本文關(guān)鍵詞：風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

　　法律擬制的含義是把相似的事物或者相似的情形同等的對待，是法律創(chuàng)造中所運用的一種較一般立法規(guī)則而言特殊的建構(gòu)規(guī)則，其運用的理由從實質(zhì)上來說是為了滿足對于現(xiàn)實生活的需求，或者是一種法律政策上的考慮（如刑事政策），最終目的是為了實現(xiàn)法律的正義，體現(xiàn)出社會生活現(xiàn)實中可靠的法律。如果說抽象危險犯的“危險”是一種擬制的“風險”，那這種風險是什么呢？似乎在刑法上無法找到相對應(yīng)的概念。法人概念對應(yīng)的是自然人，刑法上“持有”的概念被擬制為一種行為。[22]在法律擬制的概念下，應(yīng)當將抽象危險當成什么來看待，它被擬制成為了另外哪一種危險或者結(jié)果？

　　法律擬制是把相似的事物或者相似的情形同等的對待，由于法律的明文規(guī)定，必須予以適用，這并不是法律上的恣意，而正是對于法律的尊重，對當事人的保護�！胺蓴M制”雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容置疑，不可推翻，更不具有抗辯性。[23]所以說，法律上的擬制所說的“不容置疑，不許反證”主要是從法律規(guī)定解釋的角度去看待的，而擬制的危險一說，其實和法律的規(guī)定，判斷一個抽象危險犯的條文是不是法律擬制并沒有關(guān)系，[24]是混淆了概念。對于案件事實的認定，不存在所謂的擬制的問題，允許對于抽象危險的反證與否定是司法過程的應(yīng)有之義。[25]所以，應(yīng)當將“抽象危險”理解為一種推定的危險，推定總是涉及證明責任的事務(wù)，往往將提出證據(jù)或說服責任轉(zhuǎn)移到被告人身上，大多數(shù)推定是可反駁的�！凹热皇峭贫ǎ褪强梢员煌品�，這意味著如果具有抽象危險不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行為實施完畢的情況下，法律推定的危險也是可以由行為人本人防止的，對抽象危險犯成立的這種限制，正是在其防線已前置的情況下對刑法的一種約束�！盵26]

　　再以我國刑法分則中典型的抽象危險犯：虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪為例，本罪的認定應(yīng)當以一般的經(jīng)濟運行方式為根據(jù)，判斷是否具有騙取國家稅款的危險（造成國家稅款損失的危險）。如果虛開、代開增值稅等發(fā)票的行為不具有騙取國家稅款的危險，則不宜認定為本罪。例如，相互對開增值稅發(fā)票，并且已經(jīng)按照規(guī)定繳納稅款，不具有騙取國家稅款的故意與現(xiàn)實危險的，不宜認定為本罪。又如，行為人為了虛增公司業(yè)績，所虛開的增值稅發(fā)票沒有抵扣聯(lián)的，不應(yīng)認定為本罪。再如，代開的發(fā)票有實際經(jīng)營活動相對應(yīng)，沒有且不可能騙取國家稅款的，也不能認定為本罪。[27]將抽象危險犯中的推定的危險誤解為擬制的危險，則可能產(chǎn)生嚴重的后果：將可反駁的推定錯認為是擬制，會剝奪被告人反駁推定的權(quán)利。[28]

