本文關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)法若干基本問題之反思，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

知識產(chǎn)權(quán)法若干基本問題之反思

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【內(nèi)容提要】知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)及特征是知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中一直存在爭論的問題，解決這些問題的路徑應(yīng)是結(jié)合民事權(quán)利理論，以知識產(chǎn)權(quán)的客體為切入點(diǎn)。知識產(chǎn)權(quán)是人們對“知識”這種“形”的排他的支配權(quán)，它是一種民事權(quán)利。所謂無形性、地域性與時(shí)間性都不是知識產(chǎn)權(quán)的特征，知識產(chǎn)權(quán)惟一的特征是其客體的無形性�！　≡谥R產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域中的許多問題上，學(xué)者們之所以發(fā)生激烈的“爭論”，其原因大多是由于一些基本概念上的模糊與混亂�！氨砻嫔峡�，爭辯激烈，但是由于各自對于賴以認(rèn)識和分析問題的基本概念，在理解上相去甚遠(yuǎn)，實(shí)際上是一種‘假辯論’”。這些發(fā)生混亂的概念多是傳統(tǒng)民法中的基本概念，個(gè)中原因我認(rèn)為主要有兩點(diǎn)：第一，自本世紀(jì)初中國民法繼受大陸法系傳統(tǒng)以來，中國民法學(xué)者一直未能有一段從容的時(shí)間，對大陸法系民法基本概念進(jìn)行透徹的反思和深入的分析，中國民法學(xué)“消化不良”的病癥比較明顯。一個(gè)典型的例證就是，中國民法學(xué)對“民事權(quán)利”這一基本民法概念的分析理解依舊停留在十分簡單的教科書水平，尚無一個(gè)比較完備的關(guān)于民事權(quán)利結(jié)構(gòu)的分析模式，至于對財(cái)產(chǎn)權(quán)利概念及其從概念如物權(quán)、債權(quán)的理解也較為生澀。第二，中國傳統(tǒng)文化的理論范疇與概念的三大特點(diǎn)，即意會性、板塊性、內(nèi)涵與外延的非確指性，造就了多數(shù)現(xiàn)代中國人邏輯思維的混亂�！　』谏鲜隹紤]，本文在分析知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)與特征的過程中將盡可能避免重蹈覆轍，力圖運(yùn)用較清晰的邏輯思維過程，就知識產(chǎn)權(quán)的概念、性質(zhì)與特征做一個(gè)比較清楚、透徹的理解分析，以期能夠擺脫在這一問題上虛假無益的爭論�！　∫弧㈥P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的概念問題　　目前，表述知識產(chǎn)權(quán)概念的定義主要有三種：第一種是1967年的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》中對知識產(chǎn)權(quán)所下的列舉式的定義：“知識產(chǎn)權(quán)包括有關(guān)下列各項(xiàng)的權(quán)利：文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)作品；表演藝術(shù)家、錄音和廣播的演出；在人類一切活動(dòng)領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明；科學(xué)發(fā)現(xiàn)；外觀設(shè)計(jì)；商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、商號名稱和牌號；制止不正當(dāng)競爭；以及在工業(yè)、科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切來自智力活動(dòng)的權(quán)利�！钡诙N是我國知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域內(nèi)的權(quán)威學(xué)者鄭成思教授所下的定義，他認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)是人們就其智力創(chuàng)造的成果所依法享有的專有權(quán)利，傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)主要包括著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)。