摘要：BOT是國際上利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，被廣泛應用于公共基礎設施項目。一個完整的BOT項目需要經歷建設、運營、移交三個階段，歷時長、投資大、法律關系復雜，風險不容小覷。特許經營權合同是實施BOT項目的核心與前提，如何防范BOT項目特許經營權合同中的法律風險是所有投資者應著重考慮的問題，本文作者根據BOT項目運作的實戰(zhàn)經驗，總結出BOT項目特許經營權合同中應重點防范的法律風險，豐富了BOT的理論研究并具有現(xiàn)實指導意義。

關鍵詞：BOT   特許經營權合同   法律風險防范

一、BOT模式的特點與防范法律風險的重要性

BOT( build—operate—transfer )即建設—經營—轉讓，是指政府通過合同授予私營項目公司一定期限的特許經營權，許可其融資建設和經營特定的公共基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品等方式來清償貸款，收回投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，項目公司將基礎設施無償移交給政府。

BOT作為利用私人資本進行基礎設施建設而采取的一種新型融資方式，其產生可以追溯至公元前三世紀通行于地中海地域的關于“海商借貸” 的規(guī)定，1984年由土耳其總理正式提出，并首先應用于該國的公共設施的私有化項目。該模式能夠很好地解決基礎設施建設與資金短缺之間的矛盾，具有融資能力強，自有資本需要量小，投資收益有保障等眾多優(yōu)點，現(xiàn)已受到各國政府的高度重視和廣泛采用。

目前BOT模式被廣泛應用于公共基礎設施項目。由于公共基礎設施往往涉及到關系國計民生的經濟命脈，其建設和管理本是政府公共部門的職責。政府采用BOT模式，把屬于自己的一部分公共管理職能暫時讓渡給私人投資者，通過合同授予私人投資者一定期限的特許經營權，私人投資者通過行使特許經營權來收回投資并獲取利益，同時代替政府行使部分社會管理職能，互惠雙贏。

一個完整的BOT項目至少要經歷建設、運營、移交三個階段，通常歷時二十至三十年，涉及到的投資動則幾十個億，法律關系復雜，風險巨大。為了保證BOT項目正常有序地運行，各當事人之間需要簽訂一攬子協(xié)議，這些協(xié)議構成了BOT項目合同體系。在這一合同體系中，特許經營權合同是實施BOT項目的核心與前提，也是簽訂其他各項協(xié)議的基礎。而政府作為特許經營權合同的一方當事人，既是與私人投資者、項目公司處于平等地位的合作伙伴，又是特許經營權的授予者、承擔著監(jiān)督管理職能，這就使得特許經營權合同不可避免地蒙上了一層行政色彩，政府很容易利用其特殊的主體地位侵害合同相對方的權益。因此，如何防范特許經營權合同的法律風險，是每個投資者都應著重考慮的問題。

二、BOT項目特許經營權合同的性質

BOT項目特許經營權合同是BOT投融資模式的基礎，是指政府或者政府授權機構與私人投資者簽訂的，授權私人投資者在一定期限內對專屬于政府的公共基礎設施進行投資、建設、運營、收益，期滿后將項目無償移交政府的協(xié)議。其實質上是一種契約，私人投資者基于這樣的契約獲得特許經營權。

由于基礎設施關系國計民生，一直以來由各國政府壟斷經營，私人資本只有基于政府的特別授權，才能對其進行建設及經營管理。即私人資本或其出資成立的項目公司通過與政府或政府授權機構簽定特許經營權合同，獲得一定期限的特許經營權，并以該特許權合同來規(guī)范雙方在合作期間的權利與義務。因此，特許經營權合同是實施BOT項目的前提，是合同雙方權利義務的基礎，也是簽訂其他各項協(xié)議的基礎，在整個BOT項目中處于核心地位。