　　2.實質(zhì)的危險說，也不是說對于抽象危險犯必須進行具體的個案判斷。[29]其實，實質(zhì)的危險說主要是強調(diào)對于犯罪成立反證的可能性。任何犯罪的成立都是允許反證的存在的，這里所謂的犯罪成立，只是控方指控上的成立，并不是最后判決意義上的成立犯罪，更不是法律上的規(guī)定。有的學(xué)者就指出：“從嚴格的意義上說，抽象危險犯是需要審查的，并非擬制的存在，只不過這種審查有別于對具體的危險犯審查而已。也就是說，這種反證的證明義務(wù)的承擔者不是法官，也不是檢察官，而是被告，也即，針對抽象危險犯狀態(tài)的認定，一定程度上免除了法官進行具體、詳細個案審查的義務(wù)，但允許被告反證推翻指控，實質(zhì)上轉(zhuǎn)嫁了舉證責任�！盵30]筆者認為，這一論述雖然指出了關(guān)鍵的問題所在，但是其用“證明義務(wù)”、“義務(wù)轉(zhuǎn)嫁”等語言，是欠妥當?shù)�，因為對于司法過程來說，指控犯罪只是其中的一個方面，作為被告人及其辯護人當然可以提出無罪、罪輕的辯護，但這并不代表證明義務(wù)的轉(zhuǎn)嫁，對于案件事實的查明和應(yīng)當以什么罪名起訴，是檢方的責任，而對抽象危險犯的成立允許反證，而只是司法過程的性質(zhì)和司法本身的構(gòu)架所決定的。

　　進而可以肯定的是，那種認為實質(zhì)的危險說對于抽象危險犯是進行了個案的危險判斷的言論也是沒有道理的。因為，如前所述，對于抽象危險犯概念而言，其指的就是一種一般的對于實害法益的緩和危險，只要在一般人理解上產(chǎn)生了危險，就可以認定，而不需要法官對于具體的案件具體的情境進行審查，這樣等于是把抽象危險犯當做具體危險犯來看待。此處的實質(zhì)的危險說，在筆者看來，與抽象危險犯與具體危險犯的界限劃分沒有關(guān)系，而只是強調(diào)了對于抽象危險犯的認定不能用一種行政處罰的角度去看待，而應(yīng)當是在司法過程中進行認定。

　　劉濤，單位為南京師范大學(xué)法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[2]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[3]大谷實教授對于抽象危險犯的定義是：“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪。”[日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第95頁。羅克辛教授的定義是：“抽象危險犯，是一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處以刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果�！盵德]羅克辛著：《德國刑法學(xué)（總論）》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第278頁。類似的定義可參見[日]大塚仁著：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第120頁，以及林東茂：“危險犯的法律性質(zhì)”，載《臺大法學(xué)論叢》第24卷第1期。

　　[4]轉(zhuǎn)引自姜濤：“風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型”，載《現(xiàn)代法學(xué)）2010年第7期。筆者認為，體系內(nèi)的解釋機能是法益論的基本機能，而批判機能，應(yīng)當謹慎使用，因為對于立法的批判，不是刑法學(xué)的主要目的，刑法學(xué)不是實證的學(xué)問，也很難在自身的學(xué)科知識論體系下對于立法進行科學(xué)的評價。

　　[5]張明楷著：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第55頁。

　　[6]有學(xué)者認為，抽象危險犯的理論基礎(chǔ)是行為無價值理論，以抽象危險犯為特征的法益保護前置化措施，體現(xiàn)出現(xiàn)代刑法與傳統(tǒng)刑法的不同之處，即不是把罪行的中心放在對法益的侵害結(jié)果上，而是放在對行為者的行為義務(wù)的違反上。換言之，行為者的行為即使沒有對特定的法益造成損害結(jié)果或具體危險，但只要違反了行為規(guī)范，就推定行為對法益產(chǎn)生了侵害的抽象危險，就應(yīng)該受到刑法上的否定性評價。正如赫爾佐格所言，“危險刑法不再耐心等待社會損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價判斷上，以裁制手段恫嚇、鎮(zhèn)懾帶有社會風險的行為�！眳⒁娨ω�、王拓：“法益前置化問題研究”，載《中國刑事法雜志》2012年第1期，以及林東茂著：《危險犯與經(jīng)濟刑法》，五南圖書出版公司1996年版，第15頁。

　　[7]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[8]郝艷兵、解永照：“風險社會下刑法的提前保護”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2011年版第6期。