第三種定義是劉春田先生在其《簡論知識產(chǎn)權(quán)》一文中提出的：“知識產(chǎn)權(quán)是智力成果的創(chuàng)造人或工商業(yè)活動(dòng)中的標(biāo)記所有人依法所享有的權(quán)利的統(tǒng)稱”。　　第一種定義方法雖然能夠使人比較清楚事物反映的對象，但概括性差，對理論研究者而言不能認(rèn)為是一種適宜的定義方法。至于第二、第三種定義，由于具有簡單、概括的共同優(yōu)點(diǎn)，因此值得在理論上加以探討。我將先對第二、三種定義加以比較，然后指出二者共同存在的缺陷�！　∈紫�，我認(rèn)為第三種定義相對于第二種定義而言更為準(zhǔn)確。因?yàn)�，從第二種對“知識產(chǎn)權(quán)”概念所下的定義來看，至少商標(biāo)權(quán)的性質(zhì)、特征很難被包含進(jìn)去。經(jīng)濟(jì)學(xué)者指出，工商業(yè)標(biāo)記的經(jīng)濟(jì)功能是通過給定統(tǒng)一質(zhì)量的保證而節(jié)約消費(fèi)者的尋找成本(search  cost)。工商業(yè)標(biāo)記的價(jià)值是產(chǎn)品質(zhì)量的可靠指示器。嚴(yán)格地說，其所做的只是指明某一特定產(chǎn)品或服務(wù)的來源。法律之所以賦予工商業(yè)標(biāo)記所有人以權(quán)利，是為了給生產(chǎn)者保持質(zhì)量提供刺激，從而也減少了消費(fèi)者在相反的情況下購物時(shí)對注意的要求。就著作權(quán)與專利權(quán)而言，由于權(quán)利人為社會創(chuàng)造了智力成果，對經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、人們精神生活的豐富都是有益的。為鼓勵(lì)人們在智力成果方面的有效投資和使用，立法者在法律上確認(rèn)了智力成果創(chuàng)造者的產(chǎn)權(quán)。正是由于這種立法動(dòng)因的根本差別，導(dǎo)致了商標(biāo)權(quán)制度與著作權(quán)、專利權(quán)制度的下列差異：　　1.在專利權(quán)方面，法律采用了種種手段加以限制，努力使專利制度導(dǎo)致的重復(fù)發(fā)明活動(dòng)的成本最小化，主要有四項(xiàng)措施：(1)專利權(quán)不具有永久性，從而減少了努力取得專利的資源量；(2)如果發(fā)明是“顯而易見”的就不被授予專利，這里的“顯而易見”意味著以很小的成本就可發(fā)明，發(fā)明的成本越低就越?jīng)]有必要用專利制度來刺激發(fā)明的進(jìn)行，否則過度投資的危險(xiǎn)性就很大；(3)專利權(quán)應(yīng)在早期授予，即專利的授予應(yīng)在其達(dá)到商業(yè)可用性之前，從而防止成本昂貴的開發(fā)工作的進(jìn)行；(4)基本思想不具有專利性，防止過多的人進(jìn)行基礎(chǔ)性研究，同時(shí)也減少對體現(xiàn)基本思想的產(chǎn)品的鑒別難度(P48)。對于專利權(quán)，法律還規(guī)定了強(qiáng)制許可以及在幾種情形下不認(rèn)為是侵權(quán)的限制。法律對著作權(quán)加以限制主要是期限上的，也是基于與專利權(quán)相同的考慮，因?yàn)�，對早期作品的著作�?quán)保護(hù)范圍越廣、時(shí)間越長，則創(chuàng)作后續(xù)作品的成本就越高。如果沒有早期作品處于公眾領(lǐng)域供人們不付費(fèi)的用于創(chuàng)作新作品，則作者的成本將會很高。其次，人類的智力成果不僅可以因累積而增加，而且它們差不多是驅(qū)之不去的。一座大廈可以被火燒得精光，但人類的智力成果即便經(jīng)歷像“文化大革命”這樣的浩劫也無法將之完全毀滅，它們有著極頑固的存在性。無論多么偉大的作家，其作品都利用了前人的智力成果，而不可能是憑空產(chǎn)生的。既然作品是在利用了前人智力成果的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，因此為了公共利益，法律創(chuàng)設(shè)了合理使用、法定許可、強(qiáng)制許可等諸多限制。然而，就商標(biāo)權(quán)而言，其權(quán)利效力上之所以不受法律的束縛是因?yàn)椋荷虡?biāo)標(biāo)識的產(chǎn)生并不依賴于前人的智力成果，這里不涉及所謂公共利益的問題。同時(shí)，在法律上商標(biāo)權(quán)不受時(shí)效的限制，也不應(yīng)受時(shí)效的限制。因?yàn)樘壬虡?biāo)權(quán)存在時(shí)效的限制，且其在生產(chǎn)者停止制造有該商標(biāo)的產(chǎn)品之前就失效，那么生產(chǎn)者將不得不對產(chǎn)品重新命名，消費(fèi)者會被迷惑，有可能遭受損害�！　�2.與作為著作權(quán)、專利權(quán)保護(hù)對象不同的是，商標(biāo)標(biāo)識本身是不具有任何價(jià)值的，盡管設(shè)計(jì)商標(biāo)的人可能是苦心孤詣（注：設(shè)計(jì)商標(biāo)的人因設(shè)計(jì)一個(gè)非常好的商標(biāo)所獲得的價(jià)金是源于勞務(wù)合同而非商標(biāo)本身的價(jià)值。），但這并不賦予商標(biāo)本身以價(jià)值。