本文關(guān)鍵詞：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的習(xí)慣，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.181170     　　一、習(xí)慣在法律上運(yùn)用的一般分析
　　在法理學(xué)上，一般可將法的創(chuàng)制分為法的制定和法的認(rèn)可。恩格斯認(rèn)為：“在社會(huì)發(fā)展的某個(gè)很早的階段，產(chǎn)生了這樣的一種需要：把每天重復(fù)著的生產(chǎn)、分配和交換產(chǎn)品的行為用一個(gè)共通規(guī)則概括起來，設(shè)法使個(gè)人服從生產(chǎn)和交換的一般條件。這個(gè)規(guī)則首先表現(xiàn)為習(xí)慣，后來便成了法律”[1]。而這種法律的產(chǎn)生則屬于法的認(rèn)可。朱蘇力教授認(rèn)為，絕大多數(shù)立法者在制定法律時(shí)，只要不是從天國中掉下來的，他們都會(huì)自覺不自覺地、或多或少地考慮到某種社會(huì)的習(xí)慣，盡管他們并不一定、而且我們也不應(yīng)當(dāng)要求他們將這些習(xí)慣都在法律中做出表述或統(tǒng)統(tǒng)接受。此外，即使制定法的文本沒有給予習(xí)慣留下很多空間，但是，，行動(dòng)中的法律也未必沒有給習(xí)慣留下空間[2]。
　　1929年制定的中華民國《民法典》第1條，“民事、法律無明文者，依習(xí)慣�！边@一經(jīng)典條文一直延續(xù)至今，并且在很多民法典中都能發(fā)現(xiàn)似曾相識(shí)的規(guī)定，如《瑞士民法典》（1907年）第1條第2項(xiàng)，等等。臺(tái)灣現(xiàn)行民法典（2002年），全文先后出現(xiàn)了57個(gè)“習(xí)慣”，可見該法對(duì)于習(xí)慣的重視。日本商法第553條，德國民法第242條以及民國民法典第372、429條也都明確承認(rèn)習(xí)慣的地位。在英美法系，比如英國，其“普通法大部是以接受和一般化全國的或廣泛流行的習(xí)慣為基礎(chǔ)的；英國的普通的、一般的習(xí)慣變成了普通法”[3]。
　　我國《》第條、第條、第條、第條、第條、第條、第條七個(gè)條款都提到了“交易習(xí)慣”的字樣，這說明，象合同法這樣的國際化很高的法律，最應(yīng)當(dāng)也適合將習(xí)慣（主要指交易習(xí)慣）納入到法律中來。我國《》沒有明確提到習(xí)慣，但有很多條文卻明顯出于對(duì)習(xí)慣的認(rèn)可。比如，《》第條：“十八周歲以上的公民是成年人， 具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。十六周歲以上不滿十八周歲的公民，以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人”。這即是出于中國民間的認(rèn)識(shí)習(xí)慣，即該公民能“自食其力”了，能“立門頭”了，“可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)”了，因此，具有完全民事行為能力�！丁返跅l：“不動(dòng)產(chǎn)的相鄰各方，應(yīng)當(dāng)按照有利生產(chǎn)、方便生活、團(tuán)結(jié)互助、公平合理的精神，正確處理截水、排水、通行、通風(fēng)、采光等方面的相鄰關(guān)系”。本條規(guī)定似乎也和中國人的習(xí)慣有關(guān)。因?yàn)�，中國的傳統(tǒng)觀念以“和”為上，和睦共處，和氣生財(cái)，家和萬事興……遠(yuǎn)親不如近鄰，鄰里關(guān)系的好壞，直接影響到一個(gè)家庭的安寧甚至幸福。起訴也好，賠償也罷，不是還得在一塊居住嗎？因此，還是和為上。
　　凡此種種，皆是我國法律自覺不自覺地將傳統(tǒng)的或者是新型的習(xí)慣納入到法律中來，使之成為約束人們行為的強(qiáng)制規(guī)范。這也可以看出，不管是哪種社會(huì)規(guī)范，只要是符合社會(huì)發(fā)展規(guī)律的，都是和諧的，都可以相互參照征引的。