　　[9]同注⑸。

　　[10]這樣的解釋來自于日本的山口厚教授，是筆者看到的對于基于“法益保護”主義下的學(xué)者對于抽象危險犯定義較為精到和準確的一種，具體參見[日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁。另一種較為新近的解釋來自德國刑法學(xué)者烏爾里希·齊白教授，他將抽象危險理解為“行為一般的危險性以及造成損害的蓋然性”。規(guī)定這些犯罪并對之進行處罰的依據(jù)在于，行為人創(chuàng)設(shè)了危險的狀態(tài)并且對之“放手不管”，從而使得被威脅的客體或者法益是否遭受損害僅僅取決于偶然。參見[德]烏爾里希，齊白著：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，中國法制出版社2012年版，第210頁。

　　[11]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第，1期。

　　[12][日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁。

　　[13]當然，對于是否是假藥要進行技術(shù)鑒定，鑒定也就是確定有沒有抽象危險的過程。責任主義的客觀方面要求只有造成了客觀危害的行為，才可以追究行為人的責任，所以，如若生產(chǎn)的并不是“足以嚴重危害人體健康”的假藥，而只是一些對人身體無害的成分，也是無法認定銷售其藥是有抽象危險的，一般的行政處罰即可以做到處罰的必要性。所以，原141條并不是表明只有形成現(xiàn)實性具體危險才成立犯罪，相關(guān)司法解釋也只是將“足以嚴重危害人體健康”理解為對假藥性質(zhì)的要求。具體可參見陳洪兵著：《公共危險犯解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第24頁下。

　　[14]同樣的理由適用于由過失構(gòu)成責任要素的抽象危險犯的認定中，其基準是刑法第15條。

　　[15]張明楷著：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第72頁。

　　[16]梁根林：“罪過責任論——嚴格責任、法律推定與法定強奸”，載梁根林著：《合理地組織對犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第175頁。梁根林教授認為，與“程序性”的嚴格責任相比，“實體性”的嚴格責任，例如刑事責任年齡等，是無法辯駁提出反證的，有一定的法律事實就能成立的。

　　[17]有的學(xué)者就認為我國刑法中的“應(yīng)當知道”就是一種對于行為入主觀方面的推定，這一推定需要經(jīng)過（1）固化主觀明知與客觀基礎(chǔ)事實之間的常態(tài)關(guān)系。（2）根據(jù)已經(jīng)固化的基礎(chǔ)事實與推定事實間的常態(tài)聯(lián)系確定基礎(chǔ)事實的存在。（3）排除行為人的反證。這一過程中，反證的證明程度并不要求排除一切懷疑，只要有證據(jù)證明該常態(tài)聯(lián)系并不必然作用于行為人即可。參見皮勇、黃琰：“論刑法中的‘應(yīng)當知道’——兼論刑法邊界的擴張”，載《法學(xué)評論》2012年第1期。

