論文摘要 民間借貸在我國有著漫長的歷史，其獨有的靈活性、高效性贏到了眾多經(jīng)濟(jì)主體的青睞，在一定范圍內(nèi)彌補(bǔ)了商業(yè)銀行貸款某些方面的不足，成為經(jīng)濟(jì)增長的重要推動力。不可否認(rèn)的是，民間借貸的任意性帶來許多現(xiàn)實性問題。本文指出為了規(guī)范和引導(dǎo)民間借貸活動的健康發(fā)展，化解和防范借貸風(fēng)險，應(yīng)該采取多種手段，在學(xué)習(xí)我國香港特區(qū)立法經(jīng)驗的同時，更要注重完善我國現(xiàn)行法律制度，使民間借貸成為促進(jìn)社會發(fā)展的重要動力。

　　論文關(guān)鍵詞 法律規(guī)范 民間借貸 銀行貸款

　　一、民間借貸概述

　�。ㄒ唬┟耖g借貸的定義
　　民間借貸存在于世界各國，但是定義各不相同。主流觀點認(rèn)為，民間借貸是指發(fā)生于公民個人之間、公民法人之間、公民和其它組織之間基于金錢產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并且不受國家宏觀調(diào)控和貨幣政策的限制，其本質(zhì)是非正規(guī)方式的金融活動。實踐中，只要借貸雙方意思達(dá)成一致借貸關(guān)系就會成立，依附于此類關(guān)系而產(chǎn)生的抵押、擔(dān)保等法律關(guān)系合法有效。
　�。ǘ┟耖g借貸逐漸呈上升趨勢
　　近年來，我國民間借貸的規(guī)模逐漸擴(kuò)大，在民營經(jīng)濟(jì)活躍的江浙一帶尤為突出，民間借貸的地位已經(jīng)超越銀行，成為中小企業(yè)融資、擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模的重要渠道。在國家當(dāng)前大好經(jīng)濟(jì)環(huán)境的影響下，各地中小企業(yè)如雨后春筍般成長，當(dāng)銀行信貸不能滿足企業(yè)發(fā)展要求時，不得不求助于民間借貸，這就逐步促進(jìn)了民間借貸的成長。近幾年，受國際金融市場的影響，國家實施緊縮性財政戰(zhàn)略，控制貨幣發(fā)行，減少信貸規(guī)模，更是拓寬了民間借貸的途徑，部分地區(qū)的民間借貸規(guī)模甚至可以與正規(guī)的金融機(jī)構(gòu)融資不相上下。
　�。ㄈ┟耖g借貸方式靈活、多樣化
　　過去，民間借貸盛行于經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)的農(nóng)村地區(qū)，并且資金的流轉(zhuǎn)方式主要通過熟人介紹，多發(fā)生于親朋好友之間，借款也沒有正式的借款合同，而是通過口頭約定。受這種傳統(tǒng)方式的影響，如今很多小額借款都是口頭約定，雙方意思表示一致即成立借貸關(guān)系。另一種方式就是出具借條，這多發(fā)生在借貸主體不熟悉的并且金額比較大的情況下。不論是口頭約定還是出具借條都埋藏著巨大的安全隱患，一旦出現(xiàn)財產(chǎn)糾紛，在給司法機(jī)關(guān)增加裁判難度浪費司法資源的同時，也增加了放貸人損失資金的幾率。