關于該特許經營權合同的性質，歷來有行政合同與民事合同之爭，分別代表了大陸法系和英美法系對于這一問題的認識差異。筆者認為，由于BOT項目關系到國計民生和國民經濟命脈，如果沒有國家干預，僅以私法對其實施調控，很容易由于私法主體的逐利性，對項目的公益性質及戰(zhàn)略安全造成消極影響。在這種情況下，行政權力的適當介入有助于推進項目順利實施，保證項目質量，保障社會公共利益。因此，在特許經營權合同中，政府或其授權機構作為簽約主體一方，不僅是與私人投資者或項目公司處于平等地位的合作者，還以行政主體的身份出現(xiàn)，代表社會公共利益，承擔著監(jiān)督管理職能，法律地位具有雙重性。而法律地位的雙重性決定了其權利義務的雙重性，政府或其授權機構作為合同當事人，既平等享有合同權利，履行合同義務，又凌駕于私人投資者或項目公司之上，享有行政管理監(jiān)督方面的特權和支持的義務。因此，特許經營權合同兼具行政合同和民事合同的特點，合同雙方當事人實際處于不對等的地位，主要表現(xiàn)在兩個方面：

1、政府是特許經營權的授予者：在特許經營權合同中，政府既是合同一方主體，又是特許經營權的授予者，即合同相對方的選擇者，合同相對方能否取得特許經營權完全取決于政府單方面的決定；

2、政府在合同中居于主導地位并享有行政特權：在特許經營權合同履行期間，政府為了維護社會公共利益，享有對合同相對方的管理權、監(jiān)督權、制裁權，具有行政主體的身份，凌駕于合同相對方之上。

故在特許經營權合同中，由于私人投資者或項目公司的主體資格是由政府單方授予的，其在談判和簽約時均受制于政府，處于弱勢地位。而政府或其授權機構在合同關系中既是運動員，又是裁判員，很容易利用其所享有的行政特權，將諸多不平等條款寫入特許經營權合同，加重投資人的義務負擔與違約責任，減輕政府主管部門的義務，或者免除政府主管部門的責任，甚至于把部分應由政府承擔的義務與費用強加到項目公司身上，侵害投資人的權利。而投資人為了順利獲得特許經營權，迫于無奈往往忍氣吞聲作出妥協(xié)，往往為將來糾紛的產生埋下隱患。

三、投資者如何防范BOT項目特許經營權合同中的法律風險

特許經營權合同作為整個BOT項目的核心與靈魂，必須授權明確，能夠規(guī)范整個BOT項目的建設、運營與移交過程，其內容至少應當涵蓋特許經營權的范圍、特許經營的期限及其變更、項目公司的組建、項目融資、建設、運營與維護、移交等BOT模式特許經營的方方面面，同時對不可抗力、特許經營權合同的變更、終止和解除，爭議的解決等也應當作出約定。

由于BOT項目直接關系到經濟的發(fā)展和社會公共利益，在我國的生產和人民生活中發(fā)揮著基礎性作用，為了保障BOT項目的順利實施，政府必須以行政主體的身份對項目公司的履約行為進行監(jiān)督管理，而BOT項目的投資、建設施工、運營管理、養(yǎng)護維修、債務償還和資產管理等在特許經營期間全部由項目公司一方承擔，項目公司不但投資回報沒有保障，還承擔著多項風險，雙方地位處于極不對等的狀態(tài)，權利義務嚴重失衡。為了弱化當事人地位差異、防范政府違約風險、減少紛爭，筆者認為，特許經營權合同除了重點關注項目公司在項目設計、建設施工、交工與竣工驗收、項目運營與維護，以及項目移交期間的義務外，還應當關注政府的協(xié)助義務，合理設置合同雙方在項目建設、運營、移交期間的權利義務，平衡當事人之間的利益，確保合同目的的實現(xiàn)。鑒于建設工程實務中BOT特許經營權合同版本通常由政府單方擬定并提供的實際情況，以及政府在談判中所處的強勢地位，本文主要從保護投資人及項目公司的角度出發(fā)，就實踐中重點應注意的幾個問題討論如何防范特許經營權合同中的法律風險。

1、防止政府對項目公司股權轉讓的過度限制

實踐中，由于BOT模式被廣泛運用于公共基礎設施項目，直接關系到社會公眾利益，政府為保證其安全、穩(wěn)定地運行，往往會對項目公司股權的變動及轉讓作出嚴格限制。從投資者角度來講，對項目公司股權變動的過度限制會妨礙投資者對項目公司的運營，阻礙項目公司的上市、阻礙投資者運營資本的合理退出。