　　[18]具體可參見梁根林：“罪過責任論——嚴格責任、法律推定與法定強奸”，載梁根林著：《合理地組織對犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第177頁。劉仁文將這種推定的犯罪責任稱為相對的嚴格責任（即不要求起訴方證明犯罪嫌疑人的主觀過錯，但允許被告人在審判中提出無過錯辯護，若他不能證明主觀上無過錯，則法院可以憑借起訴方指控的事實對其定罪量刑）。劉教授認為，這種相對的嚴格責任是相容與我國刑法總則規(guī)定的（具體來說就是第14、15條的規(guī)定），因為，相對的嚴格責任實際上就是對被告人實行過錯推定，而過錯推定仍然屬于過錯責任的一部分，是過錯責任原則適用中的一種特殊情形。過錯推定沒有脫離過錯責任的軌道，而只是適用過錯責任原則的一種方法。因此，相對的嚴格責任并不是不過問過錯的絕對責任，它歸根結(jié)底還是要問行為人的主觀過錯，其最終定罪還是要么故意、要么過失，故與主客觀相統(tǒng)一原則是一致的。至于犯罪構(gòu)成，也由于相對的嚴格責任在定罪時所考慮的仍然是包括行為人的主觀方面在內(nèi)的，只不過在起訴時免去了檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人主觀方面的證明責任，因而推定他有過錯，因而也是不矛盾的。并且，劉教授認為，在一些個別情況下，相對嚴格責任適用確有必要，因為在一些特殊的情形下，行為人的心理狀態(tài)很難判明，而根據(jù)常理，行為人又往往存有過錯，此時若拘泥于傳統(tǒng)的舉證責任原則，由起訴方來負責證明被告人的主觀過錯，確實很難，承認相對的嚴格責任，則既可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，有效打擊犯罪，而這些犯罪中，有典型性地包含了諸多抽象危險犯（如非法持有槍支、非法持有毒品），所以這一結(jié)論適恰與筆者在這里所探討的關(guān)于抽象危險犯的認定是否違背罪責原則的問題。參見劉仁文著：《嚴格責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第98、103—104頁。

　　[19]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[20]高巍：“抽象危險犯的概念及正當性基礎(chǔ)”，載《法律科學(xué)》2007年第1期。

　　[21]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[22]“持有型”犯罪就是一種抽象危險犯，只是持有是相對于行為而說的，危險是相對于結(jié)果而論的。

　　[23]龍騰云：“刑法中的法律擬制行為初探”，載《河北法學(xué)》2010年第11期。

　　[24]筆者認為，“擬制說”只是學(xué)者的一種一廂情愿的假設(shè)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　【摘要】抽象危險犯是刑法教義學(xué)中的一個概念，關(guān)于抽象危險犯主要存在著背離法益概念、突破刑法責任主義以及是否允許危險反證三個主要爭議。抽象危險是對于法益的一般侵害可能的危險。對制造抽象危險的行為人歸責并未突破刑法中責任主義，“擬制的危險”是對法律擬制的誤解，抽象危險犯的成立條件應(yīng)當允許反證。

　　【關(guān)鍵詞】抽象危險犯；法益；刑法責任主義；危險的反證

　　抽象危險犯概念的出現(xiàn)，是刑法學(xué)者對立法作出的一種回應(yīng)。抽象危險犯是一種教義刑法學(xué)上的概念，為的是解決是否構(gòu)成犯罪、對簡明的法律規(guī)定進行理論上的解釋，將不明確的構(gòu)罪標準明確化。然而，遺憾的是，在這種回應(yīng)的過程中，抽象危險犯及其理論一直遭到質(zhì)疑。

　　對于抽象危險犯的爭議，一方面是對于被認定為抽象危險犯的刑法規(guī)范的質(zhì)疑，也就是將某行為作為犯罪處罰是否合理的質(zhì)疑，這一部分的質(zhì)疑主要是針對刑事立法的；另一方面是對于抽象危險犯各種學(xué)者不同認定標準的，也就是對于在司法中，到底應(yīng)當怎樣認定抽象危險的爭議。從這兩種質(zhì)疑與爭議，現(xiàn)有文獻衍生出很多具體的討論。抽象危險犯的主要爭議在筆者看來主要有三點：第一，抽象危險犯與法益概念的矛盾；第二，對抽象危險犯進行歸責是否違背刑法責任主義；第三，抽象危險犯是否允許反證。隨著我國刑事立法趨向于刑法介入的早期化，對于這三個理論爭議的（法教義學(xué)上的）討論是具有現(xiàn)實意義的。