劉春田先生曾正確地指出，商標(biāo)反映的是一種利益關(guān)系，這種利益是通過在市場上把標(biāo)記與服務(wù)或商品不斷地聯(lián)系在一起而產(chǎn)生的。商標(biāo)的價(jià)值與用作商標(biāo)的文字、圖案或符號的美丑無關(guān)，也與設(shè)計(jì)時(shí)所投入的心智與財(cái)力的大小無關(guān)。上百億的價(jià)值完全來源于它所標(biāo)記的商品或服務(wù)。之所以現(xiàn)實(shí)生活中存在所謂的“馳名商標(biāo)”且有些被估價(jià)為幾千萬元甚至上百億，那是因?yàn)槠髽I(yè)提供的產(chǎn)品、服務(wù)的質(zhì)量很高，從而將由此建立的商業(yè)信譽(yù)注入商標(biāo)的緣故。這一點(diǎn)我們只要看商業(yè)實(shí)踐中的兩個(gè)現(xiàn)象便知：(1)企業(yè)并購時(shí)對馳名商標(biāo)的財(cái)務(wù)處理。通常，一個(gè)被收購的企業(yè)原先即使有“馳名商標(biāo)”，其會計(jì)賬目上不會反映，事實(shí)上也無法反映。只有當(dāng)該企業(yè)被收購時(shí)，其“馳名商標(biāo)”經(jīng)資產(chǎn)評估作價(jià)后才作為“商譽(yù)”科目計(jì)入收購企業(yè)的會計(jì)賬目上。(2)近年來，我國某些上市公司與其母公司之間出現(xiàn)的透過商標(biāo)權(quán)買賣進(jìn)行的非法關(guān)聯(lián)交易。這種關(guān)聯(lián)交易的通常手法是：先由母公司注冊一個(gè)商標(biāo)，然后母公司允許上市公司使用該商標(biāo)。在上市公司使用一段時(shí)間，該商標(biāo)因上市公司的運(yùn)用而增值甚至成為馳名商標(biāo)之后，母公司便以巨額價(jià)金將商標(biāo)權(quán)出售給上市公司以達(dá)關(guān)聯(lián)的目的。這種行為之所以被認(rèn)為是違法的，就在于該商標(biāo)能夠增值完全是由于上市公司的使用，上市公司通過自己生產(chǎn)的優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品或提供的完善服務(wù)為該商標(biāo)注入了價(jià)值，然而這些價(jià)值卻被母公司無償?shù)貖Z走。如果認(rèn)為商標(biāo)本身具有價(jià)值，就無法解釋此種關(guān)聯(lián)交易的違法性所在�！　【C上所述，可以認(rèn)為，作為商標(biāo)權(quán)客體的商標(biāo)，與著作權(quán)的客體——作品，專利權(quán)的客體——發(fā)明之間存在非常大的差異。因此，第二種定義較第三種定義的缺陷就在于其不能全面反映所包括的對象的范圍，無法將工商業(yè)標(biāo)記上產(chǎn)生的權(quán)利歸于智力成果權(quán)之列�！　”M管第三種定義在上述問題上優(yōu)于第二種定義，但是其依然存在著一個(gè)缺陷（事實(shí)上，第二種定義也有此種缺陷），那就是既過于籠統(tǒng)又很不恰當(dāng)。因?yàn)�，在邏輯學(xué)中，概念是反映事物的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）的思維形態(tài)。對概念所下的定義就是“揭示事物的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）的邏輯方法”。一般而言，我們對概念下定義時(shí)采用的多是“屬加種差”方法。知識產(chǎn)權(quán)可以說是民事權(quán)利（屬）中的“種”，物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)也是民事權(quán)利的“種”。知識產(chǎn)權(quán)不同于物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)的屬性，就叫做知識產(chǎn)權(quán)的種差。知識產(chǎn)權(quán)的種差也即知識產(chǎn)權(quán)的特有屬性（固有屬性或本質(zhì)屬性）。因此，對知識產(chǎn)權(quán)所下的定義既要描述其“屬”，也要揭示其“種差”。而上述定義在描述知識產(chǎn)權(quán)的“屬”時(shí)是籠統(tǒng)的，在揭示知識產(chǎn)權(quán)的“種差”時(shí)是不恰當(dāng)?shù)��！　≈哉f，“籠統(tǒng)”，是因?yàn)槊袷聶?quán)利一般都從兩個(gè)方面加以理解：(1)權(quán)利之內(nèi)容，即為法律所認(rèn)可的利益。法律在調(diào)整利益時(shí)只能規(guī)范人們據(jù)以實(shí)現(xiàn)其需求的措施和手段即人的行為。因此，法律所認(rèn)可的利益就是法律所認(rèn)可的人的行為及行為的后果。(2)權(quán)利之外形，即為法律上的力。法律因充實(shí)其所認(rèn)許之利益，不能不付與一種力。