本文關鍵詞：重塑以民法為核心的整體性知識產權法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

[摘　要]知識產權法定主義存在過分依賴立法者理性認識能力、忽視司法過程的能動性和創(chuàng)造性、難以很好地適應社會發(fā)展的缺陷，從侵權構成的角度看，其缺陷的實質在于嚴格堅持侵權構成的限定性；為了克服知識產權法定主義的缺陷，從侵權構成的角度看，應當堅持侵權構成的非限定性；在知識產權領域中堅持侵權構成的非限定性，應當對類型化的權利以外的應受法律保護的利益做出適當限制，以防止法官濫用司法自由裁量權，為此應當區(qū)別類型化的權利和類型化權利以外的利益，并在此基礎上對權利享有者和利益享有者配置不同的請求權。

[關鍵詞]知識產權 法定主義 侵權構成 限定性非限定性 請求權

知識產權法定主義，亦稱知識產權法定原則，由鄭勝利教授率先于2003年提出。[1]2004年朱理博士對該原則的理論基礎和實踐價值進行了較為深刻的論證。[2]隨后的2006年，在鄭勝利教授和朱理博士已有研究成果的基礎上，筆者對知識產權法定主義的法理基礎及其適用進行了進一步深入和全面的論證。[3]雖然這些文獻對知識產權法定主義的理論基礎和實踐價值進行了深刻的論述，但對知識產權法定主義的缺陷及其克服探討相對較少。在對已有研究成果進行反思的基礎上，筆者在《法商研究》2006年第6期上發(fā)表《重塑以民法為核心的整體性知識產權法》一文，進一步深化了對知識產權法定主義的認識，指出知識產權法定主義要求我國知識產權法學界樹立以民法為核心的整體性知識產權法觀念，區(qū)分智慧財產權利和智慧財產利益，并針對權利和利益的享有者配置不同的請求權。[4]盡管意在探討知識產權法定主義的缺陷及其克服，但該文并沒有從正面深入探討知識產權法定主義的缺陷及其克服，因而留下了諸多值得進一步探討的問題。本文擬根據(jù)姜戰(zhàn)軍博士對侵權構成的限定性和非限定性及其價值的研究成果，從正面深入探討知識產權法定主義的缺陷及其克服，以求對知識產權法定主義有一個全面的認識。

    一、知識產權法定主義的缺陷：侵權構成的限定性及其局限

    所謂知識產權法定主義，按照鄭勝利教授的主張，是指“知識產權的種類、權利以及諸如權利的要件及保護期限等關鍵內容必須由成文法確定，除立法者在法律中特別授權外，任何機構不得在法律之外創(chuàng)設知識產權。”[5]按照朱理博士的觀點，知識產權法定主義又稱為知識產權法定原則。[6]可見，知識產權法定主義的核心觀點表現(xiàn)在兩個方面，一是知識產權必須由制定法加以明確類型化，沒有被類型化的因知識的創(chuàng)造所帶來的利益不能成其為知識產權。二是反對任何機構在制定法之外為知識的創(chuàng)造者創(chuàng)設某種知識產權。其中最主要的是反對司法機關行使自由裁量權，在個案中為知識的創(chuàng)造者創(chuàng)設某種類型的知識產權。

    為什么知識產權的創(chuàng)設必須堅持法定主義？理由主要在于以下三個方面。一是無論大陸法系國家還是英美法系國家，雖然在法律理念、立法技術等方面都存在差異，但在知識產權的問題上卻沒有分歧，無一例外都是采取單行制定法的形式創(chuàng)設和保護知識產權，從而使知識產權發(fā)展成為一個獨立于有形財產權的獨特法律體系。也就是說，知識產權從誕生之日起，就表現(xiàn)出法定主義的特征。[7]二是洛克財產權勞動理論[8]不但存在劃定知識產權邊界的困難，[9]而且存在無限擴大知識產權保護范圍、并因此而使知識共有物和公共利益遭受巨大危險的可能，[10]因而知識產權的創(chuàng)設需要工具主義的制定法從他人所能從事的行為的角度加以明確界定。[11]三是知識產權的經濟特性決定了在知識產權的類型化、限制等方面客觀上需要堅持知識產權法定主義。[12]

