革的重要方向，本文從行政法視角對(duì)委托外包的政府業(yè)務(wù)進(jìn)行了梳理，認(rèn)為我國(guó)外包的政府業(yè)務(wù)可以劃分為政府行政性業(yè)務(wù)、政府事業(yè)性業(yè)務(wù)和政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)，三類不同的政府業(yè)務(wù)委外具有各自不同的法律屬性，應(yīng)當(dāng)分別規(guī)范：政府行政性業(yè)務(wù)委外在性質(zhì)上屬于行政委托，由行政委托制度規(guī)范，政府事業(yè)性業(yè)務(wù)委外可納入政府采購(gòu)的范圍，由政府采購(gòu)法等法律調(diào)整，而政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外為政府特許經(jīng)營(yíng)，應(yīng)適用行政許可法及規(guī)范政府特許經(jīng)營(yíng)方面的特別法。
【關(guān)鍵詞】政府業(yè)務(wù)；委托外包；行政委托；政府采購(gòu)；政府特許經(jīng)營(yíng)
【寫作年份】2011年

【正文】
    

　　自上世紀(jì)70年代末以來(lái)，在公共選擇理論、交易成本理論等思潮的作用下，西方世界掀起了公共行政改革的浪潮，而政府業(yè)務(wù)的民營(yíng)化（privatization）或市場(chǎng)化（marketization）又是這一改革的核心主題，政府將原由或應(yīng)由自己自行執(zhí)行的業(yè)務(wù)以合同的方式委托非政府形態(tài)的民間組織來(lái)履行即政府業(yè)務(wù)委托外包成為民營(yíng)化或市場(chǎng)化的重要手段。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)一直奉行大政府的模式，政府不僅包攬了所有的公共事務(wù)，而且采取政府直接生產(chǎn)的模式，從政策研究到技術(shù)開發(fā)，從居家養(yǎng)老到教育醫(yī)療，從基礎(chǔ)設(shè)施的建設(shè)、運(yùn)營(yíng)與維護(hù)到水、電、氣等公用事業(yè)的供給，都由政府或政府創(chuàng)設(shè)的各式各樣的國(guó)有企業(yè)、事業(yè)單位承擔(dān)供給職能。但事實(shí)證明，這種高度行政化的供給機(jī)制不僅運(yùn)營(yíng)成本很高，而且在服務(wù)質(zhì)量、服務(wù)效益等方面亦難盡人意，至于服務(wù)的針對(duì)性、豐富性、多樣性、創(chuàng)新性、人性化、個(gè)性化等更是無(wú)從企及。隨著服務(wù)型政府建設(shè)的推進(jìn)，政府公共服務(wù)的領(lǐng)域不斷拓展，原有體制所造成的供給不足與公眾需求之間的矛盾越來(lái)越突出。自上世紀(jì)90年代起，有的地方政府開始嘗試引入政府業(yè)務(wù)委托外包的模式，將部分政府業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)由企業(yè)或非營(yíng)利性組織等民間組織供給，政府則提供資金或政策支持，政府由直接生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)轉(zhuǎn)向民間生產(chǎn)、政府購(gòu)買，時(shí)至今日，政府業(yè)務(wù)委托外包漸成趨勢(shì)，2010年5月7日國(guó)務(wù)院發(fā)布《關(guān)于鼓勵(lì)和引導(dǎo)民間投資健康發(fā)展的若干意見》，意在進(jìn)一步推動(dòng)政府業(yè)務(wù)領(lǐng)域的民間投資。

　　政府業(yè)務(wù)委托外包理念的確立與運(yùn)用，對(duì)于推動(dòng)政府機(jī)構(gòu)的改革和政府職能的轉(zhuǎn)變，創(chuàng)新公共行政與公共服務(wù)的體制和機(jī)制，拓展政府公共服務(wù)的空間，提升服務(wù)品質(zhì)，提高公共財(cái)政的使用效率，培育非政府組織等中介服務(wù)組織都具有極大的意義。但與政府業(yè)務(wù)委托外包的豐富實(shí)踐相比，我國(guó)法學(xué)理論特別是行政法學(xué)上對(duì)政府業(yè)務(wù)委托外包的關(guān)注度還不高，研究十分有限，本文試從行政法學(xué)的角度去認(rèn)識(shí)政府業(yè)務(wù)委托外包。

　　一、政府業(yè)務(wù)委托外包的涵義與類型

　　政府業(yè)務(wù)委托外包又稱政府業(yè)務(wù)（政府服務(wù)、行政業(yè)務(wù)）委托民間辦理，簡(jiǎn)稱政府業(yè)務(wù)委外，“其意指透過(guò)政府部門與民間部門簽訂契約關(guān)系，由政府提供經(jīng)費(fèi)或相關(guān)的協(xié)助，由民間部門履行契約中的規(guī)定項(xiàng)目或?qū)Α畼?biāo)的團(tuán)體’( target population）提供服務(wù)，并在契約中載明雙方的職責(zé)、義務(wù)、期限及標(biāo)的團(tuán)體人數(shù)，”而提供業(yè)務(wù)服務(wù)的部門包括企業(yè)組織或各種非營(yíng)利性組織，但政府仍需負(fù)擔(dān)財(cái)政籌措、業(yè)務(wù)監(jiān)督及績(jī)效成敗的責(zé)任。由于委托外包系采合同的方式，故委托外包又稱合同外包（contracting out）。

　　英美等國(guó)的法律對(duì)政府業(yè)務(wù)沒有明確的劃分。在英國(guó)，外包的政府業(yè)務(wù)有公共建筑物、街道、橋梁、公務(wù)車輛維護(hù)、交通信號(hào)系統(tǒng)維護(hù)、資料處理、醫(yī)院醫(yī)療服務(wù)、緊急救助、監(jiān)獄收容矯治、廢棄物清運(yùn)與處理、金融檢查業(yè)務(wù)、車輛違規(guī)拖吊等；在美國(guó)，立法規(guī)定除了“本質(zhì)上政府職能”（inherently governmental functions）限制外包外，其他的政府業(yè)務(wù)都可以外包，但由于“本質(zhì)上政府職能”是一個(gè)“不斷變化、演進(jìn)的標(biāo)準(zhǔn)，在各種事項(xiàng)都愈來(lái)愈依賴市場(chǎng)與私人執(zhí)行的今日，實(shí)際上沒有任何限制外包的作用”。在外包的業(yè)務(wù)范圍上美國(guó)與英國(guó)類似，只不過(guò)范圍更為廣泛。

　　歐洲各國(guó)政府業(yè)務(wù)委托外包涵蓋的范圍同樣廣泛。在法國(guó)，政府業(yè)務(wù)被劃分為警察活動(dòng)和公務(wù)活動(dòng)，警察活動(dòng)的方式是限制自由，公務(wù)活動(dòng)的方式是提供公共服務(wù)，政府業(yè)務(wù)的委外主要適用于公務(wù)活動(dòng)領(lǐng)域。公務(wù)又細(xì)分為行政公務(wù)、工商業(yè)公務(wù)、社會(huì)公務(wù)和職業(yè)公務(wù)，公務(wù)委外的方式有公務(wù)特許、公務(wù)租賃以及特許和租賃以外的委托私人管理公務(wù)方式，“法國(guó)行政法上的公務(wù)特許是指行政主體和其他法律主體簽訂合同，由后者以自己的費(fèi)用和責(zé)任管理某種公務(wù)，管理活動(dòng)的費(fèi)用和報(bào)酬來(lái)自使用人的收費(fèi)，盈虧都由受特許人承擔(dān)”，公務(wù)特許早期主要適用于工商業(yè)公務(wù)（鐵路、水、電、煤氣供應(yīng)等業(yè)務(wù)），典型形式是公共工程特許，但現(xiàn)在一些不需要進(jìn)行工程建設(shè)的公務(wù)以及行政公務(wù)也可以適用特許；公務(wù)租賃“是指行政主體和私人簽訂管理公務(wù)的合同，后者向前者繳納一定金額，同時(shí)在行政主體的監(jiān)督下，向公務(wù)的使用者收取費(fèi)用作為管理的報(bào)酬”，公務(wù)特許與公務(wù)租賃的相似之處在于都是合同委外，不同之處在于公務(wù)特許中的受特許人以自己的費(fèi)用建設(shè)特許公務(wù)的設(shè)施，而公務(wù)租賃中的承租人實(shí)施公務(wù)的設(shè)備，不由自己建設(shè)和購(gòu)買，由行政主體供給。特許和租賃以外委托私人管理公務(wù)是指由行政機(jī)關(guān)根據(jù)法律或法規(guī)的規(guī)定，和有關(guān)的私人機(jī)構(gòu)簽訂合同，授權(quán)后者進(jìn)行管理，譬如通過(guò)合同授權(quán)私人醫(yī)療機(jī)構(gòu)承擔(dān)健康保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。在德國(guó)，政府業(yè)務(wù)（國(guó)家行政）依適用法規(guī)性質(zhì)的不同通常被區(qū)分為公權(quán)力行政與私經(jīng)濟(jì)行政，無(wú)論是公權(quán)力行政業(yè)務(wù)抑或私經(jīng)濟(jì)行政業(yè)務(wù)均可以委外，在委外的手段上有行政委托、行政助手和基于私法契約而從事的公務(wù)活動(dòng)，行政委托系指國(guó)家將公權(quán)力委托私人行使，獲得授權(quán)的私人對(duì)外獨(dú)立行使國(guó)家公權(quán)力，行政助手系指非獨(dú)立以自己名義行使公權(quán)力，而是直接受行政機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，故其活動(dòng)又稱之為“輔助行政”或“行政助理”，基于私法契約而獨(dú)立從事的公務(wù)活動(dòng)系指行政機(jī)關(guān)通過(guò)私法契約的形式委托私人提供公共服務(wù)活動(dòng)如公務(wù)車輛的維修與保養(yǎng)。