也就是說法律用強(qiáng)制力保障其所認(rèn)可的行為及行為的后果。所以，要對知識產(chǎn)權(quán)這一概念下定義，既須描述其外形也要揭示其內(nèi)容。盡管我們說定義都是抽象的，但僅僅說“知識產(chǎn)權(quán)”是“依法享有的專有權(quán)利”或“依法享有的權(quán)利的統(tǒng)稱”而不描述其權(quán)利內(nèi)容，則顯然會令人覺得非常的籠統(tǒng)�！　∥覈穹▽W(xué)家謝懷shì＠①先生曾明確地指出：“民事權(quán)利的種類很多，各種權(quán)利的性質(zhì)千差萬別，我們必須把各種不同性質(zhì)的權(quán)利加以整理分類，使之成為一個(gè)比較系統(tǒng)完整的體系。在這個(gè)體系里，不同的權(quán)利各得其所，各種權(quán)利的特點(diǎn)都能顯示出來。這是建立民事權(quán)利體系的實(shí)益所在”。德國著名法學(xué)家拉倫茲教授也認(rèn)為：法學(xué)之所以要建立許多現(xiàn)實(shí)生活中沒有對應(yīng)物的概念，目的在于法律建構(gòu)中的涵攝目的，即將不同樣態(tài)的現(xiàn)象納入一個(gè)一般概念之中，以便于法律的陳述和推理。的確，惟有諸多法律概念在種屬之間、相互之間達(dá)致合乎邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)?shù)捏w系結(jié)構(gòu)安排，法學(xué)陳述與法律推理方為可能，民事權(quán)利的體系才是和諧共生、多元化、多層次化的。以民法中“債”的概念為例說明，也許有助于理解這一問題。我們知道，在四種法律事實(shí)：契約、無因管理、不當(dāng)?shù)美c侵權(quán)行為上之所以能抽象出“債”這一上位的民法概念，就是因?yàn)樵撍姆N法律事實(shí)在形式上都產(chǎn)生了相同的法律效果：“一方當(dāng)事人得向他方當(dāng)事人請求為特定行為（給付）”。正是這一共同屬性才將四種截然不同的法律事實(shí)歸納在一起建立“債”之概念，組成“債編”之體系。對“債”所下的定義亦即“特定的當(dāng)事人間得為一定給付之法律關(guān)系”。而綜觀上述對“知識產(chǎn)權(quán)”概念所下的定義，我們會發(fā)現(xiàn)它們根本沒有揭示知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性，幾乎無法令人合理地相信，“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念在何種意義上具有存在的價(jià)值。事實(shí)上，“知識產(chǎn)權(quán)”既可以說是一個(gè)涵攝著作權(quán)、專利權(quán)及商標(biāo)權(quán)的上位概念，也可以被認(rèn)為是民事權(quán)利大體系中的一個(gè)子體系。對知識產(chǎn)權(quán)概念的定義揭示不出其據(jù)以涵攝著作權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的特有屬性，不僅無法使著作權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)在知識產(chǎn)權(quán)這個(gè)子體系中各得其所，顯示特點(diǎn)，也無法運(yùn)用“知識產(chǎn)權(quán)”這一概念進(jìn)行適當(dāng)?shù)姆▽W(xué)研究與法律推理�！　　爸R產(chǎn)權(quán)”這一概念，無疑是人們在發(fā)現(xiàn)著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)與專利權(quán)這三種權(quán)利有著某種共同屬性，從而進(jìn)行抽象的研究分析后創(chuàng)造的。究竟什么是它們的共同屬性？我認(rèn)為應(yīng)該以這三種權(quán)利的客體的性質(zhì)作為切入點(diǎn)，并結(jié)合法律制度自身的特點(diǎn)才有可能發(fā)現(xiàn)它們的共同屬性，進(jìn)而給“知識產(chǎn)權(quán)”下一個(gè)比較科學(xué)的定義。　　經(jīng)濟(jì)學(xué)家在事物表象的層面上正確地指出了知識產(chǎn)權(quán)客體智力成果與工商業(yè)標(biāo)記的特征。他們認(rèn)為，智力成果與工商業(yè)標(biāo)記的本質(zhì)是一種信息，而信息這個(gè)商品非同一般。因?yàn)�，首先在使用信息之前難以決定其價(jià)值。但是只有在付款后人們才能得到信息，而只有在通過獲得信息決定了其價(jià)值之后，人們才知道應(yīng)該為信息支付多少代價(jià)。第二，信息的生產(chǎn)是有成本的，有時(shí)這種成本相當(dāng)大，然而信息的傳遞費(fèi)用相對較小。因此，那個(gè)信息的消費(fèi)者就會成為原始生產(chǎn)者的潛在的競爭對手。