    在知識產權的保護范圍不斷擴大、保護力度不斷強化、公共利益正不斷遭受威脅的當今社會，[13]知識產權法定主義的提出對于維護社會公共利益、警示立法者慎重創(chuàng)設知識產權、防止司法者濫用自由裁量權隨意創(chuàng)設知識產權具有重大意義。知識產權作為一種制約他人行動自由的權利，[14]不僅與知識產品創(chuàng)造者的利益息息相關，而且與社會公眾的利益息息相關，其正當化根據(jù)不僅僅應當考慮知識產品創(chuàng)造者的利益，更應當充分考慮公眾的利益。[15]就某種具體的知識產權而言，要證明其創(chuàng)設能夠給社會帶來多少好處往往是不容易的，相反，要證明該種權利會給社會帶來多少壞處則相當容易，因此，在某種新知識產權的創(chuàng)設會嚴重侵害他人平等的創(chuàng)造自由卻沒有相應的恢復機制、市場本身存在足夠激勵、同時存在相應的替代性法律保護機制的情況下，立法者不宜輕易為某種知識產品創(chuàng)設某種新的知識產權。[16]應當說，在知識產權的創(chuàng)設方面，知識產權法定主義對公共利益充滿了某種程度的熱情關懷。這點正如朱理博士指出的那樣，立法者面對科技進步所來帶的種種新的利益，必須以公共利益為依歸，慎重選擇創(chuàng)設權利及其內容。在沒有明確的理由和顯著的必要性時，毋寧將這種利益留給社會。法律沒有明文規(guī)定的權利類型或者內容，更可能是立法者的故意設置而不是遺漏，是立法者對知識產權的限制和排除而不是授予司法者自由裁量的空間，是劃界的藩籬而不是開放的門戶。[17]

    對于立法者創(chuàng)設知識產權而言，知識產權法定主義可以起到警示作用，對于司法者而言，知識產權法定主義則可以起到限制其任意使用司法自由裁量權的作用。知識產品的創(chuàng)造由于和科學技術的發(fā)展緊密聯(lián)系在一起，不但具有巨大的開放性，而且具有很強的技術性，這就決定了知識產權的創(chuàng)設帶有很大程度上的滯后性和不確定性，因而知識產權法的適用相比其他法律的適用而言，法官不得不在更大空間范圍內發(fā)揮自由裁量權，以解決相關法律的適用和案件的處理問題。然而，正如上述所說的，某種知識產權的配置會深深地制約他人的自由、而其帶給社會的好處卻往往難以證明，在立法者都必須慎重創(chuàng)設知識產權的情況下，司法者更應當深刻領會立法者的立法意圖，謹慎而有節(jié)制地使用司法自由裁量權。

    知識產權法定主義的提出雖然具有上述重大意義，但其缺陷也是明顯的。突出表現(xiàn)在以下三個方面。

    一是在知識產權的類型化及其限制等方面，過分依賴立法者的理性認識能力和民主立法程序的正當性，由此導致的結果必然是造成知識產權法體系的僵化和封閉，使得法律難以很好地適應復雜的社會現(xiàn)實及其發(fā)展。知識產權法定主義嚴格堅持的知識產權的種類、內容及其限制都必須由制定法加以規(guī)定，堅決反對司法自由裁量權在知識產權制定法之外保護某些利益的觀點暗含著一個認識論上的前提，即立法者的理性認識能力可以像上帝一樣，將所有因知識創(chuàng)造帶來的利益類型化為權利。但事實是，全能的上帝并不存在。在紛繁復雜的社會生活面前，立法者的理性認識能力總是存在這樣或者那樣的缺陷，難以做到將所有因知識創(chuàng)造所帶來的利益都加以歸類，并明確類型化為權利。在明知不可為而為之的自負情結支配下，立法者制定出來的相關知識產權法律在體系上必然表現(xiàn)出僵化和封閉的特征，并且難以很好地適應社會現(xiàn)實及其發(fā)展的需要。