　　我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)自上世紀(jì)90年代起推行政府業(yè)務(wù)委托外包，涉及的領(lǐng)域包括社教、社福、文化、醫(yī)療、職訓(xùn)、研究等業(yè)務(wù)，臺(tái)灣理論及實(shí)務(wù)部門將政府業(yè)務(wù)委外劃分為機(jī)關(guān)委外與業(yè)務(wù)項(xiàng)目委外兩大類，機(jī)關(guān)委外是指機(jī)關(guān)整體的業(yè)務(wù)委托民間辦理，公務(wù)人力發(fā)展中心、海洋生物博物館、臺(tái)灣科學(xué)教育館、臺(tái)北市青少年育樂(lè)中心、宜闌教養(yǎng)院等都是機(jī)關(guān)委外運(yùn)作的典型案例。業(yè)務(wù)項(xiàng)目委外是指政府部分業(yè)務(wù)項(xiàng)目的委外，又分為內(nèi)部事務(wù)或服務(wù)委外，如各機(jī)關(guān)之資訊、保全、清潔、環(huán)境綠化、事務(wù)機(jī)器設(shè)備、公務(wù)車輛、文書繕打等業(yè)務(wù)；行政檢查業(yè)務(wù)委外，如汽車檢驗(yàn)委托民間機(jī)構(gòu)代檢、危險(xiǎn)性機(jī)械或設(shè)備檢查委托代行檢查機(jī)關(guān)辦理、各類證照審查委托各該公會(huì)辦理等；輔助行政委外，如委托民間拖吊違規(guī)車輛或拆除違章建筑等，其適用的法律有“政府采購(gòu)法”、“行政程序法”、“國(guó)有財(cái)產(chǎn)法”、“獎(jiǎng)勵(lì)民間參與建設(shè)條例”等，推動(dòng)的立法議案有“政府業(yè)務(wù)委托民間辦理?xiàng)l例草案”、“促進(jìn)民間參與公共建設(shè)法草案”等。

　　我國(guó)的政府業(yè)務(wù)委外雖然起步較晚，但發(fā)展很快。如果以我國(guó)的分類習(xí)慣以及委外的政府業(yè)務(wù)的性質(zhì)進(jìn)行分類的話，可以將委外的政府業(yè)務(wù)劃分為行政性業(yè)務(wù)、事業(yè)性業(yè)務(wù)和經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)。

　　政府行政性業(yè)務(wù)以法律的執(zhí)行為主要內(nèi)容，涉及行政權(quán)行使，所以，行政性業(yè)務(wù)委外又稱為行政權(quán)委外，行政權(quán)委外的范圍和內(nèi)容主要有：(1)行政檢查業(yè)務(wù)委外，如委托會(huì)計(jì)事務(wù)所、審計(jì)事務(wù)所等中介機(jī)構(gòu)對(duì)企業(yè)的財(cái)務(wù)、納稅等金融活動(dòng)進(jìn)行的審計(jì)、稽查；（2）行政檢驗(yàn)、檢測(cè)、鑒定業(yè)務(wù)委外，如委托專業(yè)的檢測(cè)、鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)建筑物、設(shè)備、設(shè)施、產(chǎn)品進(jìn)行的檢驗(yàn)、檢測(cè)、鑒定；（3）證照核發(fā)、年審中的前置性審查業(yè)務(wù)委外，如機(jī)動(dòng)車駕駛證核發(fā)前委托專業(yè)醫(yī)院對(duì)申請(qǐng)人進(jìn)行的體檢；(4)行政處罰業(yè)務(wù)委外，《行政處罰法》第18、19條的規(guī)定肯定了行政處罰的委外，同時(shí)對(duì)行政處罰委外的條件特別是受委托人應(yīng)具備的條件作了具體規(guī)定；(5)行政執(zhí)行業(yè)務(wù)委外，如委托代扣、代征稅款、委托拆除違章建筑、委托拖吊違規(guī)停放的車輛等。政府行政性業(yè)務(wù)委外廣泛存在于我國(guó)的行政執(zhí)法中。

　　政府事業(yè)性業(yè)務(wù)是指那些由政府免費(fèi)提供或僅收取成本費(fèi)用的公共服務(wù)業(yè)務(wù)，業(yè)務(wù)范圍主要有：(1)以滿足人的基本需求為目標(biāo)的基本公共服務(wù)業(yè)務(wù)，包括以滿足人的基本生存需求為目標(biāo)的就業(yè)、勞動(dòng)技能培訓(xùn)、居家養(yǎng)老、基本生活保障等服務(wù)，以滿足人的健康需求為目標(biāo)的公共衛(wèi)生、醫(yī)療、保健等服務(wù)，以滿足人的精神需求、尊嚴(yán)為目標(biāo)的教育、文化、法律援助、社會(huì)救助等服務(wù)；(2)以滿足社會(huì)需求為目標(biāo)的社會(huì)性公共服務(wù)，如動(dòng)物防疫、城鄉(xiāng)環(huán)衛(wèi)、垃圾清掃、河道保潔、園林綠化建設(shè)與養(yǎng)護(hù)、系統(tǒng)設(shè)備維護(hù)維修、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營(yíng)與維護(hù)等；(3)以滿足機(jī)關(guān)服務(wù)為目標(biāo)的機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)，如政府咨詢研究、電子政務(wù)與政府信息化平臺(tái)建設(shè)與維護(hù)等。傳統(tǒng)上這類業(yè)務(wù)由政府或政府設(shè)立的各種類型的事業(yè)單位供給，業(yè)務(wù)范圍不涉及公權(quán)力行使，以提供公共服務(wù)為內(nèi)容，且提供服務(wù)的費(fèi)用主要由政府承擔(dān)，使用人享用這類公共服務(wù)無(wú)需付費(fèi)或僅支付成本費(fèi)用，我國(guó)實(shí)踐中通常將這類業(yè)務(wù)的委外稱為公共服務(wù)委外。

　　政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)是指那些涉及公共利益、其產(chǎn)品或者服務(wù)具有公共性、傳統(tǒng)上認(rèn)為應(yīng)由國(guó)家壟斷經(jīng)營(yíng)的業(yè)務(wù)，由于這類業(yè)務(wù)的委外經(jīng)營(yíng)以政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)為前提，經(jīng)營(yíng)者通過(guò)向使用者收費(fèi)收回投資或成本，在域外及我國(guó)，這類業(yè)務(wù)的委外通常稱為政府特許經(jīng)營(yíng)，其實(shí)質(zhì)是政府將某些行業(yè)的公共物品或公共服務(wù)的供給職能轉(zhuǎn)移給私人主體。能夠?qū)嵤┨卦S經(jīng)營(yíng)的公共物品或公共服務(wù)必須同時(shí)滿足下列幾方面的要件：第一，該公共物品或公共服務(wù)傳統(tǒng)上由政府供給或者視為政府供給，非政府供給的產(chǎn)品或服務(wù)即使具有公共性亦不構(gòu)成特許經(jīng)營(yíng)，如果需要管制的通常也應(yīng)以價(jià)格、質(zhì)量等管制手段替代；第二，該公共物品或公共服務(wù)可以采用企業(yè)化的經(jīng)營(yíng)模式，不能實(shí)行企業(yè)化經(jīng)營(yíng)模式的產(chǎn)品或服務(wù)無(wú)法實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)；第三，經(jīng)營(yíng)者在提供該公共產(chǎn)品或公共服務(wù)時(shí)可以向消費(fèi)者收取一定的費(fèi)用；第四，該公共物品或公共服務(wù)的供給不涉及公權(quán)力的行使。在我國(guó)，委外的政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)主要有兩大類：一類是基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)與基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，包括公路、水運(yùn)、港口碼頭、輪渡、民用機(jī)場(chǎng)、通用航空設(shè)施、鐵路以及站場(chǎng)設(shè)施、客運(yùn)、城際軌道交通、水利工程、電力、電信等。二是市政公用事業(yè)，包括城市供水、供氣、供熱、污水和垃圾處理、公共交通等，這類業(yè)務(wù)傳統(tǒng)上都屬于政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)的范圍，而且采國(guó)有企業(yè)壟斷經(jīng)營(yíng)的模式。此外，公立醫(yī)療、學(xué)校等社會(huì)事業(yè)如果采特許經(jīng)營(yíng)模式的，也應(yīng)納入政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外的范圍。