第三，智力成果具有“公共性”(publicness)，換句話說，它們再生產(chǎn)出來后生產(chǎn)者無法排斥那些不為此物付費(fèi)的人，或者排他的成本高到使排他成為不大可能的事，由此出現(xiàn)“搭便車”的現(xiàn)象。第四，智力成果不具有消費(fèi)上的排他性，每個(gè)人對該產(chǎn)品的消費(fèi)不會造成其他人消費(fèi)的減少。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們認(rèn)為，正是由于上述原因使得在信息方面確立產(chǎn)權(quán)的每一種方法的顯著經(jīng)濟(jì)特征在于這些產(chǎn)權(quán)都是壟斷權(quán)。新信息的生產(chǎn)者在一個(gè)不受管制的市場中回收它的價(jià)值是困難的。通過給予思想的生產(chǎn)者以壟斷權(quán)，該生產(chǎn)者就有一種強(qiáng)有力的刺激去發(fā)現(xiàn)新的思想�？闪硪环矫�，壟斷者對產(chǎn)品索取高價(jià)將阻止該產(chǎn)品的生產(chǎn)。于是問題表現(xiàn)在：沒有合法的壟斷不會有足夠的信息生產(chǎn)出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被生產(chǎn)出來。經(jīng)濟(jì)學(xué)家們的看法無疑是有道理的，但他們并沒有在更深層次上探求知識產(chǎn)權(quán)客體上述特征產(chǎn)生的根源，他們所普遍運(yùn)用的“產(chǎn)權(quán)”概念也與民法理論中的權(quán)利有著重要的區(qū)別（注：嚴(yán)格地說，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的權(quán)利概念并不能歸入法學(xué)上的權(quán)利范疇之中，因?yàn)榻?jīng)濟(jì)是一門事實(shí)性的科學(xué)，所以，經(jīng)濟(jì)學(xué)上的權(quán)利概念本質(zhì)上是一個(gè)事實(shí)性概念，而法學(xué)則是一門規(guī)范性科學(xué)，所以，法學(xué)上的權(quán)利概念是一個(gè)規(guī)范性概念。事實(shí)性概念與規(guī)范性概念具有本質(zhì)的不同，前者強(qiáng)調(diào)權(quán)利的實(shí)效(be)層面，后者強(qiáng)調(diào)權(quán)利的應(yīng)當(dāng)(ought)層面。）�！　∮捎谥R是人們觀念的產(chǎn)物，因此它要被人們認(rèn)識或感知，就必須附著在客觀的物質(zhì)上。以著作權(quán)的客體作品為例，在早期，人們將體現(xiàn)知識的作品通過文字符號附著在石塊、金屬、竹簡、羊皮等物件上。紙張與印刷術(shù)的發(fā)明使人可以在書籍上記錄知識并傳播知識。隨著復(fù)印機(jī)、計(jì)算機(jī)等新技術(shù)的發(fā)明，體現(xiàn)在作品中的人類知識可附著的事物的種類也越來越多。但無論知識附著在何種事物上，它都是與“體”可分離的，其本身是無形的，為人們觀念上的產(chǎn)物。因此，正是這種“形”可附著在多種“體”上并且可與“體”分離的特點(diǎn)，才產(chǎn)生了經(jīng)濟(jì)學(xué)家所謂的知識產(chǎn)權(quán)客體的“公共性”以及“不具有消費(fèi)上的排他性”等特征�！　】疾烀袷聶�(quán)利發(fā)展史我們會發(fā)現(xiàn)，起初人們只認(rèn)識到保護(hù)“體”與“形”密切結(jié)合的“物”（能為人們客觀感知）的必要性，因此在法律上創(chuàng)設(shè)了“物權(quán)”以保障人們對物的直接的排他的支配。后來，人們發(fā)現(xiàn)比“物”更有價(jià)值的是可以與“體”在一定程度上分離的“形”——債權(quán)（注：康芒斯就曾說過：“在封建和農(nóng)業(yè)時(shí)代，財(cái)產(chǎn)主要是有形體的。在重商主義時(shí)期（在英國是17世紀(jì)），財(cái)產(chǎn)成為可以轉(zhuǎn)讓的債務(wù)那種無形體財(cái)產(chǎn)。在資本主義階段最近40年中，財(cái)產(chǎn)又成為賣者或買者可以自己規(guī)定價(jià)格的自由那種無形的財(cái)產(chǎn)”。），以及可以完全與體分離的單純的“形”——知識。為了保障知識創(chuàng)造人對通過知識體現(xiàn)的利益的直接排他的支配，人們又創(chuàng)設(shè)了對智力成果、工商業(yè)標(biāo)記加以保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)（即著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)）。由于智力成果與工商業(yè)標(biāo)記的實(shí)質(zhì)是一種知識即“形”，具有可分離性，他人可以通過變換“體”的方法來得到“形”，因此造成了既要強(qiáng)化保護(hù)的力度，又無法簡單地預(yù)設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容這樣一對矛盾。