筆者認為，過度限制是不合理的。

第一，在項目公司內部直接或間接的股權比例變動時，此時不會改變項目公司股東對項目公司的共同控股地位，項目公司的實際控制人并沒有發(fā)生變化，政府與項目公司股東之間的信賴關系也不會受到影響，因此對于項目公司內部的股權變動，不應過多限制。

第二，項目公司在項目建成進入運營期后，即已完成項目的絕大部分投資，政府的風險已大大降低。為了提前收回投資并適應公司戰(zhàn)略發(fā)展的需要，對于項目建成后項目公司的股權轉讓，無論是股權的內部變動，還是股權對外轉讓，，政府都不應當過多限制，以提高資金的利用率，增強資金的流動性，合理優(yōu)化配置資源。

第三，法規(guī)層面也只是限制特許經營權的擅自轉讓，并未對項目公司股權的變動及轉讓進行限制（見《市政公用事業(yè)特許經營管理辦法》第十八條）。

在BOT項目特許經營權合同中，投資者應關注政府對股權轉讓的限制，尤其是運營期的股權轉讓限制。

2、爭取特許經營權的獨占性、排他性

特許經營權之所以成為BOT項目的核心，是因為投資人只能通過對特許經營權的行使來收回投資并獲得收益，其直接關系到投資人的投資回報。而特許經營權又是政府單方面授予的，存在著政府收回授權或另授他人的風險，如果不對政府的授權行為予以限制，投資人的收益便沒有任何保障。因此在合同談判中，投資人或項目公司應要求政府作出承諾，確保特許權的任何部分在特許經營期間不再被授予他人，以保證特許經營權的排他性；同時要求政府保證不利用其行政主導地位自行或通過其指定的機構行使特許經營權的任何部分或全部，以保證該特許經營權的獨占性。

3、要求政府限制競爭

限制競爭，即要求政府承諾在同一地區(qū)不設立過多的同類項目，以避免過度競爭引起投資者經營收益下降。限制競爭條款是BOT項目中的重要條款，因為公共基礎設施先期投資成本大、收益低、回收周期長，過度競爭會導致資源的極大浪費，不利于投資者投資的積極性。尤其是高速公路BOT項目中，高速公路沒有基本流量的保證，投資人的收益完全來源于對通行車輛收取過路費，如果有可代替的路線，將會導致車輛分流，嚴重影響投資人的成本回收及獲得合理收益。因此，在特許經營權合同中，應當嚴格限制競爭的約定，以確保項目公司收回投資并實現(xiàn)預期利益。

4、拒絕運營期的履約擔保

在項目建設期，政府往往要求項目公司提供履約擔保，從資金方面保證項目的順利實施。但是項目建成后，政府的風險已大大降低，尤其在項目進入運營期以后，主要是政府履約。若政府此時仍然要求項目公司提供運營期維護擔保，則該維護擔保的合理性有待商榷。因為從投資人的角度來說，投資人完全依靠項目經營來收回投資成本和實現(xiàn)合理利潤，其必然會保證項目設施的正常高效運轉，因此，根本沒有必要設置運營期履約擔保，即維護擔保。在設置維護擔保的情況下，投資人所增加的財務成本會增加到總投資額中，增加資金壓力，造成資金閑置，對雙方均沒有益處。有鑒于此，項目公司在與政府的談判中應盡量說服政府免除維護擔保，或降低擔保條件。

5、逾期竣工的責任承擔

為了保證工期，特許經營權合同一般都會約定項目公司逾期竣工的違約責任。對于逾期超過一定期限的，還會賦予政府單方解除權。但BOT項目建設周期長，整個建設工期可能受到項目范圍變動、設計變更、政府未能按時完成征地拆遷、政府違約、項目資金不到位、項目公司拖欠工程款、承包人人手不足、設備缺陷、拒絕施工、不可抗力等各種因素的影響而發(fā)生變化。而一旦出現(xiàn)交工延誤或逾期竣工的情形，政府往往要求追究項目公司的違約責任，輕則主張逾期竣工違約金，重則沒收履約保函，甚至單方終止合同，給項目公司帶來巨大的經濟壓力。而在建設工程實踐中，造成交工延誤或逾期竣工的原因往往比較復雜，其往往是各項因素共同作用或連鎖反應的結果，不能簡單歸咎于項目公司一方或某一項原因。故在訴訟或仲裁實務中，導致交工延誤或逾期竣工的原因常常成為雙方爭議的焦點。為了有效避免紛爭，同時保障公平正義，建議嚴格限定項目公司承擔逾期竣工違約責任的條件，明確約定項目公司僅對自身原因導致的工期延誤負責。