    當然，嚴格的知識產權法定主義提出者也看到了該主義存在的法律體系僵化和封閉的缺陷，因而一方面允許制定法規(guī)定概括性的“兜底條款”，[18]另一方面則允許通過修改立法這樣惟一一條有效的途徑以克服法定主義可能帶來的制度封閉和僵化危險。[19]且不說允許制定法規(guī)定概括性的“兜底條款”已經根本背離了法定主義的基本原則，但就修法途徑而言，雖說立法機關的民主決定具有程序上的正統(tǒng)性，但切不可忘記，并不是所有民主決定的東西都是正當化的。即使不考慮國際層面而只將討論限定在國內，在立法過程中，容易組織化的少數(shù)大企業(yè)的利益容易得到反映，而不容易組織化的多數(shù)中小企業(yè)、個體經營者以及公眾的利益不容易得到反應，由此所形成的民主決定非常容易產生利益保護的不均衡。[20]不僅如此，立法所必須經歷的繁雜程序而導致的無效率、所付出的巨大成本、立法者理性認識能力的有限性，也將導致在立法過程中被遺漏的利益、隨著科技的發(fā)展而新出現(xiàn)利益難以得到及時的保護，從而減殺甚至滅殺社會所需要的知識產品創(chuàng)造和市場化的激勵。由此說來，將所有利益關系的處理都委任給立法機關的民主決定并不是十分妥當?shù)�。日本著名知識產權法專家田村善之先生認為，對于那些在政策形成過程中容易被遺漏的利益，考慮立法機關和司法機關的優(yōu)劣，交由司法機關通過個案加以及時解決，以實現(xiàn)普遍規(guī)則下的個別公正是最適合的。[21]這種觀點對于隨著科技的發(fā)展而新出現(xiàn)的利益關系的解決同樣是適用的。

    二是過分忽視司法過程的能動性和創(chuàng)造性，將法官變成了輸出判決的機器。如上所述，知識產品巨大的開放性和復雜的技術性，決定了知識產權立法本身帶有很強的技術性和不確定性，因而法官在適用知識產權法處理有關案件的時候，不得不發(fā)揮自身的能動性和創(chuàng)造性。知識產權法定主義嚴格禁止法官行使自由裁量權，將法官變成機械地適用法律的機器，不但在實踐中行不通，而且非常不利于推動知識產權立法本身的進步。

    三是導致以下三種利益難以受到現(xiàn)有知識產權法的保護。一是難以被類型化的知識產權包容的利益（比如沒有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)庫），二是民主立法過程中被有意或者無意疏漏的利益（比如社會公眾的利益），三是隨著科技、經濟的發(fā)展而新出現(xiàn)的利益（比如域名）。就上述三種利益涉及的產品而言，由于社會存在需要，又是相關利益主體花費勞動和投資生產或者創(chuàng)造出來的，因而有必要通過一定的途徑保持其供應的適當?shù)募睢Ｔ谟蛎�、�?shù)據(jù)庫等已經形成了巨大的商業(yè)價值的情況下，如果市場本身難以發(fā)揮足夠激勵作用而需要權威介入，[22]作為權威的立法已經將其疏漏，作為權威的司法再不管不顧的話，域名的設計者和經營者、數(shù)據(jù)庫的制作者投資的激勵必將受到減殺甚至滅失，最終結果是導致這些信息產品供應嚴重不足，反過來又危害公眾的利益。由此可見，在知識產權法定主義所追求的普遍正義下，通過司法自由裁量權在個案中實現(xiàn)個別正義仍然具有必要性。

    從侵權構成的角度看，知識產權法定主義的上述缺陷實質上是在嚴格堅持侵權構成的限定性。所謂侵權構成的限定性，是指明確限定受侵權法保護范圍的侵權構成，亦稱為限定性原則下的侵權構成。[23]侵權構成的限定性，亦可稱為侵權構成的封閉性。從立法條文看，此種侵權構成以德國民法典為代表。德國民法典第823條規(guī)定：“（1）故意或有過失地不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利的人，負有向該他人賠償因此而發(fā)生的損害的義務。（2）違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。……”第826條進一步規(guī)定：“以違反善良風俗的方式，，故意地加害于他人的人，負有向該他人賠償損害的義務。”[24]雖然德國民法典構建了侵權構成的嚴密邏輯體系，屬于真正的侵權行為法，反應了同時代在侵權法領域立法技術的成熟，為自由競爭資本主義設計了最為理想的侵權法，[25]但由于德國侵權法體系是概念法學的杰作，是樂觀的理性主義的產物，它構建的是一個邏輯自足的體系，期望用法條明確規(guī)范所有應該被認定為構成侵權的情況，從而嚴格劃分了立法權與司法權的界限，完全排斥法官在具體個案中基于公平正義等因素的考量行使自由裁量權，使得法官成為了輸出判決的機器。這種侵權構成的邏輯自足性導致的法律體系的封閉性以及對司法自由裁量權的排斥，最終導致的結果是無法適應社會生活發(fā)展的需要。[26]

  本文關鍵詞：重塑以民法為核心的整體性知識產權法，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。