　　二、習(xí)慣在我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上運(yùn)用之例釋
　　人們一般都認(rèn)為我國的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度是舶來品，這種論斷是否正確暫且不去計(jì)較。但從我國三大知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的立法歷史來看，該說還是有一定道理的。我國近現(xiàn)代的著作權(quán)法、專利法和商標(biāo)法，都是借鑒了日本和其他西方國家的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度的基礎(chǔ)上而制定的。然而，就習(xí)慣的運(yùn)用而言，這三大法律卻不能等同視之。就專利法而言，它基本上屬于科技法范疇，由于我國近現(xiàn)代史上并沒有良好的科技體制，因而在科技生活領(lǐng)域，也不大可能有很好的習(xí)慣可供立法借鑒。就商標(biāo)法而言，盡管我國有世界上現(xiàn)存最早的商標(biāo)實(shí)物——宋代山東劉家“功夫針”鋪使用的“白兔”商標(biāo)，但由于近現(xiàn)代史上法制的不健全，尤其是文革期間的破壞，因而傳統(tǒng)的商業(yè)道德和商業(yè)習(xí)慣大多已經(jīng)不復(fù)存在，重塑尚需時(shí)日，很難對(duì)商標(biāo)法立法提供支持。
　　然而在著作權(quán)法上，情況卻有不同。著作權(quán)法是文學(xué)、藝術(shù)的衍生物，而文學(xué)、藝術(shù)知識(shí)又是著作權(quán)法研究的參照物。我國有著悠久燦爛的古代文明，盡管歷經(jīng)無數(shù)浩劫，至今仍保存了大量的古代典籍，這其中就包括對(duì)古代文學(xué)家、藝術(shù)家活動(dòng)的直接和間接的記錄，從這些創(chuàng)作活動(dòng)里可以窺見當(dāng)時(shí)的文化交往的習(xí)慣，這些習(xí)慣久經(jīng)積淀，已成為我國當(dāng)代文化的一部分。本文僅以著作權(quán)法為例，對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法上的習(xí)慣做一些考察，或許可對(duì)一些疑難理論問題有所突破。
　　（一）造作發(fā)表權(quán)的處理
　　有人認(rèn)為，作者在生前如果沒有明確表示自己的某一作品應(yīng)發(fā)表還是不應(yīng)發(fā)表，則代其行使權(quán)利者無論是發(fā)表還是不發(fā)表它，都可能違背作者的意愿[4]。本文作者認(rèn)為，這種說法不妥。根據(jù)我國《》第條的規(guī)定，發(fā)表權(quán)是決定作品是否公之于眾的權(quán)利。一件作品創(chuàng)作完成后，其命運(yùn)不外乎有兩種：發(fā)表或不發(fā)表。先說這不發(fā)表。作者或其他著作權(quán)人不發(fā)表既有作品的動(dòng)機(jī)可能各種各樣，但筆者認(rèn)為，不管是什么動(dòng)機(jī)，應(yīng)該都是暫時(shí)的，而作者欲公開自己作品的愿望則是永恒不變的。為什么這樣講呢？請(qǐng)看幾個(gè)例證。
　　《左傳·襄公二十四年》云：“太上有立德，其次有立功，其次有立言。雖久不廢，此之謂不朽”[5]。（東漢）王充說：“身與草木俱朽，聲與日月并彰，行與孔子比窮，文與揚(yáng)雄為雙，吾榮之。身通而知困，官大而德細(xì)，于彼為榮，于我為累。偶合容說，身尊體佚，百載之后，與物俱歿，名不流于一嗣，文不遺于一札，官雖傾倉，文德不豐，非吾所臧”[6]。魏文帝曹丕在《典論·論文》也指出：“蓋文章，經(jīng)國之大業(yè)，不朽之盛事。年壽有時(shí)而盡，榮樂止乎其身，二者必至常期，未若文章之無窮。是以古之作者，寄身于翰墨，見意于篇籍，不假良史之辭，不托飛馳之勢，而聲名自傳于后”[7]。
