一、關(guān)于海外代購

    海外代購不是一個(gè)有既定概念的詞匯，只是一種由買方、代購方和賣方三方參與完成的跨境商品及服務(wù)交易模式而已，海外代購產(chǎn)業(yè)的形成主要原因有兩個(gè)，一個(gè)是境內(nèi)外商品及服務(wù)基于關(guān)稅、境內(nèi)增值稅、營業(yè)稅、消費(fèi)稅、檢測(cè)檢驗(yàn)費(fèi)用等因素造成的差價(jià)，一個(gè)是部分商品及服務(wù)種類在境內(nèi)的稀缺性。

    關(guān)鍵詞：跨境電商,海外代購,法律問題,風(fēng)險(xiǎn),跨境貿(mào)易電子商務(wù)論文
 

    中國電子商務(wù)研究中心發(fā)布的《2011年(上)中國電子商務(wù)市場(chǎng)數(shù)據(jù)監(jiān)測(cè)報(bào)告》顯示，截止2011年6月，海外代購市場(chǎng)交易規(guī)模達(dá)到206億，預(yù)計(jì)2011年年底可達(dá)到241億元。而到2012年，海外代購的交易規(guī)模將達(dá)480億元。同時(shí)統(tǒng)計(jì)顯示，在海外代購最受歡迎的商品品類中，化妝品、奶粉和箱包占據(jù)前三的位置，緊隨其后還有的服裝飾品、電子產(chǎn)品等。

    二、海外代購貨源渠道

    海外代購貨源一般有三種渠道，第一種是通過正常的貨物運(yùn)輸(尤其是受2010年關(guān)稅調(diào)整影響，小型的外貿(mào)公司或個(gè)人，開始選擇通過阿里巴巴或敦煌網(wǎng)等電子商務(wù)平臺(tái)或物流公司，采用集約方式，把需辦理進(jìn)出口手續(xù)的商品集中起來報(bào)關(guān)。比如在阿里巴巴上湊齊1000家小額外貿(mào)公司或單個(gè)外貿(mào)商，通過外貿(mào)服務(wù)商可以集中一次來辦理進(jìn)出口手續(xù)，1000元的外貿(mào)服務(wù)費(fèi)則由這1000家公司平攤，價(jià)格非常低廉)；第二種是通過私人包裹郵遞，第三種是個(gè)人攜帶通關(guān)(多為各式各樣的“水客”帶貨)。了解了貨源渠道，基本上可以得出海外代購商品的售價(jià)組成，即產(chǎn)品的成本價(jià)、購買地的購物消費(fèi)稅以及國際和國內(nèi)的運(yùn)輸費(fèi)(包括關(guān)稅)三部分組成。

    三、海外代購商業(yè)模式

    當(dāng)前的海外代購主要有兩種途徑，一種是私人代購，包括熟人海外代購和職業(yè)私人代購，主要是通過委托私人的方式進(jìn)行境外購買；另一種是專業(yè)代購平臺(tái)，又稱之為官方代購，是指通過設(shè)立相對(duì)穩(wěn)定和合法的組織機(jī)構(gòu)形式開展境外代購業(yè)務(wù)；當(dāng)然在很多情況下，兩者的區(qū)別并不明顯，尤其是前一種途徑中為數(shù)不少的私人代購都通過后一種途徑中的第三方平臺(tái)開展業(yè)務(wù)。典型的代購平臺(tái)如易趣代購平臺(tái)、淘日本、淘寶全球購、幫購網(wǎng)、美國購物網(wǎng)等，此外今年大量涌現(xiàn)的奢侈品網(wǎng)站，很多也是通過代購來取得貨源的。