6、拖延工期的懲罰與提前竣工的獎勵

如前所述，特許經營權合同一般都會約定項目公司逾期竣工的違約責任，但對于項目公司提前完工的情形卻疏于約定，有的合同僅約定“縮短的準備期、建設期相應延長收費期”，而缺乏提前竣工的獎勵。項目公司在保證質量的情況下提前竣工，使公共基礎設施提前投入運營，有利于促進經濟發(fā)展、符合社會公共利益，筆者認為，根據合同的對等原則，應當在合同中設置提前竣工的獎勵，政府應根據項目公司提前完工的天數給予項目公司獎金，給項目公司以物質激勵，促進項目公司提高效率。

7、臨時關閉項目的補償

由于項目公司主要通過項目運營向用戶收取費用或出售產品等方式來清償貸款、收回投資并賺取利潤，一旦發(fā)生不可抗力、意外事件，或政府政策調整、變更規(guī)劃等情況而臨時關閉項目，項目公司就會喪失經濟來源，而此期間的人工、設備等費用支出與消耗卻不停止計算。短期臨時關閉項目對項目公司的影響不大，但多次長時間的關閉項目，將會對項目公司的運營以及收益產生重大影響，甚至決定了項目公司能否收回投資并取得回報。因此有必要對關閉時間超過一定期限的情況進行考慮并設置相應的補償機制。

8、投資收益保障

取得省政府的收費批文和省物價主管部門核發(fā)的收費許可證，是項目公司行使收費權的前提條件，也是項目公司實現(xiàn)特許經營權、收回投資并實現(xiàn)預期利益的關鍵。若由于政策變化或其他原因導致項目公司不能按期取得項目收費許可證，則投資人將會面臨完全不能收回投資的風險，其長期的建設、高額的投資全部付諸東流，對投資人極不公平。因此有必要設置政府的違約責任，來確保收費權的實現(xiàn)，防范并降低風險。

另在政府根本違約導致特許經營權合同被提前解除的情況下，項目公司尚未收回投資，更不可能實現(xiàn)預期利益。在這種情況下，政府一般會提出按照評估值無條件收購BOT基礎設施建設項目，但對于評估收購的啟動、方法、程序等細節(jié)卻鮮少約定，一旦發(fā)生爭議，對項目公司極為不利。因為評估方法、評估程序的不同將會導致不同的評估結果，會對項目的評估值、政府的收購價產生巨大影響，也直接決定了投資人的收益。同時也不能排除政府利用其行政主導地位利用評估機構少估、低估項目價值，侵犯投資人利益的風險存在。因此在BOT項目特許經營權合同簽訂過程中一定要細化評估、收購條款。

四、重視BOT項目特許經營權合同有百利而無一弊

自90年代起，我國引進BOT投融資模式以來，各地也相繼推出了BOT項目，如三亞鳳凰國際機場的建設，廣東沙角B電站的建設，成都市自來水六廠B廠建設等。與別的工程項目不同， BOT項目資金需求量巨大，建設周期長，投資回報速度慢，整個特許經營期間往往長達二、三十年，項目建設管理過程極為復雜，項目主體不可避免地會遇到包括投資風險、市場風險、金融風險、建設風險、完工風險、經營風險、環(huán)保風險、政治風險、信用風險以及法律風險在內的各種風險。如果說投資風險、市場風險等作為正常的商業(yè)風險，屬于不可控的范疇，那么法律風險則更多地屬于合同主體違約的風險，可以通過制定周延、嚴謹的合同等措施來進行防范。

由于我國目前尚未出臺關于BOT基礎設施投資項目的專項法規(guī)，也未出臺可適用于不同行業(yè)的BOT項目特許經營權合同示范文本，通常由雙方主體自行磋商并擬定合同。囿于篇幅，本文作者無法一一列舉，只能提示幾個重點問題以拋磚引玉。總之，重視合同并研究如何防范特許經營權合同中易發(fā)生糾紛的法律風險，有百利而無一弊。

本文連接地址，轉載請注明出處�，F(xiàn)代商業(yè)