　　雖然政府業(yè)務(wù)委托外包的主要法律形式都是合同行為，但不同國(guó)家和地區(qū)對(duì)它的定性存在很大差異。在英美等國(guó)家，政府業(yè)務(wù)委托外包主要通過(guò)政府與民間組織簽訂“公共合同”或“政府合同”規(guī)范其運(yùn)作，雖然政府合同也適用專門的法律規(guī)定，但由于沒有公私法的劃分，政府合同在性質(zhì)上仍屬于私法合同；在法國(guó)，公務(wù)特許合同、公務(wù)租賃合同以及特許、租賃之外的委外合同性質(zhì)上均屬行政合同，受公法支配，不適用民法規(guī)定；在德國(guó)及深受德國(guó)影響的我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，通常將委外一詞等同于委托，又由于委托的事項(xiàng)中有些涉及公權(quán)力行使，因此，理論及實(shí)務(wù)上依據(jù)委托事項(xiàng)是否涉及公權(quán)行使對(duì)委托進(jìn)行不同的歸類：其中涉及公權(quán)力行使者如行政檢查事務(wù)，學(xué)理上認(rèn)為應(yīng)屬于行政委托，若是非涉及公權(quán)力行使事項(xiàng)如內(nèi)部事務(wù)或服務(wù)及輔助行政，學(xué)者們稱之為業(yè)務(wù)委托。將委托區(qū)分為行政委托與業(yè)務(wù)委托的必要性在于：行政委托因涉及公權(quán)力行使，應(yīng)受到法律保留原則的約束，行政主體必須有明確的法律依據(jù)才能辦理行政委托，這不僅是法理上的要求，更是一項(xiàng)法律原則；反之，若委托事項(xiàng)不涉及公權(quán)力的行使，行政主體執(zhí)行該項(xiàng)事務(wù)，即可不受法律保留原則的約束，因此將其委托私人辦理時(shí)，自無(wú)須強(qiáng)求必須具有法律上的依據(jù)。至于委托合同的性質(zhì)，應(yīng)視不同情形而定，“若委托事項(xiàng)涉及公權(quán)力之行使，并且直接影響人民之權(quán)利義務(wù)者，委托之契約始屬行政契約；若委托辦理純粹事務(wù)性或低層次之技術(shù)工作，則仍應(yīng)以一般私法契約視之”。

　　在我國(guó)，除有特別的規(guī)定外，目前政府業(yè)務(wù)委托外包大多被定性為政府采購(gòu)行為、納入政府采購(gòu)范圍，適用政府采購(gòu)法的規(guī)定，政府業(yè)務(wù)外包合同被視為政府采購(gòu)合同。從《政府采購(gòu)法》第2條對(duì)政府采購(gòu)的定義看，政府采購(gòu)是指政府（包括各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織）使用財(cái)政性資金采購(gòu)貨物、工程和服務(wù)的行為，采購(gòu)是指以合同方式有償取得貨物、工程和服務(wù)的行為，包括購(gòu)買、租賃、委托、雇用等，另，從《政府采購(gòu)法》第43條的規(guī)定看，政府采購(gòu)合同適用合同法。采購(gòu)人和供應(yīng)商之間的權(quán)利和義務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照平等、自愿的原則以合同方式約定。以上規(guī)定集中體現(xiàn)了我國(guó)政府采購(gòu)的下列特征：第一，政府采購(gòu)的主體為政府，包括各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織；第二，政府采購(gòu)的資金來(lái)源為財(cái)政性資金；第三，政府采購(gòu)的標(biāo)的為貨物、工程和服務(wù)；第四，政府采購(gòu)的形式為合同方式，包括購(gòu)買、租賃、委托、雇用等。再?gòu)恼畼I(yè)務(wù)委托外包的內(nèi)容看，政府事業(yè)性業(yè)務(wù)即公共服務(wù)外包實(shí)際上就是政府使用財(cái)政性資金向民間組織購(gòu)買公共服務(wù)的行為，公共服務(wù)外包無(wú)論從主體、資金來(lái)源與使用、采購(gòu)的標(biāo)的以及外包的形式上看，都比較符合政府采購(gòu)的特征，因此，將公共服務(wù)外包納入政府采購(gòu)范圍進(jìn)行規(guī)范是合適的。但是，將政府業(yè)務(wù)外包中的行政性業(yè)務(wù)外包和經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)外包也納入政府采購(gòu)范圍則存在比較大的問(wèn)題：

　　先討論行政性業(yè)務(wù)委外。首先，，行政性業(yè)務(wù)委外的內(nèi)容是公權(quán)力，是公權(quán)力的委外行使，這與作為政府采購(gòu)標(biāo)的的“貨物、工程、服務(wù)”完全不同；而且，公權(quán)力委外合同為典型的公法合同，其訂立與履行完全受制于行政法的規(guī)定，相反，從《政府采購(gòu)法》第43條關(guān)于政府采購(gòu)合同適用合同法的規(guī)定看，我國(guó)立法上將政府采購(gòu)合同定性為私法合同，將具有明顯公法性質(zhì)的權(quán)力委外合同視為私法合同并適用私法規(guī)范不僅理論上難以自圓其說(shuō)，亦有違我國(guó)的制度實(shí)踐；更為重要的是，我國(guó)公權(quán)力行使制度中存在著行政委托制度，如果將行政性業(yè)務(wù)委外定性為政府采購(gòu)合同，那么，它與行政委托之間又是一種什么樣的關(guān)系呢，是兩個(gè)并行的制度還是交叉、從屬的制度？如果是兩個(gè)并行的制度，那么，它們之間區(qū)別的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？譬如行政主體委托第三人強(qiáng)制拆除違章建筑、委托第三人拖吊違規(guī)車輛、委托第三人進(jìn)行相關(guān)業(yè)務(wù)的行政檢查、設(shè)備的檢驗(yàn)檢測(cè)、委托第三人代征稅費(fèi)等在法律上如何歸類？在我國(guó)行政法學(xué)上，行政委托被定義為“行政主體將其職權(quán)的一部分，依法委托給其他組織的法律行為”，在制度層面，從行政訴訟法、行政處罰法、稅收征收管理法等法律的規(guī)定看，行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，將其法定權(quán)限范圍內(nèi)的權(quán)力委托給非行政機(jī)關(guān)的組織行使的，構(gòu)成行政委托。因此，無(wú)論是在行政法理論還是在行政法律制度上，公權(quán)力委外與行政委托實(shí)際上是一回事，公權(quán)力委外就是行政委托，行政委托與政府采購(gòu)是兩個(gè)不同的法律概念并分別適用于不同的領(lǐng)域：行政委托適用于公權(quán)力的委外，而政府采購(gòu)適用于貨物、工程、服務(wù)的采購(gòu)，它們構(gòu)成各自獨(dú)立的法律制度；行政委托制度為典型的公法制度，而政府采購(gòu)則是兼具公法與私法雙重性質(zhì)的制度。

　　再討論政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外。政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外是指由政府以特許許可方式授予經(jīng)營(yíng)者在一定時(shí)間和范圍內(nèi)對(duì)某項(xiàng)公共產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的權(quán)利。經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外以特許人（政府）授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)為前提，屬于《行政許可法》第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定的“直接關(guān)系公共利益的特定行業(yè)的市場(chǎng)準(zhǔn)入，需要賦予特定權(quán)利事項(xiàng)”的特許事項(xiàng)在政府采購(gòu)中，政府與供應(yīng)商之間是普通的買賣關(guān)系；在特許經(jīng)營(yíng)中，特許經(jīng)營(yíng)者通常需向政府支付一定的對(duì)價(jià)取得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，“特許權(quán)獲得者獲得回報(bào)的典型方式是對(duì)服務(wù)使用者征收費(fèi)用”，在政府采購(gòu)中，是政府向供應(yīng)商支付采購(gòu)費(fèi)用。特許經(jīng)營(yíng)制度，在我國(guó)屬于行政許可制度中特許制度的范疇。