　　一、抽象危險犯與法益概念的矛盾

　　反對抽象危險犯概念的學(xué)者認為，法益是刑法理論中十分重要的理論工具，而抽象危險犯中的“抽象危險”有突破法益概念的趨勢，在某種程度上稀釋和瓦解了近代刑法理論所建立的法益概念。法益具有限制刑罰處罰范圍的機能，它被認為是刑罰正當化的根據(jù)。按照傳統(tǒng)刑法理論的觀點，是否存在法益侵害是檢驗刑事立法的正當性及其界限的基準，具有立法批判機能，即將其理解為檢驗刑罰規(guī)范保護法益的正當性，制約不當?shù)男淌铝⒎ǖ姆簽E。抽象危險犯作為刑法介入早期化方式，但這樣做的結(jié)果卻是對作為傳統(tǒng)刑法基石的法益理論造成了強烈的沖擊，導(dǎo)致法益概念的日漸抽象化、模糊化，有背于法益理論創(chuàng)設(shè)之初的宗旨，也使法益的某些重要機能被弱化，甚至有逐漸喪失其核心機能的趨向。[1]還有的學(xué)者認為，抽象危險犯往往以抽象的價值為保護對象，降低了犯罪的成立標準，擴大了刑法的范圍，這里法益不僅沒有起到限制刑罰權(quán)發(fā)動的作用，反而成了刑罰擴張的基點。[2]在反對設(shè)立抽象危險犯的學(xué)者看來，雖然對于抽象犯的定義不同，但是對于抽象危險犯定義的闡釋，都用到了諸如“產(chǎn)生對法益的一般危險”、“出現(xiàn)一種危險的結(jié)果”、“亦未引起法益的實害與具體危險”等較為模糊的、有解構(gòu)法益概念的詞匯。[3]

　　從文獻中可以看出，學(xué)者認為刑事立法中的抽象危險犯的出現(xiàn)，與傳統(tǒng)的法益概念存在沖突與矛盾。認定抽象危險犯是否應(yīng)當從法益侵害的角度去理解？若抽象危險犯已經(jīng)突破了法益侵害的概念，怎樣詮釋抽象危險犯存在的合理性？還是應(yīng)當基于法益標準繼續(xù)批判抽象危險犯的立法？對于此，筆者有以下幾點淺見：

　　1.刑法理論下的法益概念，是以罪刑法定原則為指導(dǎo)的。是否成立犯罪首先應(yīng)當考查是否符合罪刑法定原則。如果說，在現(xiàn)代的刑法觀下，有什么是不能突破的話，應(yīng)當是罪刑法定主義。所有關(guān)于刑法規(guī)范的理論都是圍繞著這個中心展開的。

　　可以說，之所以法益的概念得到普遍的認同，也是在于其對罪刑法定原則的司法化發(fā)揮了強大的規(guī)范解釋能力，為罪刑法定的具體實現(xiàn)提供了堅實的理論工具。曾根威彥認為，從理論上說，法益論本來有兩個機能：一是作為構(gòu)成要件之解釋原理與指導(dǎo)方針的功能，即體系內(nèi)在機能；二是如無值得保護的法益存在，則應(yīng)該非犯罪化，，即所謂的“踩剎車”的體系批判機能。[4]

　　2.法益的工具化色彩不容忽視的特性�！胺ㄒ娓拍钤谛谭▽W(xué)中具有多種意義與機能，如解釋論的機能、作為違法性實質(zhì)內(nèi)容的機能以及刑事政策的機能，等等�！盵5]應(yīng)當看到的是，雖然法益論作為一種犯罪構(gòu)成要件解釋的理論工具，較之古典學(xué)派的“關(guān)系說”、“權(quán)利說”、我國刑法理論中的“社會危害性說”，有著限制處罰的優(yōu)越性，但是，法益概念運用中的工具化色彩，其與結(jié)果無價值與刑法實質(zhì)解釋論的親近性，[6]也體現(xiàn)出法益理論的弊端。有的學(xué)者就指出，近年來的刑事立法是強調(diào)保護法益原則的體現(xiàn)，但是，過度強調(diào)法益保護，有瓦解行為原則、罪刑法定原則、罪責原則的危險。法益概念和法益論，不是解決所有問題的“王牌”。在值得刑法保護的存在當中尋求實體存在的法益，賦予其刑法的地位，是防止法益概念的擴大或者精神化，使法益論再生的途徑，也是其使命。[7]