    四、涉及的法律問題類型

    (一)關(guān)稅

    前面已經(jīng)提到，關(guān)稅是代購產(chǎn)業(yè)存在的重要原因之一，大量的代購?fù)ㄟ^分包郵購和私人攜帶的方式通關(guān)，規(guī)避關(guān)稅的征收，對(duì)稅收沖擊非常大。針對(duì)此種情形，海關(guān)總署于2010年連續(xù)出臺(tái)兩份針對(duì)性的文件，一份是海關(guān)總署公告2010年第43號(hào)(關(guān)于調(diào)整進(jìn)出境個(gè)人郵遞物品管理措施有關(guān)事宜)，降低了個(gè)人郵寄進(jìn)境物品的免征稅稅額標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定應(yīng)征進(jìn)口稅稅額[1]在人民幣50元(含50元)以下的，海關(guān)予以免征，而此前應(yīng)征進(jìn)口稅稅額在500元以內(nèi)，海關(guān)予以免稅。另一份是海關(guān)總署第54號(hào)文，關(guān)于進(jìn)境旅客攜帶個(gè)人自用進(jìn)境物品征稅的規(guī)定，具體為總值在5000元人民幣以內(nèi)的，海關(guān)予以免稅放行，超出5000元人民幣的個(gè)人自用進(jìn)境物品，經(jīng)海關(guān)審核確屬自用的，海關(guān)僅對(duì)超出部分的個(gè)人自用進(jìn)境物品征稅，對(duì)不可分割的單件物品，全額征稅。

    上述兩份文件分別針對(duì)海外代購貨源中的郵寄和私人攜帶，征稅標(biāo)準(zhǔn)變得更加嚴(yán)格，在執(zhí)行環(huán)節(jié)也加強(qiáng)了監(jiān)管，因此對(duì)海外代購行業(yè)造成較大的沖擊，不少代購商紛紛選擇委托第三方外貿(mào)服務(wù)商，采取化零為整的方式集中報(bào)關(guān)，然后將成本攤薄到消費(fèi)者身上。

    (二)行政監(jiān)管

    有些商品種類因?yàn)樯婕暗叫l(wèi)生、健康等因素從而具有特殊的屬性，國內(nèi)對(duì)于此類商品的流通實(shí)施一定程度的管制，尤其是通過在生產(chǎn)、進(jìn)口和銷售等環(huán)節(jié)實(shí)施許可制度的方式，以海外代購中比重最大的化妝品為例，化妝品出現(xiàn)的安全性問題主要集中表現(xiàn)在使用禁用原料、被微生物污染、存在過敏性物質(zhì)等幾個(gè)方面，我國對(duì)化妝品進(jìn)口和流通方面的管理規(guī)定主要包括：

    1、化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例規(guī)定：…進(jìn)口化妝品須經(jīng)國務(wù)院衛(wèi)生行政部門批準(zhǔn)…

    2、2004年衛(wèi)生部《關(guān)于簡(jiǎn)化進(jìn)口非特殊用途化妝品衛(wèi)生許可程序的通知》(衛(wèi)監(jiān)督發(fā)【2004】217號(hào))。自2004年8月1日起對(duì)進(jìn)口非特殊用途化妝品實(shí)行備案管理；此外，對(duì)于特殊用途化妝品[2]的進(jìn)口則需申請(qǐng)?jiān)S可。值得一提的是，衛(wèi)生部對(duì)申請(qǐng)備案的進(jìn)口非特殊用途化妝品不組織技術(shù)評(píng)審，生產(chǎn)和進(jìn)口單位對(duì)備案產(chǎn)品的衛(wèi)生質(zhì)量和安全承擔(dān)全部責(zé)任，對(duì)特殊用途化妝品組織相關(guān)專家和技術(shù)人員對(duì)申請(qǐng)材料進(jìn)行技術(shù)審查，衛(wèi)生部接受到技術(shù)審查結(jié)論做出行政審查，作出是否批準(zhǔn)的衛(wèi)生行政許可決定。