　　二、當(dāng)下法律之規(guī)定

　　為民間借貸提供良好發(fā)展前景的前提是對我國當(dāng)前法律體系有一個完整、清楚的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為民間借貸屬于“非法金融”或者“地下金融”，是不收目前法律所保護(hù)，這是一種極其荒謬的觀點�？v觀我國現(xiàn)行法律，沒有哪一部法律是為民間借貸而存在，但是，這并不意味著在這方面是法律空白，某些部門法對于都作出了相應(yīng)規(guī)定。
　�。ㄒ唬⿲γ耖g借貸持肯定態(tài)度
　　《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”，“國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”。據(jù)此，我國公民合法財產(chǎn)不管是在自己控制之下還是借給他人都收到法律保護(hù)�！稇椃ā泛汀段餀�(quán)法》承認(rèn)市場經(jīng)濟(jì)的主體，包括組織、公民個人都有權(quán)力參加市場經(jīng)濟(jì)體制的運行，并且獲得利益。同時，國家為了防止民間借貸造成不可收拾的局面，也對其進(jìn)行限制使其在合理范圍內(nèi)運作�！逗贤ā芬沧鞒隽讼鄳�(yīng)規(guī)定規(guī)定，承認(rèn)公民基于意思自治原則所確定的利息，同時作出了限制性規(guī)定，及利率不能違反國家相關(guān)法規(guī)。最高院出臺的司法解釋也對在民間借貸中約定的利率有明確規(guī)定，以央行同期貸款利率為基準(zhǔn)，超過此標(biāo)準(zhǔn)的不予認(rèn)可。
　�。ǘ┐驌舴欠ㄐ袨�，保護(hù)合法借貸
　　刑法分則第三章規(guī)定的是破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，包括非法吸收公眾存款、集資詐騙，貸款詐騙等，如果違反法律規(guī)定，就要承擔(dān)刑事責(zé)任。同時，對于違反《外匯管理條例》之規(guī)定，私自改變結(jié)匯資金或者是外匯用途的，由外匯管理機(jī)關(guān)作出相應(yīng)的處罰，包括責(zé)令限期整改，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款�！斗欠ń鹑跈C(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》規(guī)定對包括非法發(fā)放貸款行為在內(nèi)的非法金融業(yè)務(wù)活動要予以取締�！顿J款通則》第61條也明令禁止非金融企業(yè)從事借貸行為。

　　三、現(xiàn)有法律制度之不足

　�。ㄒ唬┓梢�(guī)定不統(tǒng)一
　　收各種因素的影響，我國目前用于調(diào)解民間借貸過于混亂，在“宜粗不宜細(xì)”立法理念的影響下，產(chǎn)生了眾多缺乏可操作性和可執(zhí)行性的法律條文。在立法數(shù)量取得成績的同時，法律之間的沖突，不協(xié)調(diào)就產(chǎn)生了。例如，我國《憲法》承認(rèn)經(jīng)濟(jì)主體有運作資金并全部的收益的權(quán)利，而被《合同法》、《民法通則》承認(rèn)的借款行為，依照《貸款通則》和《取締辦法》則可能被當(dāng)成為非法融資行為被取締。
　�。ǘ┤鄙賹ｉT性立法
　　我國雖然建立了獨特的較完善的法律體制度，但是用于調(diào)整民間借貸的專門性法律卻沒有�！缎谭ā�、《民法》、《擔(dān)保法》、《合同法》等法律都在自己射程范圍內(nèi)做出相關(guān)規(guī)定，但是內(nèi)容較模糊、籠統(tǒng)，不能解決民間借貸中出現(xiàn)的各類問題。除此之外，還有最高院的司法解釋，和上述法律一樣，無實質(zhì)作用。溫州地方性法規(guī)可謂是走在立法的前列，溫州市出臺的《溫州市民間融資管理條例》及《實施細(xì)則》，這是我國目前第一部專門調(diào)整民間借貸地方性法規(guī)，已經(jīng)與2014年3月1日正式實施。

　�。ㄈ┝⒎ǹ刹僮餍圆粡�(qiáng)，判斷標(biāo)準(zhǔn)模糊
　　民間融資行為自古以來就有要明確在怎樣的一個范圍內(nèi)進(jìn)行民間借貸是合法的，把合法行為和違法行為做嚴(yán)格的區(qū)分。當(dāng)前，法律對于民間借貸的合法性與違法性的界限并沒有做明確、詳細(xì)的規(guī)定，這實際上賦予了法官的極大的自由裁量權(quán)，這是對法律統(tǒng)一實施的嚴(yán)重破壞，也不利于維護(hù)法律的權(quán)威。在司法實踐中，往往造成錯案給當(dāng)事人造成財產(chǎn)損失。