　　基于以上分析，筆者認(rèn)為，我國(guó)的政府業(yè)務(wù)委外在法律上無(wú)法作為一類行為對(duì)待，而應(yīng)依其性質(zhì)進(jìn)行不同的分類并分別適用不同的制度規(guī)范：行政性業(yè)務(wù)委外屬于行政委托，應(yīng)由行政委托制度規(guī)范；事業(yè)性業(yè)務(wù)委外可納入政府采購(gòu)的范圍，適用政府采購(gòu)制度；而經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外屬于政府特許經(jīng)營(yíng)，由行政許可法及規(guī)范政府特許經(jīng)營(yíng)方面的特別法調(diào)整。

　　二、政府行政性業(yè)務(wù)委外：行政委托

　　行政性業(yè)務(wù)委外是行政主體依法將某一方面的行政職權(quán)委托給非政府形態(tài)的民間組織或個(gè)人行使，作為公權(quán)力的委托外包，行政性業(yè)務(wù)委外必須在下列方面受到行政法的約束：第一，實(shí)施行政性業(yè)務(wù)委外的行政主體必須具有合法的職權(quán)基礎(chǔ)，這是行政性業(yè)務(wù)委外的前提條件。行政主體將不屬于自己職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng)委外不僅違反了職權(quán)法定原則，而且構(gòu)成了對(duì)其他行政主體職權(quán)的侵犯。第二，實(shí)施行政性業(yè)務(wù)委外必須有明確的法律依據(jù)。由于行政性業(yè)務(wù)委外是公權(quán)力委托私人行使，為防止行政主體借委外懈怠行政職責(zé)、私人借委外濫用公權(quán)力損害相對(duì)人的權(quán)益，行政法上要求行政性業(yè)務(wù)委外必須要有明確的法律依據(jù)，凡法律未規(guī)定可以委外的權(quán)力行政主體一律不得實(shí)施委外。第三，受委托人必須符合法定條件。由于涉及公權(quán)力的行使，法律上要求受委托人必須具備相應(yīng)的資格和條件，如我國(guó)《行政處罰法》第9條規(guī)定，行政處罰中的受委托人必須是依法成立的管理公共事務(wù)的事業(yè)組織，具有熟悉有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務(wù)的工作人員，對(duì)違法行為需要進(jìn)行技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定的，應(yīng)當(dāng)有條件組織相應(yīng)的技術(shù)檢查或者技術(shù)鑒定。第四，行政性業(yè)務(wù)委外必須采用法定形式。行政性業(yè)務(wù)委外因涉及委托事項(xiàng)、委托權(quán)限、委托期限、委托雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等，因而，應(yīng)以書面委托為原則，同時(shí)，因委托使得行政權(quán)的行使主體發(fā)生了轉(zhuǎn)移，行政主體還應(yīng)當(dāng)以適當(dāng)?shù)姆绞綄?duì)外公告以使相對(duì)人知曉。譬如臺(tái)灣“行政程序法”第16條就規(guī)定，行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政委托，應(yīng)將委托事項(xiàng)及法規(guī)依據(jù)公告之，并刊登政府公報(bào)或新聞報(bào)紙。

　　另一方面，在我國(guó)，行政委托通常在行政主體或行政職權(quán)中討論，很少與民營(yíng)化掛鉤，但在域外，行政委托同時(shí)被作為民營(yíng)化的一種措施對(duì)待。從民營(yíng)化的角度理解行政委托，又對(duì)我國(guó)現(xiàn)行的行政委托理論與制度構(gòu)建提出了諸多挑戰(zhàn)，具體體現(xiàn)為：第一，行政委托中的受委托人是否包括其他行政主體。上級(jí)行政主體將某權(quán)力交由下級(jí)行政主體行使以及互不隸屬的一行政主體將行政權(quán)力委托給另一行政主體行使是否屬于行政委托？對(duì)此，我國(guó)理論及立法上均持肯定態(tài)度，認(rèn)為行政委托的對(duì)象可以是另一行政主體。但是，如果將行政性業(yè)務(wù)委外理解為行政主體將行政權(quán)力委托非政府形態(tài)的民間組織或個(gè)人辦理，那么，行政主體之間的委托就不屬于行政性業(yè)務(wù)的委外。在臺(tái)灣地區(qū)，行政機(jī)關(guān)將權(quán)限的一部分交由所屬下級(jí)機(jī)關(guān)執(zhí)行的，稱之為機(jī)關(guān)委任，將行政權(quán)限一部分委托互不隸屬的行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的，稱為機(jī)關(guān)委托，只有將權(quán)限的一部分委托民間團(tuán)體或個(gè)人辦理的，才屬行政委托。由此可見，臺(tái)灣地區(qū)行政委托與行政性業(yè)務(wù)委托民間辦理的概念是一致的。第二，行政委托的內(nèi)容是否以公權(quán)力為限。我國(guó)學(xué)界對(duì)此有不同的認(rèn)識(shí)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政委托應(yīng)僅限于行政主體部分職權(quán)的委托；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，傳統(tǒng)行政委托的事項(xiàng)是公權(quán)力行為，而民營(yíng)化導(dǎo)致行政委托的擴(kuò)張，其首要體現(xiàn)就是民營(yíng)化中行政委托的事項(xiàng)既包括權(quán)力行為，也包括非權(quán)力行為。筆者以為，非權(quán)力委外是否屬于公法關(guān)系值得討論，諸如機(jī)關(guān)食堂委外經(jīng)營(yíng)、公務(wù)車輛委外維修與保養(yǎng)、公共設(shè)施的委外清潔保養(yǎng)等業(yè)務(wù)不僅在實(shí)踐中被視為私法關(guān)系，主要適用私法規(guī)則，就是在理論上將其完全視為公法關(guān)系的依據(jù)亦不充分。而行政委托無(wú)論在國(guó)內(nèi)還是在域外，都被視為典型的公法關(guān)系，完全適用行政法規(guī)則，而完全排除私法規(guī)則的前提是該項(xiàng)法律關(guān)系涉及公權(quán)力，因此，將行政委托的內(nèi)容限定為公權(quán)力行為是合適的，非權(quán)力業(yè)務(wù)的委外應(yīng)當(dāng)分別納入政府采購(gòu)或特許經(jīng)營(yíng)的范圍進(jìn)行規(guī)范方為妥當(dāng)。第三，關(guān)于行政委托的方式。在域外，行政委托通常以契約形式為之，又因行政委托關(guān)系涉及公權(quán)力行使，直接影響相對(duì)人的權(quán)利與義務(wù)，因而，行政委托契約屬于行政契約，適用行政法的規(guī)定。在國(guó)內(nèi)，理論上對(duì)行政委托的方式有不同認(rèn)識(shí)：有的認(rèn)為，行政委托的法定方式，是以較具體的委托決定來(lái)進(jìn)行的；有的認(rèn)為，行政委托原則上必須形成書面的委托文件，行政委托文件可以是委托方行政主體與被委托方組織之間簽訂的委托協(xié)議，也可以是委托方行政主體所形成的委托文件。在立法上，率先對(duì)行政委托的方式作出明確規(guī)定的是《湖南省行政程序規(guī)定》，該規(guī)定第21條明確要求委托行政機(jī)關(guān)與受委托的組織之間應(yīng)當(dāng)簽訂書面委托協(xié)議，并報(bào)同級(jí)人民政府法制部門備案。從民營(yíng)化的角度審視，行政性業(yè)務(wù)委外作為公權(quán)力的委外行使，應(yīng)以合意為基礎(chǔ)，以合同方式明確委托的事項(xiàng)、權(quán)限、期限、雙方的權(quán)利義務(wù)、法律責(zé)任等內(nèi)容。第四，關(guān)于受委托人的行政法律地位。在域外，行政委托中的受委托人通常具有明確的行政主體資格，對(duì)外是一個(gè)獨(dú)立的行政主體．其以自己的名義獨(dú)立行使職權(quán)．并對(duì)該職權(quán)行為的結(jié)果負(fù)責(zé)。在我國(guó)，行政委托中的受委托人不具有獨(dú)立的行政主體資格，只能以委托的行政主體的名義行使職權(quán)，行為的效果亦歸屬于委托的行政主體，在行政訴訟中，“由行政機(jī)關(guān)委托的組織所作的具體行政行為，委托的行政機(jī)關(guān)是被告”，在國(guó)家賠償中，“受行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”。這樣的制度設(shè)計(jì)存在的問(wèn)題有二：一是受委托人若越出委托權(quán)限行使職權(quán)時(shí)其行為效果及法律責(zé)任如何歸屬呢？對(duì)此，我國(guó)立法上沒有明確。理論上有學(xué)者認(rèn)為，“如果被委托人超越委托權(quán)限從事受托行為，其行政行為構(gòu)成越權(quán)并由被委托人自行承擔(dān)越權(quán)責(zé)任�！钡芪腥藨�(yīng)如何承擔(dān)責(zé)任以及承擔(dān)什么性質(zhì)的責(zé)任呢？如果通過(guò)行政訴訟以受委托人作為被告追究其行政賠償責(zé)任，那么，就會(huì)面臨如此的困境：即受委托人在委托的權(quán)限范圍內(nèi)行使職權(quán)不具有獨(dú)立的行政主體資格而越權(quán)行使職權(quán)時(shí)反倒具有了行政主體資格，如果通過(guò)民事訴訟追究受委托人的賠償責(zé)任，必然此路不通，因?yàn)槭芪腥诵惺构珯?quán)力產(chǎn)生的法律關(guān)系是典型的公法關(guān)系，只能通過(guò)行政訴訟與國(guó)家賠償解決爭(zhēng)議。二是如果委托的行政主體對(duì)外承擔(dān)了受委托人權(quán)力行使的全部法律后果包括賠償責(zé)任，那么，在受委托人存在過(guò)錯(cuò)或違法的情形下應(yīng)當(dāng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任以及如何追究受委托人的責(zé)任呢？這在我國(guó)立法上又是一個(gè)不明確的問(wèn)題。在存在委托合同且合同對(duì)法律責(zé)任有約定的情形下，雖然委托的行政主體可依合同的約定追究受委托人的法律責(zé)任，但如果委托合同本身約定不明、存有爭(zhēng)議，委托的行政主體與受委托人之間爭(zhēng)議的處理、責(zé)任的分擔(dān)仍需一個(gè)中立的第三方進(jìn)行審查和判斷，但這樣的機(jī)制在我國(guó)并沒有建立起來(lái)。