    3、化妝品經(jīng)銷商經(jīng)銷未經(jīng)衛(wèi)生部批準(zhǔn)的進(jìn)口化妝品，按照《化妝品衛(wèi)生監(jiān)督條例》第二十六條對(duì)經(jīng)銷商進(jìn)行處罰[3]。

    可見，對(duì)于部分類目的產(chǎn)品，國內(nèi)的對(duì)其進(jìn)口審批和違規(guī)進(jìn)口都規(guī)定了相應(yīng)的措施，類似的規(guī)定和措施也適用于食品(奶粉)領(lǐng)域[4]，此外，服裝、電子產(chǎn)品等商品類目雖然沒有設(shè)置明確的許可制度，但并非沒有相配套的管制措施，例如《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的產(chǎn)品質(zhì)量檢驗(yàn)合格證明以及中文標(biāo)注等，以及《電子信息產(chǎn)品污染控制管理辦法》規(guī)定電子產(chǎn)品有毒有害物質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)等[5]。

    (三)知識(shí)產(chǎn)權(quán)與平行進(jìn)口

    海外代購的存在有相當(dāng)一部分原因是正品生產(chǎn)商在各個(gè)國家實(shí)施不同的定價(jià)策略，導(dǎo)致國內(nèi)外同樣的產(chǎn)品存在價(jià)格差，而把國外低價(jià)產(chǎn)品以代購的形式進(jìn)口到國內(nèi)銷售就涉及到了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的平行進(jìn)口問題。關(guān)于專利、商標(biāo)、版權(quán)等三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)的平行進(jìn)口問題，我已經(jīng)在《三種知識(shí)產(chǎn)權(quán)所涉的平行進(jìn)口問題》一文中做過解讀，此處不贅，簡(jiǎn)言之，我國允許專利產(chǎn)品的平行進(jìn)口，但對(duì)商標(biāo)和版權(quán)的載體產(chǎn)品是否允許平行進(jìn)口，并無明文規(guī)定，一般認(rèn)為平行進(jìn)口進(jìn)來的商品，如果改變了產(chǎn)品原有樣貌或質(zhì)量，導(dǎo)致產(chǎn)品聲譽(yù)降低或消費(fèi)者誤認(rèn)，則應(yīng)該認(rèn)定為侵權(quán)，否則應(yīng)該依照權(quán)利用盡原則不認(rèn)定侵權(quán)。

    從目前的海外代購實(shí)踐來看，基于國內(nèi)外語言文字、商業(yè)環(huán)境等不同，代購的產(chǎn)品跟國內(nèi)的同類產(chǎn)品相比較，在外觀上還是存在一定差異的，這種差異一旦達(dá)到一定程度，就有可能被法院所禁止，尤其是知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保有者，其為了維持既定的價(jià)格策略，實(shí)現(xiàn)利益最大化，很有可能運(yùn)用知識(shí)產(chǎn)權(quán)對(duì)代購行為予以打擊。

    (四)消費(fèi)者權(quán)益

    如果買的商品存在質(zhì)量瑕疵，甚至對(duì)使用者造成損害，實(shí)際購買人想對(duì)海外零售商訴求賠償，存在兩大障礙，即法律的適用和合同的相對(duì)性。

    就法律適用而言，比如名義購買人與海外零售商的購買合同在香港等地訂立，可以適用香港本地法律，而損害發(fā)生在內(nèi)地，又可適用合同法和消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法，就可能涉及法律適用沖突的問題。

    另外，如果要援用合同法，名義購買人為合同的當(dāng)事人，實(shí)際購買人直接起訴零售商違約，鑒于合同的相對(duì)性，原告身份會(huì)受到置疑。

    五、代購者和第三方代購平臺(tái)之法律風(fēng)險(xiǎn)