　　四、完善民間借貸的立法構(gòu)想 

 　　立足于我國的法律體系現(xiàn)狀，健全和完善民間借貸可以走以下路子：一是效仿香港制定專門的《民間借貸條例》；二是修改現(xiàn)行法律。
　　應(yīng)該根據(jù)以營利性為標(biāo)準(zhǔn)劃分的民事性民間借貸和商事性民間借貸的不同性質(zhì)，在立法上分類規(guī)制。按照分類規(guī)制的方式，規(guī)范民間借貸的法律規(guī)范體系應(yīng)包括兩個部分。
　�。ㄒ唬┮�(guī)范借貸機(jī)構(gòu)的借貸行為
　　1.對于私募股權(quán)投資，主要指在我國受到主觀部門監(jiān)管的，向社會公眾不特定多數(shù)以受益憑證為主要表現(xiàn)形式的證券投資基金，主要是指股票和債券，此類途徑目的在于擴(kuò)大金融資本，并不解決日常生活問題，歸入金融資本市場法制運作體系較合理。
　　2.對于私人錢莊，由于其并不受到銀監(jiān)會的監(jiān)管，無人監(jiān)督往往蘊(yùn)藏著巨大的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)提高此類機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入門檻，采取治理和引導(dǎo)相結(jié)合的方式。針對那些經(jīng)過處罰，下達(dá)整改建議仍不糾正的機(jī)構(gòu)直接取締。愿意接受央行和相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)管的，則授予其合法地位，承認(rèn)其效用。
　　3.對于市面上存在的一些以發(fā)放貸款為主要業(yè)務(wù)的金融企業(yè)，在經(jīng)營范圍和權(quán)限上與國內(nèi)商業(yè)銀行、財務(wù)公司、汽車金融公司、信托公司這種可以辦理貸款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)都應(yīng)當(dāng)作出嚴(yán)格的區(qū)分，應(yīng)當(dāng)做到區(qū)別對待，根據(jù)性質(zhì)的不同由專門的法律制度加以規(guī)范。
　�。ǘ┲贫▽ｉT法律規(guī)制民間借貸
　　遵循國際慣例，伴隨著市場經(jīng)濟(jì)的高水平發(fā)展，不論是在歐美發(fā)達(dá)資本主義國家還是相對落后的發(fā)展中國家，在銀行占據(jù)放貸業(yè)務(wù)主導(dǎo)地位的同時，政府對專門放貸的行為都持許可態(tài)度的同時制定專門性的法律規(guī)范。根據(jù)我國當(dāng)前金融市場的實際并結(jié)合國家的宏觀經(jīng)濟(jì)政策，規(guī)制民間借貸工作重心應(yīng)當(dāng)是專門性的放貸主體，包括企業(yè)和個人，明確雙方的市場準(zhǔn)入因此，我國也應(yīng)盡快制定出臺我國《放貸人條例》，將商事性借貸納入規(guī)范化軌道，填補(bǔ)現(xiàn)行法律的空白，促進(jìn)民間借貸的陽光化、規(guī)范化、法制化。
　　《放貸人條例》應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：一是增設(shè)行政許可，只有通過考試并取得執(zhí)業(yè)證書才可以取得放貸人資格；二是設(shè)定準(zhǔn)入機(jī)制，，對放貸人的資質(zhì)進(jìn)行嚴(yán)格審查，并建立登記、年檢、考核制度；三是對房貸的范圍做出詳細(xì)規(guī)定，哪些可以放，哪些禁止放；四是在借貸過程完畢之后，由放貸人向有關(guān)部門登記。