　　3.沿用法益概念是當下刑法理論界的選擇，是否恰當必須受到刑法理論發(fā)展的檢驗。在筆者看來，傳統(tǒng)的法益概念是強調(diào)一種實害的觀念。對于刑法處罰的正當性，在行為的客觀面，主要是源于實害結(jié)果的發(fā)生。“早期，刑法的保護法益往往限定于和個人有關(guān)的、具體的、現(xiàn)實的利益，能夠具體地加以認識和感知，屬于一種具體化、物質(zhì)化和個人化的范疇�！盵8]張明楷教授認為法益必須有可能成為犯罪的侵害對象的現(xiàn)實的、事實的基礎(chǔ)，精神的東西是難以受侵害的，即使受到了侵害也難以準確評價；如果堅持法益概念的精神化，那么，法益概念就難以發(fā)揮規(guī)制立法者的機能，也難以成為評價行為是否違法的實質(zhì)標準。[9]抽象危險犯，作為學(xué)者對于現(xiàn)代刑法規(guī)范發(fā)展中出現(xiàn)的處罰提前的現(xiàn)象的理論概念，用法益的概念，至少用實質(zhì)侵害的法益立場去看待，是無法解釋處罰抽象危險犯的正當性的，在沒有對于刑法保護的到底是什么能夠形成共識的情況下，或許用發(fā)生法益侵害的可能性或者蓋然性這樣的表述也是可行的。[10]刑法理論的發(fā)展從來就不是從刑法學(xué)自身開始，與抽象危險犯概念息息相關(guān)的諸如風險社會等概念，就來自于其他社會科學(xué)甚至是自然科學(xué)的借鑒。刑法的理論工具、解釋方法等等，都是在與其他學(xué)科的互動中產(chǎn)生的，法益的概念也許最終會被揚棄。

　　二、刑法責任主義的突破及其風險

　　廣義的責任主義包括主觀責任和個人責任兩個原則。這兩者是緊密聯(lián)系的，一般所稱的責任主義，是就主觀責任而言。有的學(xué)者指出，責任主義或稱罪責原則，其意義在于處罰某種行為以不回避某種行為就能夠非難行為人為必要，責任的認定必須要有侵害或威脅具體法益的故意或過失。在抽象危險犯的構(gòu)成要件中沒有對結(jié)果的表述，只要有該當構(gòu)成要件的行為即可追究刑事責任，至于行為人的主觀罪過不必具體考量，這給人以客觀歸責的強烈印象。[11]而大量使用抽象危險犯的經(jīng)濟刑法，不免也屬于被批評的對象之列。鑒于上述對抽象危險犯有違責任原則的批評，筆者認為：

　　1.從預(yù)見“抽象危險”的可能性的角度考查，抽象危險犯的設(shè)立并沒有違背責任原則。如前所述，處罰抽象危險犯，在法益論的視角下，是由于行為人的行為造成了法益侵害的可能性或者說蓋然性，而且與具體危險犯相比，抽象危險犯的危險是一般的、較為緩和的。[12]只要行為人行為時對于這樣一種緩和的一般的危險有認識，并且放任了，這種危險的發(fā)生，就可以成立犯罪，并追究責任。我國刑法第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪。”舉例來說，《刑法修正案（八）》修改了刑法第141條，刪除了其中“足以嚴重危害人體健康”的規(guī)定，而使其成為理論上所稱的較為典型的抽象危險犯。按照刑法總則對于故意的描述，只要行為人進行了銷售假藥的行為，[13]對這種行為有認識，并欲意實施，就可以構(gòu)成犯罪。不管是從責任主義的客觀方面（要求有侵害發(fā)生），還是主觀方面（要求有認識），都是相符合的。