通過長期的實(shí)踐，這個(gè)矛盾逐漸被解決。在強(qiáng)化保護(hù)力度上，法律規(guī)定知識產(chǎn)權(quán)是一種與物權(quán)相同的支配權(quán)、絕對權(quán)；在無法預(yù)設(shè)權(quán)利內(nèi)容的問題上，通過先規(guī)定手段性權(quán)利反推作為具體權(quán)利概念的知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容，即通過在與各種侵權(quán)方式的較量中逐步明確知識產(chǎn)權(quán)中著作權(quán)、專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利內(nèi)容。例如，著作權(quán)中播放權(quán)這一權(quán)利內(nèi)容就是隨著收音機(jī)、電視機(jī)的產(chǎn)生，人們可以通過無線電波（新的“體”）侵害著作權(quán)人的權(quán)利后而產(chǎn)生的�！　∫虼�，知識產(chǎn)權(quán)的特有屬性應(yīng)認(rèn)為是：作為知識產(chǎn)權(quán)客體的“知識”是“形”，其具有與“體”（即質(zhì)料）的可分離性。知識產(chǎn)權(quán)的概念亦可以定義為：知識產(chǎn)權(quán)是人們對“知識”這種“形”的排他的支配權(quán)，這種知識包括智力成果（作品、發(fā)明）、工商業(yè)標(biāo)記并會隨著社會的發(fā)展而增加。知識產(chǎn)權(quán)的實(shí)質(zhì)是，保護(hù)人們對其創(chuàng)造的知識上體現(xiàn)的利益（包括物質(zhì)利益與精神利益）的排他的獨(dú)占的支配�！　《�、知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)、特征問題　　確定一種權(quán)利的性質(zhì)，依據(jù)并不在于將規(guī)定該權(quán)利的法律制度編入哪一類的法律中，而是要看該法律制度所調(diào)整的對象的性質(zhì)以及所采用的調(diào)整方法。劉春田先生認(rèn)為“知識產(chǎn)權(quán)”反映和調(diào)整的社會關(guān)系是平等主體的公民、法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系。知識產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)生、行使和保護(hù)的制度，幾乎可以適用全部民事規(guī)范，如民事主體、客體、民事法律行為、法律關(guān)系、代理、時(shí)效、違約、侵權(quán)、民事責(zé)任等等。的確，離開了民法的基本概念、規(guī)則、制度，我們幾乎無法研究知識產(chǎn)權(quán)法的問題。盡管有些學(xué)者大談知識產(chǎn)權(quán)法與民法的不同之處，，提出各種新穎的觀點(diǎn)，要將知識產(chǎn)權(quán)法歸入國際法者有之，歸入經(jīng)濟(jì)法者亦有之�？蓪�(shí)際上他們在研究知識產(chǎn)權(quán)問題時(shí)都未跳出民法這只“如來佛的手掌心”。因此，著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)是一種民事權(quán)利，知識產(chǎn)權(quán)法與民法是特別法與一般法的關(guān)系，這一點(diǎn)目前是無疑問的。當(dāng)然，不排除隨著學(xué)術(shù)研究的深入，人們對知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)會有新的認(rèn)識�！　￡P(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的特征，有的學(xué)者認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有“無形性”。然而研究他們對所謂“無形性”的論述，可知他們指的是“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人可以將他們的權(quán)利賣給兩個(gè)或兩個(gè)以上的買主，而一棟房產(chǎn)的所有人，不可能把他的財(cái)產(chǎn)權(quán)標(biāo)的同時(shí)賣給兩個(gè)分別獨(dú)立的買主”。其實(shí)這些學(xué)者出現(xiàn)了邏輯上的根本混亂，他們將“權(quán)利”與“權(quán)利的標(biāo)的”這兩個(gè)概念相混淆。盡管對權(quán)利有兩種不同的理解角度：本質(zhì)主義的與分析主義的，但無論從哪種權(quán)利解釋論出發(fā)，也無法得出權(quán)利有形的結(jié)論�！　P爾森曾正確地指出：“現(xiàn)象的法律性質(zhì)不是用感官可以感覺到的。個(gè)人有權(quán)或無權(quán)擁有物品的事實(shí)是不能被人聽到或摸到的。