　　隨著公權(quán)力委外范圍的不斷拓展，組織或個(gè)人受托行使公權(quán)力的現(xiàn)象越發(fā)普遍，需要從立法上檢討我國(guó)現(xiàn)行的行政委托制度，包括受委托人的行政法律地位、權(quán)力行為的法律效果與歸屬、爭(zhēng)議糾紛的處理與法律責(zé)任的承擔(dān)等，以有效約束受委托的組織、個(gè)人公權(quán)力的行使，合理解決因受委托人行使公權(quán)力引起的行政爭(zhēng)議和法律責(zé)任。

　　三、政府事業(yè)性業(yè)務(wù)委外：特殊的政府采購(gòu)

　　政府事業(yè)性業(yè)務(wù)委外與行政性業(yè)務(wù)委外相似之處在于都是公共事務(wù)的外包，外包的經(jīng)費(fèi)都是由公共財(cái)政供給和保障，不同的是行政性業(yè)務(wù)委外的是公權(quán)力，而事業(yè)性業(yè)務(wù)委外的是公共服務(wù)，正是委外內(nèi)容的這一差別使兩類委外具有了完全不同的法律性質(zhì)，并適用不同的法律規(guī)范。如前所述，事業(yè)性業(yè)務(wù)委外實(shí)際上就是政府提供經(jīng)費(fèi)向民間購(gòu)買公共服務(wù)，而這一行為特征恰好符合政府采購(gòu)的基本屬性，因此，政府事業(yè)性業(yè)務(wù)委外在性質(zhì)上屬于政府采購(gòu)的一種。但在另一方面，公共服務(wù)的采購(gòu)?fù)耆m用政府采購(gòu)法又存在下列問(wèn)題：首先，從政府采購(gòu)法設(shè)計(jì)的競(jìng)標(biāo)程序可以看出政府采購(gòu)法主要是為貨物、工程等有形的政府采購(gòu)標(biāo)的設(shè)計(jì)的，立法關(guān)注的重點(diǎn)是政府采購(gòu)中的低成本與反腐敗問(wèn)題，但公共服務(wù)的消費(fèi)者是作為第三方的社會(huì)公眾或特殊群體的利益，對(duì)于這種政府采購(gòu)、第三人受益的采購(gòu)合同來(lái)說(shuō)，最低價(jià)中標(biāo)的原則可能會(huì)使第三方的服務(wù)需求得不到滿足，服務(wù)質(zhì)量得不到保障。其次，公共服務(wù)供給實(shí)際上履行的是政府在公法上的給付義務(wù)，但在政府采購(gòu)中，服務(wù)供應(yīng)商履行的僅僅是政府采購(gòu)合同約定的合同義務(wù)而非法定義務(wù)，原本約束行政主體的公法規(guī)則在服務(wù)外包后無(wú)法約束服務(wù)供應(yīng)商，這可能導(dǎo)致公法上的任務(wù)目標(biāo)無(wú)法實(shí)現(xiàn)，譬如公眾很難依據(jù)政府信息公開條例的規(guī)定要求服務(wù)供應(yīng)商公開服務(wù)的信息。再次，從政府采購(gòu)法設(shè)計(jì)的監(jiān)督制度看，對(duì)服務(wù)供應(yīng)商進(jìn)行監(jiān)督的主體主要是各級(jí)人民政府的財(cái)政部門，監(jiān)督對(duì)象主要是作為采購(gòu)人的各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位和團(tuán)體組織和采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)，監(jiān)督的內(nèi)容主要是財(cái)政性資金的使用情況，監(jiān)督范圍主要集中在采購(gòu)范圍、采購(gòu)方式和采購(gòu)程序的執(zhí)行情況特別是招投標(biāo)程序及合同的簽訂過(guò)程，對(duì)服務(wù)供應(yīng)商履行合同的監(jiān)督基本上未作規(guī)定。事實(shí)上，即使賦予監(jiān)督管理部門監(jiān)督合同履行的權(quán)力，它們也沒有監(jiān)督服務(wù)供應(yīng)商履行合同義務(wù)的能力，因?yàn)楸O(jiān)督管理部門并不是公共服務(wù)的直接消費(fèi)者，而有能力監(jiān)督服務(wù)商履約行為、有資格評(píng)價(jià)服務(wù)品質(zhì)的廣大消費(fèi)者，又被排除在監(jiān)督者的范圍之外，他們既沒有參與采購(gòu)合同訂立履行的程序性權(quán)利，對(duì)于服務(wù)商違約違法行為也欠缺相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利。這可能會(huì)使服務(wù)供應(yīng)商合同義務(wù)的履行大打折扣。造成這一狀況的主要原因在于立法觀念上公、私法劃分的二元對(duì)立以及非公即私思想的影響，事實(shí)上，在公私合作領(lǐng)域，雖然形式上采用的是私法合同，但所要完成的是公法上的任務(wù)，因此，“即使在某些外觀上被定位為‘私’性質(zhì)的事項(xiàng)，也應(yīng)該在決定過(guò)程堅(jiān)持注入‘公’的觀點(diǎn)。”

　　基于以上分析，筆者建議針對(duì)公共服務(wù)采購(gòu)這一特殊領(lǐng)域的政府采購(gòu)行為在遵循政府采購(gòu)法基本原則的前提下應(yīng)制定專門的實(shí)施細(xì)則，而立法的價(jià)值目標(biāo)就是要在現(xiàn)有政府采購(gòu)法的基礎(chǔ)上注入公法規(guī)則，核心的制度包括：

　　1．建立服務(wù)外包以及服務(wù)定價(jià)的公開聽證制度�，F(xiàn)行的政府采購(gòu)法對(duì)適合政府采購(gòu)的標(biāo)的物以及政府采購(gòu)的定價(jià)均未規(guī)定公眾的參與制度。在公共服務(wù)領(lǐng)域，雖然因不涉及公權(quán)力的行使而可以不受法律保留原則的約束，但基于人權(quán)保障原則，并非所有的公共服務(wù)項(xiàng)目均適合外包，在那些公共服務(wù)項(xiàng)目適合外包難以法定化的情形下引入服務(wù)對(duì)象的參與與聽證制度是解決這一問(wèn)題較為合適的方式；同時(shí)，對(duì)于實(shí)行外包的服務(wù)項(xiàng)目，應(yīng)改變政府與服務(wù)供應(yīng)商之間的雙向定價(jià)模式，引入服務(wù)對(duì)象參與定價(jià)的機(jī)制，建立服務(wù)定價(jià)的公開聽證制度，并把服務(wù)對(duì)象對(duì)服務(wù)定價(jià)的意見作為決定服務(wù)供應(yīng)商中標(biāo)價(jià)格的法定依據(jù)之一。

　　2．明確將服務(wù)供應(yīng)商的服務(wù)信息納入政府信息的范疇并適用政府信息公開法律制度，從而使定期公布或者應(yīng)申請(qǐng)公開服務(wù)信息成為服務(wù)供應(yīng)商的法定義務(wù)。

　　3．建立服務(wù)質(zhì)量的公眾評(píng)價(jià)制度，并將公眾評(píng)價(jià)不滿意、不合格作為解除采購(gòu)合同的法定情形。與貨物、工程等有形且質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)可以客觀量化的采購(gòu)項(xiàng)目相比，服務(wù)采購(gòu)的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)缺少客觀可量化的標(biāo)準(zhǔn)，在這種情形下引入服務(wù)對(duì)象的評(píng)價(jià)并將評(píng)價(jià)結(jié)果作為判斷服務(wù)質(zhì)量的依據(jù)是相對(duì)科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)，為使服務(wù)對(duì)象的評(píng)價(jià)具有法律效力，應(yīng)當(dāng)將服務(wù)對(duì)象評(píng)價(jià)不滿意、不合格作為解除政府采購(gòu)合同、追究服務(wù)供應(yīng)商違約責(zé)任的法定情形。