    (一)關(guān)于代購者

    國內(nèi)有一種觀點(diǎn)認(rèn)為代購的法律關(guān)系的組成包括：一、實(shí)際購買人和名義購買人(代購者)之間的委托合同關(guān)系，委托的內(nèi)容是購買指定的商品；二、是名義購買人和商品出賣人之間的買賣合同關(guān)系[6]。但實(shí)際上，購買人和代購者之間并非完全是《合同法》意義上的“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)”的委托合同關(guān)系，因?yàn)榇蟛糠执徴呤窍刃袑?duì)其代購的內(nèi)容予以展示和宣傳，由購買人選擇后再行代購，并非從一開始就是按照購買人的指示，這種商業(yè)模式跟進(jìn)口商進(jìn)口產(chǎn)品到國內(nèi)銷售沒有實(shí)質(zhì)性區(qū)別。

    因此我的觀點(diǎn)是，海外代購是兩個(gè)買賣合同關(guān)系。基于這一前提，代購者作為賣方，其將面對(duì)前述分析中所有可能出現(xiàn)的潛在法律風(fēng)險(xiǎn)，包括稅收、行政監(jiān)管、知識(shí)產(chǎn)權(quán)以及消費(fèi)者權(quán)益等。

    (二)第三方代購平臺(tái)的風(fēng)險(xiǎn)

    這里的第三方代購平臺(tái)，是指僅為代購行為提供技術(shù)平臺(tái)支持，不參與實(shí)際代購也不從中分享獲益的平臺(tái)。此類平臺(tái)國內(nèi)法律沒有要求其預(yù)先承擔(dān)產(chǎn)品審查義務(wù)，但應(yīng)當(dāng)預(yù)先建立用戶實(shí)名備案、消費(fèi)者保障、侵權(quán)處理等一系列制度[7]，尤其是在接到權(quán)利人的投訴后，應(yīng)該及時(shí)采取必要措施，否則應(yīng)該就侵權(quán)行為與實(shí)際侵權(quán)人一道承擔(dān)連帶法律責(zé)任。

    案例：近日，日本明治奶粉因檢出放射性銫，其公司宣布召回40萬罐嬰兒配方奶粉進(jìn)行無償更換，但對(duì)國內(nèi)通過代購?fù)緩劫徺I的明治奶粉不予召回。淘寶網(wǎng)工作人員告訴記者，目前淘寶網(wǎng)已經(jīng)下架了全部的日本明治奶粉，并向當(dāng)?shù)毓ど獭⑹称繁O(jiān)管部門報(bào)備等待處理通知。

    當(dāng)然，將來也不排除立法或行政機(jī)關(guān)出臺(tái)新的規(guī)范，要求代購平臺(tái)直接對(duì)代購產(chǎn)品或服務(wù)中的某一項(xiàng)特征或資質(zhì)直接承擔(dān)預(yù)先審查的義務(wù)，這一點(diǎn)平臺(tái)應(yīng)該密切關(guān)注有關(guān)立法動(dòng)向。

    六、網(wǎng)規(guī)的價(jià)值

    網(wǎng)規(guī)是指“在現(xiàn)行法律框架下，由平等電子商務(wù)活動(dòng)主體自行制定并實(shí)施的用于調(diào)整其相互間電子商務(wù)關(guān)系的自治性行為規(guī)范”[8]，其主要表現(xiàn)為平臺(tái)制定的用戶協(xié)議和平臺(tái)規(guī)則。在現(xiàn)行法律不夠明確的情況下，平臺(tái)提供商應(yīng)該積極制定和細(xì)化有關(guān)規(guī)則，調(diào)整各交易方的行為，同時(shí)最大程度使自身處于避風(fēng)港的保護(hù)之下。

    當(dāng)然，司法實(shí)踐中，權(quán)利人往往主張網(wǎng)規(guī)是平臺(tái)自行制定的，缺乏法律效力。這個(gè)問題筆者認(rèn)為可以通過將網(wǎng)規(guī)上升為行業(yè)或國家標(biāo)準(zhǔn)，從而使之在滿足合法性的同時(shí)又有利于以平臺(tái)提供商可控的方式實(shí)施經(jīng)營、管理。