個(gè)人有權(quán)或無權(quán)擁有物品的陳述，只是在有這一陳述的人預(yù)定一個(gè)關(guān)于所有權(quán)的一般規(guī)范的存在（意思就是效力）時(shí)，才是一個(gè)在邏輯上以至心理學(xué)上有可能的價(jià)值判斷�！薄皺�(quán)利”、“義務(wù)”這些概念只是人們觀念上的產(chǎn)物，作為觀念上的產(chǎn)物的任何“權(quán)利”可以說都是無形的。無論“知識產(chǎn)權(quán)”抑或“著作權(quán)”、“商標(biāo)權(quán)”、“專利權(quán)”，它們所描述的事實(shí)在現(xiàn)實(shí)生活中原本并不存在，而是法律向自然事實(shí)注入評價(jià)性因素之后形成的。如果說知識產(chǎn)權(quán)是一種無形權(quán)利，物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)何嘗又“有形”？我們只能說知識產(chǎn)權(quán)這種“權(quán)利的標(biāo)的”具有“無形性”，但這種“無形性”并非有些學(xué)者所說的“將知識產(chǎn)權(quán)中的‘權(quán)’與有形物權(quán)中的‘物’相比”而得出的結(jié)論。因?yàn)槿绻茏錾鲜霰容^的話，那么我們“將有形物權(quán)中的‘權(quán)’與知識產(chǎn)權(quán)中的‘物’相比”時(shí)不知這些學(xué)者們是否也會得出物權(quán)具有“無形性”的結(jié)論？如上文所言，知識產(chǎn)權(quán)“權(quán)利標(biāo)的”的“無形性”實(shí)際上就是經(jīng)濟(jì)學(xué)家們說的“公共性”，它們與物權(quán)的標(biāo)的的區(qū)別僅僅是在對其的控制更具難度，法律必須設(shè)計(jì)更為有效、可行的制度加以保護(hù)而已�？偠灾�，說知識產(chǎn)權(quán)具有“無形性”顯然在理論研究中是無意義的，在形式邏輯上也是混亂的�！　W(xué)者們普遍認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)具有的另外一個(gè)特征就是“地域性”，對這個(gè)特征比較一致的解說是，知識產(chǎn)權(quán)“只能依一定國家的法律產(chǎn)生，又只在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效”(P19)。我國著名的知識產(chǎn)權(quán)法專家鄭成思教授為了證明該特征還特別提出一個(gè)“強(qiáng)有力的證據(jù)”，即在國際私法中被大多數(shù)國家接受的一條原則是：有形財(cái)產(chǎn)適用財(cái)產(chǎn)取得地法或物之所在地法；知識產(chǎn)權(quán)則適用權(quán)利登記地法或權(quán)利主張地法。這就反映出知識產(chǎn)權(quán)不同于有形財(cái)產(chǎn)權(quán)的地域性特點(diǎn)。鄭教授進(jìn)一步舉例論述，一位中國學(xué)者在中國擁有的手表，到英國后不會當(dāng)然地視為人人可得而用之的公共財(cái)產(chǎn)。而在1992年10月之前，同一位學(xué)者在中國出版的著作，拿到英國則可以成為人人可翻譯出版，并無義務(wù)取得該學(xué)者許可的公共財(cái)產(chǎn)。(P20)乍一看，人們真會覺得知識產(chǎn)權(quán)的確具有地域性的特征�？勺屑�(xì)分析后會發(fā)現(xiàn)事實(shí)上并非如此。我將從以下幾方面進(jìn)行說明：(1)當(dāng)這些學(xué)者說知識產(chǎn)權(quán)有“地域性”時(shí)，顯然其邏輯前提是將知識產(chǎn)權(quán)與有形財(cái)產(chǎn)權(quán)相比較（姑且不說僅做這樣的比較在邏輯上是否正確）。如果我們可以證明有形財(cái)產(chǎn)權(quán)也有地域性，則地域性自然就不能說是知識產(chǎn)權(quán)的特征了。眾所周知，國際私法之所以產(chǎn)生就是為了解決在涉外民事法律關(guān)系中的涉外因素導(dǎo)致有關(guān)國家的不同法律在效力上的抵觸，即法律沖突問題。如果世界各國的法律全部一致并無沖突，顯然國際私法將無由發(fā)生。對于涉外民事法律關(guān)系的法律沖突，國際私法上有兩種解決方法，即沖突法調(diào)整與實(shí)體法調(diào)整。所謂沖突法調(diào)整是指，在國內(nèi)立法或國際公約中制定法律適用原則，規(guī)定在什么情況下應(yīng)該適用內(nèi)國法，在什么情況下適用外國法以及何種外國法，然后再按那個(gè)國家的實(shí)體法具體確定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。實(shí)體法調(diào)整即通過在國際公約或國際慣例中制定具體確定當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的規(guī)范�！