　　4．建立服務(wù)對(duì)象對(duì)服務(wù)供應(yīng)商的代位訴訟制度。在現(xiàn)行的政府采購(gòu)制度框架內(nèi)，有權(quán)追究服務(wù)供應(yīng)商違約責(zé)任的是作為采購(gòu)人的政府，作為服務(wù)對(duì)象的社會(huì)公眾對(duì)服務(wù)供應(yīng)商不享有訴權(quán)。但是，“如果從政府外包業(yè)務(wù)的動(dòng)機(jī)與結(jié)構(gòu)來(lái)看，會(huì)發(fā)現(xiàn)政府所在意之‘利益’與‘終端消費(fèi)者’（受益人）的利益其實(shí)有著緊張關(guān)系：一個(gè)會(huì)打算外包業(yè)務(wù)的政府機(jī)關(guān)，可能在意的是‘節(jié)省成本’、‘轉(zhuǎn)移責(zé)任’，甚至是‘與締約伙伴維持良好關(guān)系’，而非‘服務(wù)品質(zhì)’、‘公開’或‘回應(yīng)消費(fèi)者需求’。因此，期待締約機(jī)關(guān)主動(dòng)為人民把關(guān)，有時(shí)甚至是不切實(shí)際的�！痹谶@種情形下，立法上賦予服務(wù)對(duì)象某種追究服務(wù)供應(yīng)商違約責(zé)任的請(qǐng)求權(quán)、建立服務(wù)對(duì)象對(duì)服務(wù)供應(yīng)商一定條件下的代位訴訟制度是必要的。

　　四、政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外：政府特許經(jīng)營(yíng)

　　承前所述，政府經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外我國(guó)立法上稱之為政府特許經(jīng)營(yíng)，是政府將原本由自己壟斷的涉及公益行業(yè)的經(jīng)營(yíng)權(quán)在一定期限內(nèi)授予非政府形態(tài)的民間組織的行為，由于經(jīng)營(yíng)性業(yè)務(wù)委外不涉及公權(quán)力的行使，故有別于行政性業(yè)務(wù)的委外，又由于特許經(jīng)營(yíng)以政府授予特許經(jīng)營(yíng)權(quán)為前提，特許經(jīng)營(yíng)者通過(guò)經(jīng)營(yíng)收回投資和成本、獲取回報(bào)，因而，其與政府采購(gòu)亦顯著不同，需要特別的法律規(guī)范。目前構(gòu)成規(guī)范政府特許經(jīng)營(yíng)的法律制度除行政許可法外，主要由部門規(guī)章及地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章構(gòu)成，部門規(guī)章主要是建設(shè)部發(fā)布的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，以地方性法規(guī)形式規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)的省、自治區(qū)、直轄市有新疆維吾爾自治區(qū)、北京市、湖南省、貴州省、山西省、青海省等，以地方政府規(guī)章規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)的省、直轄市有河北省、天津市、甘肅省等，頒布有特許經(jīng)營(yíng)條例的較大城市有杭州市、深圳市等，合肥、武漢、蘭州、成都等也都以地方政府規(guī)章的形式發(fā)布了特許經(jīng)營(yíng)的管理辦法或?qū)嵤┺k法，此外，一些不具有地方政府規(guī)章制定權(quán)的地方政府及其職能部門也以行政規(guī)范性文件的形式發(fā)布了關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)方面的規(guī)定或辦法，這些規(guī)范性文件對(duì)于規(guī)范政府特許經(jīng)營(yíng)發(fā)揮了重要的作用。但是，除地方性法規(guī)外，其他規(guī)范性文件對(duì)特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的設(shè)定都存在合法性的問(wèn)題，因?yàn)檎卦S經(jīng)營(yíng)屬于《行政許可法》第12條第（二）項(xiàng)規(guī)定的特許事項(xiàng)，根據(jù)行政許可法第14、15、16、17條的規(guī)定，有權(quán)設(shè)定行政許可的規(guī)范性文件限法律、國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)和決定以及地方性法規(guī)，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時(shí)性的行政許可，臨時(shí)性的行政許可實(shí)施滿一年需要繼續(xù)實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)提請(qǐng)本級(jí)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定地方性法規(guī)，除此之外，包括國(guó)務(wù)院部門規(guī)章、省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章之外的其他地方政府規(guī)章及其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。由于政府特許經(jīng)營(yíng)不屬于臨時(shí)性的行政許可，因而，實(shí)際上能夠設(shè)定特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的規(guī)范性文件僅限于法律、行政法規(guī)和規(guī)定以及地方性法規(guī)，這就使得包括建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》在內(nèi)的創(chuàng)設(shè)政府特許經(jīng)營(yíng)的部門規(guī)章、地方政府規(guī)章和其他規(guī)范性文件都因?yàn)榈钟|行政許可法而失去了合法性。為解決行政規(guī)章及其他規(guī)范性文件在設(shè)定特許經(jīng)營(yíng)方面的合法性危機(jī)，同時(shí)為政府特許經(jīng)營(yíng)提供法律依據(jù)，由國(guó)務(wù)院統(tǒng)一制定政府特許經(jīng)營(yíng)條例或由地方人大及其常委會(huì)以地方性法規(guī)的形式創(chuàng)設(shè)特許經(jīng)營(yíng)制度是必須且可行的兩個(gè)路徑。

　　在政府特許經(jīng)營(yíng)制度中，由于政府特許經(jīng)營(yíng)大多以政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的方式為之，因而，理論上引發(fā)了政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是合同還是許可的爭(zhēng)議。對(duì)此的認(rèn)識(shí)應(yīng)當(dāng)是，由于特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議以特許權(quán)的授予為核心，因而，本質(zhì)上是行政許可，但授予特許權(quán)的形式是合同，完整的理解是政府以合同的形式實(shí)施特許許可。在行政法上，類型的情形非常多見，譬如政府決定對(duì)某一區(qū)域的房屋進(jìn)行征收，但在實(shí)際征收中，政府放棄強(qiáng)制征收而選擇與房屋所有權(quán)人協(xié)商購(gòu)買的方式為之，在這樣的法律關(guān)系中，房屋買賣是形式，本質(zhì)上是征收，政府是以房屋買賣的形式實(shí)施的征收。類似的協(xié)議如果在履行中發(fā)生了爭(zhēng)議，總體上仍應(yīng)作為合同爭(zhēng)議對(duì)待。

　　由于政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議總體上應(yīng)作為合同對(duì)待，因而，在理論上又引發(fā)了關(guān)于這類合同的法律性質(zhì)之爭(zhēng)，對(duì)此主要有：①行政合同說(shuō)。認(rèn)為政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是借助契約手段實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)的行政合同；②民事合同說(shuō)。認(rèn)為根據(jù)民法原理及合同法的基本理論，特許經(jīng)營(yíng)合同符合民事合同的本質(zhì)特征，是一種民事合同；③公私法性質(zhì)兼具說(shuō)。認(rèn)為“特許經(jīng)營(yíng)中的法律關(guān)系既不是單純的行政管理法律關(guān)系，也不是單純的平等民事法律關(guān)系，而是兩個(gè)法律關(guān)系的交叉融合，從而構(gòu)成復(fù)雜的特許經(jīng)營(yíng)法律關(guān)系�！惫P者想略過(guò)單純理論上的爭(zhēng)執(zhí)，從立法和實(shí)踐去探尋政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的法律性質(zhì)。