　　2.不能混淆對于抽象危險的處罰與對于可能發(fā)生的實害的傾向的歸責。抽象危險犯懲罰的行為對象都是造成一定一般意義上對于法益侵害的可能性的危險，對于行為人的歸責也限定在對于其行為及其產(chǎn)生的危險結(jié)果內(nèi)。或許從事態(tài)發(fā)展的角度去看，許多抽象危險可能會由于行為人進一步實施其行為而高概率地轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w現(xiàn)實的危險或者是具體的實害，但是處罰抽象危險犯并不是因為這樣一種發(fā)生的可能性，而是因為行為產(chǎn)生的抽象危險本身。在立法上，我們可以說抽象危險犯的設(shè)立是一種預(yù)防性刑法立法模式，是立法對于行為造成抽象危險進而演變成具體危險、實害的可能性高概率提前做出反應(yīng)，用刑法刑罰去威懾可能行為人的行為。但是，可能性只是抽象危險犯立法上的考量，而不是司法適用上抽象危險犯歸責的理由。如前所述，對于抽象危險概念的解讀還并不明確，但不能否認現(xiàn)行刑法法條中所具有的抽象危險犯特征的描述，是符合刑法總則第14條第1款罪責原則的規(guī)定的。[14]

　　3.不排除在今后經(jīng)濟刑法等單行刑法的發(fā)展過程中出現(xiàn)新的責任形式。隨著風險社會概念的傳播，出現(xiàn)了要求實行嚴格責任的呼聲（凡是參與風險行為的，即使沒有故意與過失，也要承擔責任）。[15]隨著風險社會理論的風起云涌以及世界各國公司犯罪、金融詐騙犯罪的頻繁發(fā)生，及時修改經(jīng)濟刑法規(guī)范，保護市民安全、維護來之不易的市場經(jīng)濟秩序，也具有極高的社會需求，而且這種社會需求還與利益集團、立法者之間達成了深度共識。至于這樣一種責任形式擴張的趨勢，是否會影響到刑法上個人責任的承擔的原則以及以怎樣的方式影響我國的經(jīng)濟刑法等規(guī)范的調(diào)整，目前還無法判斷。

　　4.如后所述，“抽象危險”應(yīng)當被理解為一種可以反駁的法律推定。梁根林教授將這種犯罪稱為“基于犯意推定免除控方在具體個案中的犯意證明責任的嚴格責任犯罪”，與民法中的為了公共利益保護而確立的“絕對責任”有明顯不同，“抽象危險”是基于基礎(chǔ)事實與推定結(jié)論之間的不太確定但高概率的聯(lián)系而進行可反駁的法律推定，根據(jù)基礎(chǔ)行為事實的存在一般認定行為人具有犯意，除非被告人反證提出合乎情理地反駁并否定這種推定，在刑法上就表現(xiàn)為確立了所謂的“程序性的嚴格責任”。[16]可見，認為抽象危險犯突破了責任原則是有失偏頗的。抽象危險犯中的所謂的“嚴格責任”毋寧說是與抽象危險的推定性質(zhì)殊途同歸，都是為了減免控方收集證據(jù)的壓力、減少起訴犯罪所需要的證據(jù)內(nèi)容；而且為了克服刑法適用中嚴格責任在道義與法理上可能存在的正當性和合法性危機，同時有不妨礙設(shè)立的抽象危險犯對公共法益或者其他特殊法益及其法益侵害危險的特殊保護，犯意的推定也只可能是相對化的、可反證的。免除控方的證明責任絕非沒有犯意亦可定罪的“客觀責任”，如果被告人能夠提供令人信服的合乎情理的證據(jù)證明自己誠實而合理地相信存在著使其行為完全無辜的實施狀態(tài)，控方也不能超越合理懷疑地證明不存在這樣的誠實信念，立法的犯意推定就被阻斷。[17]這種嚴格責任只是對傳統(tǒng)的刑事訴訟證明責任分配原則的一種例外，而不構(gòu)成對罪過責任原則的當然違反，盡管其對證明責任分配原則的例外亦應(yīng)當受到程序正義原則的嚴格限制。[18]