坝行呜�(cái)產(chǎn)適用財(cái)產(chǎn)取得地法或物之所在地法”作為國際私法上解決涉外物權(quán)沖突的一項(xiàng)基本沖突法規(guī)則，根本不能用來佐證物權(quán)就不具有地域性，相反它恰恰表明了物權(quán)（即有些學(xué)者所謂的“有形財(cái)產(chǎn)權(quán)”）具有地域性。中國學(xué)者的手表到了英國之所以不會被視為人人可得而用之的財(cái)產(chǎn)是由于英國法加以保護(hù)的結(jié)果，而非中國法的保護(hù)。(2)以《伯爾尼公約》及《世界版權(quán)公約》未在中國生效前，中國學(xué)者的作品在英國不受保護(hù)為例，可以說明知識產(chǎn)權(quán)有地域性卻無法反證物權(quán)無地域性。其實(shí)《伯爾尼公約》與《世界版權(quán)公約》與上述涉外物權(quán)沖突的國際私法規(guī)則一樣，都是用來解決各國法律規(guī)定的抵觸問題的方法。無非前者是“實(shí)體法調(diào)整”而后者是“沖突法調(diào)整”�；蛟S只有在涉外有形財(cái)產(chǎn)權(quán)（即涉外物權(quán)）上不存在法律沖突，無須引用國際私法的任何規(guī)則時(shí)，學(xué)者們才能說知識產(chǎn)權(quán)具有地域性。(3)我認(rèn)為，許多學(xué)者之所以堅(jiān)持知識產(chǎn)權(quán)具有地域性的特征，其深層次的原因，仍然在于本文曾指出的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利標(biāo)的——智力成果具有的“公共性”。正是由于智力成果不容易被人們控制的特性使得不僅在內(nèi)國會被人“搭便車”，而且在外國“搭便車”更加容易。其次，與物權(quán)等傳統(tǒng)民事法律制度幾千年的發(fā)展歷史相比，知識產(chǎn)權(quán)法律制度的歷史不過兩百多年（從1709年的《安娜女王法令》起算）。許多發(fā)展中國家直到本世紀(jì)后半葉才有一些極不完善的立法。這就造成了兩個(gè)后果：其一，與物權(quán)相比知識產(chǎn)權(quán)在現(xiàn)實(shí)與觀念上得到人們尊重的程度要弱得多；其二，各國知識產(chǎn)權(quán)法律制度的沖突必須用實(shí)體法調(diào)整的方法加以解決。知識產(chǎn)權(quán)問題與各國的經(jīng)濟(jì)利益密切聯(lián)系。在世界各國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展極不平衡的當(dāng)代，為維護(hù)本國的利益，在知識產(chǎn)權(quán)問題上各國經(jīng)常是你爭我奪互不相讓（這一點(diǎn)只要看看中美知識產(chǎn)權(quán)談判便知）。由于上述原因造成知識產(chǎn)權(quán)地域性特征較物權(quán)的地域性特征更為凸顯自然毫不令人奇怪。(4)在此順便提出一個(gè)邏輯上必須注意的問題，當(dāng)我們不加任何限制性前提地指出一個(gè)事物的特征時(shí)，必然是指該事物區(qū)別于同類其他事物的特有屬性。指出知識產(chǎn)權(quán)具有地域性特征的學(xué)者僅將知識產(chǎn)權(quán)與物權(quán)做對比而不與其他民事權(quán)利做對比且未加任何限制性前提，如此是不可能得出正確結(jié)論的。　　知識產(chǎn)權(quán)第三個(gè)得到學(xué)者們公認(rèn)的特征就是“時(shí)間性”。所謂時(shí)間性指的是，知識產(chǎn)權(quán)受到法定期間的限制即法定時(shí)間性。然而，在上文的論述中，我們已經(jīng)表明商標(biāo)權(quán)是沒有所謂的法定時(shí)間性的。如果商標(biāo)權(quán)存在時(shí)效的限制而且其在生產(chǎn)者停止制造該有商標(biāo)產(chǎn)品之前失效，那么生產(chǎn)者將不得不對產(chǎn)品重新命名，消費(fèi)者會被迷惑，有可能遭受損害。法律雖然規(guī)定注冊商標(biāo)的有效期為10年，但商標(biāo)權(quán)人可以無限制地加以續(xù)期。這種規(guī)定是防止存在危害公共利益的行為的必然要求。商標(biāo)權(quán)人可以無限制續(xù)展其商標(biāo)權(quán)的事實(shí)，有力地?fù)羝屏酥R產(chǎn)權(quán)具有無形性的論點(diǎn)。　　總之，知識產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)僅為體現(xiàn)為其客體的特有屬性，即上文所言的作為知識產(chǎn)權(quán)客體的知識無形性，別無其他的特征。　�。凼崭迦掌冢�2000-11-06【參考文獻(xiàn)】　　劉春田.商標(biāo)與商標(biāo)權(quán)辨析[J].知識產(chǎn)權(quán)，1998,(1):14.　　王涌.分析法學(xué)與中國民法的發(fā)展[J].比較法研究，1997,(4):407.　　蕭功秦.儒家文化的困境——中國近代士大夫與西方挑戰(zhàn)[M].成都：四川人民出  

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