　　從現(xiàn)有立法對(duì)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議訂立與履行以及特許人與特許經(jīng)營(yíng)者雙方權(quán)利義務(wù)的規(guī)定看，我國(guó)政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議具有下列特性：①協(xié)議雙方的意思自治受到法律的限制。表現(xiàn)之一是對(duì)特許經(jīng)營(yíng)期限的限制。立法上一般都明確規(guī)定了特許經(jīng)營(yíng)的期限并規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中約定的特許經(jīng)營(yíng)期限不得超過(guò)法定期限；表現(xiàn)之二是政府承諾內(nèi)容或合同義務(wù)的限制。立法上禁止特許人在政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議中承諾商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、固定投資回報(bào)率等或者為特許經(jīng)營(yíng)者提供融資、貸款擔(dān)保等。②特許經(jīng)營(yíng)者在特許經(jīng)營(yíng)中享有政府承諾或給予的特權(quán)、補(bǔ)貼、補(bǔ)償或其他優(yōu)惠權(quán)利。在政府特許經(jīng)營(yíng)中經(jīng)營(yíng)者可以享受特許人承諾的使用與經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目有關(guān)的土地、相關(guān)城市基礎(chǔ)設(shè)施、防止不必要的重復(fù)性競(jìng)爭(zhēng)項(xiàng)目建設(shè)、必要合理的政府財(cái)政補(bǔ)貼、產(chǎn)品或服務(wù)的政府采購(gòu)等特權(quán)或優(yōu)惠；因按照政府定價(jià)和賦予的特許經(jīng)營(yíng)年限在經(jīng)營(yíng)期限不能收回投資的，或者因政策調(diào)整損害特許經(jīng)營(yíng)者預(yù)期利益的，可以要求特許人給予補(bǔ)償。③特許經(jīng)營(yíng)者的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)及解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的權(quán)利受到法律限制。在產(chǎn)品或者服務(wù)的定價(jià)方面，特許經(jīng)營(yíng)者不享有自主定價(jià)權(quán)，立法普遍要求特許經(jīng)營(yíng)者向公眾提供產(chǎn)品或者服務(wù)的價(jià)格應(yīng)當(dāng)執(zhí)行由價(jià)格主管部門制定的政府定價(jià)或者政府指導(dǎo)價(jià)；在特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的處分方面，立法普遍規(guī)定未經(jīng)特許人的同意，特許經(jīng)營(yíng)者不得擅自轉(zhuǎn)讓、出租、質(zhì)押或者以其他形式處分特許經(jīng)營(yíng)權(quán)或者特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目資產(chǎn)；在協(xié)議的解除方面，經(jīng)營(yíng)者的協(xié)議解除權(quán)受到法律限制，不少立法規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)期內(nèi)，特許經(jīng)營(yíng)者因自身原因無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)或者因不可抗力無(wú)法繼續(xù)經(jīng)營(yíng)需要解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的，必須向政府部門提出解除協(xié)議的申請(qǐng)，由政府或主管部門作出是否準(zhǔn)予解除協(xié)議的決定。④經(jīng)營(yíng)者負(fù)有公法上的特別義務(wù)。主要有：經(jīng)營(yíng)信息公開的義務(wù)。有的立法明確要求經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)及時(shí)向社會(huì)公告特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的質(zhì)量、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)以及其他關(guān)系公共利益、公共安全的信息；承擔(dān)政府指令的公益性任務(wù)的義務(wù)。政府出于保護(hù)老年人、殘疾人或城市特困群體等的需要，可以指令特許經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)公益性任務(wù)。⑤經(jīng)營(yíng)者的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)受到公法的特別保護(hù)。幾乎所有的立法均明確規(guī)定特許經(jīng)營(yíng)者依法取得的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)受法律保護(hù)，有關(guān)人民政府及主管部門不得違法收回或者限制特許經(jīng)營(yíng)者的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，確因公共利益需要收回特許經(jīng)營(yíng)權(quán)、終止特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議、征用實(shí)施特許經(jīng)營(yíng)的基礎(chǔ)設(shè)施、指令特許經(jīng)營(yíng)者提供公共產(chǎn)品或者服務(wù)，應(yīng)當(dāng)按照特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的約定給予相應(yīng)補(bǔ)償。⑥作為特許人的政府對(duì)特許經(jīng)營(yíng)者履行特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議義務(wù)或法定義務(wù)的監(jiān)管責(zé)任。現(xiàn)行立法上均以專章規(guī)定了政府對(duì)特許經(jīng)營(yíng)者履行特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議及法定義務(wù)的監(jiān)管責(zé)任，這些責(zé)任包括：督促特許經(jīng)營(yíng)者履行法定的和特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議約定的義務(wù)，對(duì)特許經(jīng)營(yíng)者提供的公共產(chǎn)品或者公共服務(wù)的數(shù)量、質(zhì)量、價(jià)格以及安全生產(chǎn)、設(shè)備設(shè)施保養(yǎng)維護(hù)等情況實(shí)施監(jiān)督，組織對(duì)特許經(jīng)營(yíng)者經(jīng)營(yíng)情況的定期評(píng)估并向公眾公布評(píng)估結(jié)果，受理、處理公眾對(duì)特許經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的投訴，查處特許經(jīng)營(yíng)者違法行為，制定關(guān)于特許經(jīng)營(yíng)的應(yīng)急預(yù)案等。以上這些特征不僅表明政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議具有明顯的公法屬性，而且構(gòu)成了與普通的民事合同之間的顯著區(qū)別，所以如此，是因?yàn)檎卦S經(jīng)營(yíng)的內(nèi)容直接關(guān)涉公共利益，因此，民事合同說(shuō)與公私法兼具說(shuō)有違我國(guó)的制度實(shí)踐，在我國(guó)的制度實(shí)踐中，政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議是一種特殊形態(tài)的行政合同，說(shuō)它是行政合同，是因?yàn)樗哂械湫偷墓▽傩�，說(shuō)它特殊，是因?yàn)樽鳛槭谟杼卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的法律形式，它主要適用行政許可法及規(guī)范特許經(jīng)營(yíng)方面的特別法進(jìn)行規(guī)范。

　　五、余論

　　依據(jù)以上分析，政府業(yè)務(wù)委托外包主要應(yīng)由行政法或必須結(jié)合行政法規(guī)范和調(diào)整。但另一方面又要客觀地認(rèn)識(shí)到，與政府業(yè)務(wù)委外的豐富實(shí)踐及對(duì)行政法的制度需求相比，我國(guó)行政法的制度供給顯然還沒有做好充分的準(zhǔn)備，還不足以有效回應(yīng)政府業(yè)務(wù)委外帶來(lái)的挑戰(zhàn)：現(xiàn)行的行政立法仍未擺脫傳統(tǒng)思想的影響，突出的表現(xiàn)就是行政立法大多仍以公權(quán)力行為為主要的規(guī)范對(duì)象，而在政府業(yè)務(wù)委外領(lǐng)域，多數(shù)委外的政府業(yè)務(wù)恰好為非權(quán)力的公共產(chǎn)品或公共服務(wù)的供給行為，針對(duì)這些供給行為，私法不足以有效規(guī)范，而以公權(quán)力為規(guī)范對(duì)象的公法又無(wú)法適用，從而造成了政府業(yè)務(wù)委外領(lǐng)域的法律真空；盡管我國(guó)制度層面不存在公私法的明確劃分，但在立法觀念上仍深受公私法劃分的影響，習(xí)慣以調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)決定法律性質(zhì)及其部門歸屬，非公（法）即私（法）的觀念左右著立法，所以，當(dāng)行政主體以私法手段遂行公法目的時(shí)，立法即顯得無(wú)所適從了；行政合同盡管在我國(guó)的行政執(zhí)法中廣泛使用著，但至今缺少基本的制度依據(jù)與制度規(guī)范，導(dǎo)致某一合同關(guān)系一旦被定性為行政合同反而陷入無(wú)法律依據(jù)可循的尷尬境地。為有效應(yīng)對(duì)政府業(yè)務(wù)外包帶來(lái)的挑戰(zhàn)，行政法亦需要實(shí)行相應(yīng)的革新：包括拋棄以“公權(quán)力行為”為中心的立法思想，以“公共利益”或“公共服務(wù)”作為整個(gè)行政法的立法基礎(chǔ)，打破公私對(duì)立的立法觀點(diǎn)，汲取私法的基本規(guī)則，或者將私法規(guī)則轉(zhuǎn)換成行政法上的原則和制度以適應(yīng)規(guī)范政府業(yè)務(wù)委托外包等公私合作模式下新型行政服務(wù)的需要“公權(quán)力行為”等。唯有如此，行政法才能跟上時(shí)代前進(jìn)的步伐。

【作者簡(jiǎn)介】
王克穩(wěn)，憲法學(xué)與行政法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。