　　古人立言留名的愿望是如此強(qiáng)烈，因而通過發(fā)表自己的作品，來使自己的文名傳下去，應(yīng)當(dāng)是合乎邏輯的。當(dāng)然，從藝術(shù)發(fā)生學(xué)的角度看，創(chuàng)作并不僅僅因?yàn)橐氵^留聲，而很可能是抒發(fā)情感的需要，而這也是要發(fā)表的。為什么呢？《詩經(jīng)·小雅·伐木》：“嚶其鳴矣，求其友聲�！奔热槐磉_(dá)出來了，總希望有人傾聽，總希望引起共鳴，因而，發(fā)表，即便在一定的范圍內(nèi)的公開，也是符合作者的愿望的。
　　我國《》第條規(guī)定：“作者生前未發(fā)表的作品，如果作者未明確表示不發(fā)表，作者死亡后50年內(nèi)，其發(fā)表權(quán)可由繼承人或者受遺贈(zèng)人行使；沒有繼承人又無人受遺贈(zèng)的，由作品原件的所有人行使”。這一規(guī)定乍一看似乎有些武斷，但仔細(xì)品味，原來里面有著豐富的文化內(nèi)涵，是符合我國傳統(tǒng)文化習(xí)慣的。
　　（二）對(duì)收回權(quán)的承認(rèn)
　　所謂收回權(quán)，又稱信念改變之收回權(quán)、撤回權(quán)或反悔權(quán)，是指作者在有正當(dāng)理由的前提下，以賠償使用者損失為條件收回已公開發(fā)表的作品的權(quán)利[8]。《德國著作權(quán)法與鄰接權(quán)法》第42條規(guī)定：“（1）作者認(rèn)為作品不再符合自己的確信并且不再適合繼續(xù)利用時(shí)，可以向使用權(quán)人撤回使用權(quán)”[9]。其他對(duì)此有規(guī)定的國家有法國、巴西、哥倫比亞、厄瓜多爾、西班牙、意大利、利比亞、葡萄牙、埃及、多米尼加共和國、烏拉圭等[10]，英美法系國家一般不保護(hù)該權(quán)利。《》也未就收回權(quán)作出規(guī)定，但其“附錄”第Ⅱ條第（8）款：“從流通中收回的作品：如果作者從流通中收回其作品的所有復(fù)制品，不得再根據(jù)本條授予許可。”《伯爾尼公約指南》對(duì)此解釋道：“這一款的意圖在于照顧精神權(quán)利的一個(gè)方面，即“重新考慮權(quán)”，也就是作者決定承擔(dān)補(bǔ)償費(fèi)用而從流通中收回其作品的所有復(fù)制品的權(quán)利。在這一問題上，附錄的規(guī)定超出了公約本身的規(guī)定（見第6條之二）。在第6條之二中，沒有提到來源于某些國家的習(xí)慣法的這一權(quán)利。如果作者確實(shí)這樣收回他的作品，就不能再授予強(qiáng)制許可”[11]。
　　我國著作權(quán)法沒有收回權(quán)的規(guī)定，但筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)該權(quán)利。
　　古人自編別集態(tài)度謹(jǐn)慎，重視質(zhì)量，寧缺毋濫。為了樹立自己的良好形象，有的把早年作品全部刪去，甚至把不滿意的作品付之一炬。例如，晚唐詩人杜牧創(chuàng)作嚴(yán)謹(jǐn)，每寫好一首詩，都要反復(fù)修改。晚年他患了重病，在彌留之際，仍以頑強(qiáng)的毅力修改、審查自己一生的全部詩作，把不滿意的八百多首詩統(tǒng)統(tǒng)燒掉，僅剩二百余首。幸好他的外甥還保存二百多首，這樣流傳至今者僅四百五十首。宋黃庭堅(jiān)中年時(shí)，曾焚其詩作三分之二，因命其集為《焦尾集》；宋楊萬里也曾“焚其少作詩歌一千余篇”[12]。
　　魯迅先生曾在《集外集·序言》中指出：“聽說：中國的好作家是大抵‘悔其少作’的，他在自定集子的時(shí)候，就將少年時(shí)代的作品盡力刪除，或者簡直全部燒掉。我想這大約和現(xiàn)在的老成的少年，看見他嬰兒時(shí)代的出屁股，銜手指的照相一樣，自愧其幼稚，因而覺得有損于他現(xiàn)在的尊嚴(yán)一一于是以為倘使可以隱蔽，總還是隱蔽的好”[13]。當(dāng)然，并不是說文人作家們因何“悔其少作”的動(dòng)機(jī)都值得提倡，但是這種權(quán)利應(yīng)該得到尊重，這也是《》所賦予公民言論自由權(quán)的一種保障。
　　保護(hù)收回權(quán)與著作權(quán)法的宗旨并不矛盾。我國《

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