具體來說應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：雙方家庭住址和聯(lián)系電話，本次借貸的期限、金額、交易方式、資金來源、用途；五是嚴(yán)格遵守國家當(dāng)前貨幣、經(jīng)濟(jì)政策，不能與國家的宏觀經(jīng)濟(jì)方向背道而馳；六是借款合同采用嚴(yán)格的要式合同，明確借貸主體名稱、貸款利息、貸款期限、還款方式；七是控制利息，雙方可以自由約定，但是規(guī)定上限為同期央行貸款利率4倍，超出部分不予承認(rèn)。我們可以借鑒香港《放債人條例》。香港特區(qū)《放債人條例》于1980年12月12日通過，一共有5部分，共計36條，同時規(guī)定了豁免管制之人士、豁免管制之貸款和真正之百分比年利率之計算方法。第四部分規(guī)定的是對利率過高情形的處理，第24條規(guī)定，放貸或者借款交易發(fā)生時如果其實際利率超過年息六分，則屬于違法行為；如實際利率超過上述條款所規(guī)定之利率者，則不得執(zhí)行與該筆交易所涉及的抵押物或者質(zhì)押物；同時賦予了立法局決議修改利率之權(quán)力。放貸業(yè)務(wù)的主體也非常寬泛，任何人經(jīng)過注冊都可以成為放貸的主體，綜上，香港特區(qū)的《放貸人條例》規(guī)定的內(nèi)容非常詳細(xì)，涉及的范圍很廣，可以借鑒。
　�。ㄈ┬薷默F(xiàn)行法律
　　1.修改刑法有關(guān)金融犯罪的規(guī)定。涉及民間借貸的主要是《刑法》第176條的非法吸收公眾存款罪與第179條的擅自發(fā)行股票、公司債券罪。針對非法吸收公眾存款這項罪名，一定要搞清楚此罪的表現(xiàn)形式、概念和構(gòu)成要件。擾亂金融秩序是僅以所吸收的存款數(shù)額或戶數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)還是應(yīng)當(dāng)同時要以造成的危害或損失為標(biāo)準(zhǔn)。而對于第179條的擅自發(fā)行股票、公司債券罪，因其與修訂后的《證劵法》有沖突，也必須作出修改。
　　2.修改或廢除部分不適當(dāng)法規(guī)。1998年國務(wù)院第5次常務(wù)會議通過《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》，這種帶有嚴(yán)重的計劃經(jīng)濟(jì)色彩的行政法規(guī)在市場經(jīng)濟(jì)逐步占據(jù)主導(dǎo)地位的今天存在的意義越來越小。實踐中，國有金融機(jī)構(gòu)貪污腐敗猖獗，審批手續(xù)繁多，效率極其低下。中小企業(yè)為了擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模向金融機(jī)構(gòu)融資，卻又面臨行政審批手續(xù)繁雜、名額少等困難。重點在于對企業(yè)之間的借貸進(jìn)行“松綁”，如母公司和子公司基于擴(kuò)大生產(chǎn)的需要而產(chǎn)生的借貸，原材料供應(yīng)商和生產(chǎn)企業(yè)之間的借款關(guān)系都應(yīng)當(dāng)被法律所承認(rèn)。同時作出必要的限制性規(guī)定，考慮的我國的金融安全也不能完全放開企業(yè)之間的借貸，如果完全放開企業(yè)之間的借貸就相當(dāng)于降低了銀行類融資的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)，在當(dāng)前國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境風(fēng)云多變的今天，有可能對我國的金融安全和經(jīng)濟(jì)安全產(chǎn)生不利影響。所以，可以用法條對企業(yè)之間的借貸行為進(jìn)行列舉，在對符合必要條件的行為與之肯定的同時必須對企業(yè)之間的一般借貸行為進(jìn)行限制。據(jù)此，可以修改或者廢除“取締辦法”，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展奠定基石。

本文編號：44798