【注釋】
范祥偉：《政府業(yè)務(wù)委托民間辦理之理論與政策》，載臺(tái)灣《人事月刊》34卷5期。
Aman, Prison Health Care, supra note37, at315•轉(zhuǎn)引自廖元豪：《政府業(yè)務(wù)外包后的公共責(zé)任問(wèn)題研究》，載臺(tái)灣《月旦法學(xué)雜志》NO. 178 。
王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，北京大學(xué)出版社2007年版，第406頁(yè)。
前引，王名揚(yáng)書，第413頁(yè)。
在法國(guó)，特許和租賃以外私人管理公務(wù)的方式除合同外，還有法律授權(quán)和行政機(jī)關(guān)單方面指定兩種形式：法律授權(quán)是指法律或行政法規(guī)直接授予私人管理某種公務(wù)，主要適用于社會(huì)公務(wù)（如防治癌癥中心）領(lǐng)域；行政機(jī)關(guān)單方面規(guī)定是指行政機(jī)關(guān)授權(quán)私人機(jī)構(gòu)進(jìn)行某項(xiàng)活動(dòng)的同時(shí)規(guī)定后者必須提供某種（公共）服務(wù)（參見前引王名揚(yáng)書，第414頁(yè)）。但從合同委外的角度看，法律授權(quán)和行政機(jī)關(guān)單方面指定雖屬于民營(yíng)化的范圍，但不屬于委托外包。
參見前引。
參見前引。
參見莫永榮：《政府服務(wù)委托外包的理論與實(shí)務(wù)：臺(tái)灣經(jīng)驗(yàn)》，載臺(tái)灣《行政暨政策學(xué)報(bào)》第三十九期。
參見：《事業(yè)單位“服務(wù)外包”，少養(yǎng)人多養(yǎng)事》, http: hz. gov. cn/2010-05-18;《深圳事業(yè)單位將實(shí)行以事定費(fèi)》, http: sine com cn,2007 -09 -06;《公共服務(wù)“外包”給社工，政府不用“養(yǎng)人辦事”》，新華社網(wǎng)2007-12-20 17:34:59;《關(guān)于蘇州市城區(qū)河道保潔管理服務(wù)項(xiàng)目采購(gòu)的招標(biāo)公告》，中國(guó)政府采購(gòu)網(wǎng)2010 -03 -01;《合肥市科技創(chuàng)新公共服務(wù)中心外包服務(wù)招標(biāo)公告》，中國(guó)招標(biāo)網(wǎng)（http: bidchance. com) ,2008年12月2日；《鼓樓打造“現(xiàn)代服務(wù)型政府”的有益探索—政府“埋單”的“公共服務(wù)外包”》 , http : dflz. gov. cn/dtxx. jsp? aid=38571.《福田六大類政府公共服務(wù)外包》，載《深圳特區(qū)報(bào)》2010年4月13日。
特許經(jīng)營(yíng)有由政府授予的特許經(jīng)營(yíng)即政府特許經(jīng)營(yíng)與由企業(yè)授予的特許經(jīng)營(yíng)即商業(yè)特許經(jīng)營(yíng)之別，這里所指特許經(jīng)營(yíng)為政府特許經(jīng)營(yíng)，其典型模式為BOT（建設(shè)—經(jīng)營(yíng)—轉(zhuǎn)讓）。
參見前引，王名揚(yáng)書，第333、408、413頁(yè)。
參見周志宏：《教育事務(wù)民營(yíng)化之法律問(wèn)題》，載臺(tái)灣《月旦法學(xué)雜志》No. 102，第34頁(yè)。
如臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第16條第1項(xiàng)規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委托民間團(tuán)體或個(gè)人辦理�！边@一規(guī)定明確表明行政委托必須要有法規(guī)依據(jù)。
林惠英：《全民保健總額支付制度下專業(yè)自主事務(wù)委托契約之研究》，臺(tái)灣國(guó)立成功大學(xué)法律學(xué)系碩士班碩士論文。
我國(guó)理論上對(duì)政府采購(gòu)合同的性質(zhì)存在著極大爭(zhēng)議：主要有民事合同說(shuō)、行政合同說(shuō)、行政加經(jīng)濟(jì)合同說(shuō)、行政私法合同說(shuō)等不同觀點(diǎn)。參見楊漢平：《政府采購(gòu)法律制度理論與實(shí)務(wù)》，西苑出版社2002年版，第153頁(yè)；湛中樂(lè)、楊君佐：《政府采購(gòu)基本法律問(wèn)題研究》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2001年第3期；史際春、鄧峰：《經(jīng)濟(jì)（政府商事）合同研究—以政府采購(gòu)合同為中心》，載《經(jīng)濟(jì)法學(xué)評(píng)論》第一卷，中國(guó)法制出版社2000年版；王克穩(wěn)：《我國(guó)政府采購(gòu)合同的若干問(wèn)題》，載《安徽大學(xué)法律評(píng)論》2003年第2期。
羅豪才等主編：《行政法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2006年版，第72頁(yè)。
L．賴維樂(lè)．布朗（L Neville Brown）等：《法國(guó)行政法》，中譯本，中國(guó)人民大學(xué)出版社2006年版，第195頁(yè)。
根據(jù)《行政許可法》第12條第（二）項(xiàng)的規(guī)定，特許范圍包括自然資源特許開發(fā)使用、公共資源特許使用以及政府特許經(jīng)營(yíng)。
這一點(diǎn)在我國(guó)行政法上已有明確規(guī)定，譬如依《行政處罰法》第18條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只能將“其法定權(quán)限內(nèi)”的事項(xiàng)委外。
如根據(jù)《行政處罰法》第18條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定實(shí)施行政處罰的委托。
參見羅豪才等主編：《行政法學(xué)》（第二版），北京大學(xué)出版社2006年版，第74頁(yè)；胡建森：《行政法學(xué)》（第三版），法律出版社2010年版，第133頁(yè)。
如《行政許可法》第24條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)在其法定職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，可以委托其他行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政許可�！�
由此可見，我國(guó)理論及立法上所指的行政委托的范圍較行政性業(yè)務(wù)委外的范圍要廣泛，行政性業(yè)務(wù)委外僅是行政委托的情形之一。
臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第15條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委任所屬下級(jí)機(jī)關(guān)執(zhí)行之。行政機(jī)關(guān)因業(yè)務(wù)上之需要，得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委托不相隸屬之行政機(jī)關(guān)執(zhí)行之。”第16條規(guī)定，“行政機(jī)關(guān)得依法規(guī)將其權(quán)限之一部分，委托民間團(tuán)體或個(gè)人辦理�！�
前引，羅豪才等主編書，第72頁(yè)。
參見楊欣：《民營(yíng)化的行政法研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第117頁(yè)。
參見《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第54條、臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第135條。
參見前引，羅豪才等主編書，第73頁(yè)。
參見前引，胡建森書，第135頁(yè)。
從這一意義上說(shuō)，包括行政性業(yè)務(wù)委外在內(nèi)的行政委托制度又構(gòu)成行政合同制度的一部分。
參見哈特穆特•毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第583頁(yè)；臺(tái)灣“行政程序法”第2條第3款。
《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》第25條第4款。
《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第7條第4款。
前引，胡建森書，第136頁(yè)。
前引，廖元豪文。
根據(jù)我國(guó)《政府信息公開條例》第2條的規(guī)定，“政府信息是指行政機(jī)關(guān)在履行職責(zé)過(guò)程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的信息�！边@里的“行政機(jī)關(guān)”是否包括履行公共服務(wù)職責(zé)的非政府部門是需要通過(guò)立法或解釋明確的問(wèn)題。
前引，廖元豪文。
如吉林省吉林市人民政府發(fā)布的《吉林市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)辦法》，遼寧省朝陽(yáng)市人民政府發(fā)布的《朝陽(yáng)市城市供熱特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》，廣東省東莞市人民政府發(fā)布的《東莞市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)辦法》，江蘇省建設(shè)廳發(fā)布的《江蘇省管道燃?xì)馓卦S經(jīng)營(yíng)管理辦法》，等等。
參見冉潔：《試析市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)》，載《城鄉(xiāng)建設(shè)》2008年第4期。
雖然行政許可法對(duì)準(zhǔn)予行政許可的形式只規(guī)定了許可決定一種形式（《行政許可法》第37條），但從關(guān)于特許的單行立法看，在特許領(lǐng)域授予特許權(quán)的形式幾乎都是合同形式。因此，我國(guó)立法上準(zhǔn)予行政許可的形式實(shí)際上有許可決定和合同兩種形式，許可決定一般適用于普通的行政許可，而合同主要適用于特許權(quán)的授予，包括自然資源開發(fā)利用、公共資源的特許使用以及涉及公共利益的特定行業(yè)的特許經(jīng)營(yíng)。
參見邢鴻飛：《政府特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的行政性》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第6期。
參見唐啟光：《淺論公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)合同的法律性質(zhì)》，載《城鄉(xiāng)建設(shè)》2008年第4期。
顯冬：《市政特許經(jīng)營(yíng)中的雙重法律關(guān)系》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2004年第4期。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第13條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第10條第2款，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第12條。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第17條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第13條第2款。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第17條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第24條。
參見《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第13條第3款，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第23條、27條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第24條，《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第30條。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第23條，《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第30條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第17條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第27條。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第25條，《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第23條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第26條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第25條，《深圳市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第24條。
參見《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第18條，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第19條。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第39條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第21條第（四）項(xiàng)。
參見《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第21條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第24條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第13條第3款，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第27條。
參見《北京市城市基礎(chǔ)設(shè)施特許經(jīng)營(yíng)條例》第32條，《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第20條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第20條、24條，《新疆維吾爾自治區(qū)市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第21條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第21條，《青海省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第20條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第34條。
參見《湖南省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第24條，《山西省公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第27條，《貴州省市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理?xiàng)l例》第28條，《杭州市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第31條，《深圳市市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)條例》第49條。

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