　　三、擬制的危險與實質(zhì)的危險

　　在關(guān)于抽象危險犯理論的研究中，對于何謂“抽象危險”，主要存在著擬制的危險與實質(zhì)的危險兩種觀點的對立�！皵M制的危險說是目前的通說，該說認為抽象的危險是法律上的擬制，構(gòu)成要件該當行為與抽象危險之間存在一種強制性的關(guān)聯(lián)性，只要具有該當構(gòu)成要件的行為即被看作具有法益侵害的危險，至于事實上是否真正的威脅到了法益則在所不問。”[19]“抽象危險犯的可罰性理由在于，立法者出于保護制度性利益的需要而對于破壞制度性利益的行為進行擴張性的風險預(yù)防，直接擬制某些特定行為具有破壞制度的危險潛在性，通過刑法規(guī)范集中加以提前保護。”[20]

　　實質(zhì)說在批判形式說的基礎(chǔ)上發(fā)展起來，力圖從實質(zhì)上解釋抽象危險犯的內(nèi)容，要求從形式上審查行為是否符合構(gòu)成要件，還要具體審查抽象危險是否真實存在。如此一來，具體危險犯與抽象危險犯都需要進行實質(zhì)判斷，二者似乎沒有本質(zhì)上的區(qū)別，于是具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)分成為問題。而以形式說界定抽象危險犯，又容易與行為犯混為一談。為了使抽象危險犯擺脫這種尷尬的境地，有必要厘清抽象危險犯與相關(guān)犯罪類型的界限，從而科學(xué)地界定抽象危險犯的內(nèi)涵。[21]

　　兩種觀點爭論的焦點在于是否允許對于“抽象的危險”進行反證，對于這一爭論，筆者認為：

　　1.持擬制說的學(xué)者也意識到了有的行為雖然符合法條的描述，但是在實質(zhì)上并沒有處罰的必要，需要將這些行為排除在外，筆者認為，這里所說的“擬制的危險”是一個對于抽象危險犯錯誤的理解。(點擊此處閱讀下一頁)

　　法律擬制的含義是把相似的事物或者相似的情形同等的對待，是法律創(chuàng)造中所運用的一種較一般立法規(guī)則而言特殊的建構(gòu)規(guī)則，其運用的理由從實質(zhì)上來說是為了滿足對于現(xiàn)實生活的需求，或者是一種法律政策上的考慮（如刑事政策），最終目的是為了實現(xiàn)法律的正義，體現(xiàn)出社會生活現(xiàn)實中可靠的法律。如果說抽象危險犯的“危險”是一種擬制的“風險”，那這種風險是什么呢？似乎在刑法上無法找到相對應(yīng)的概念。法人概念對應(yīng)的是自然人，刑法上“持有”的概念被擬制為一種行為。[22]在法律擬制的概念下，應(yīng)當將抽象危險當成什么來看待，它被擬制成為了另外哪一種危險或者結(jié)果？

　　法律擬制是把相似的事物或者相似的情形同等的對待，由于法律的明文規(guī)定，必須予以適用，這并不是法律上的恣意，而正是對于法律的尊重，對當事人的保護。“法律擬制”雖以“不真”為“真”，但一旦在法律上確定為“真”，則不容置疑，不可推翻，更不具有抗辯性。[23]所以說，法律上的擬制所說的“不容置疑，不許反證”主要是從法律規(guī)定解釋的角度去看待的，而擬制的危險一說，其實和法律的規(guī)定，判斷一個抽象危險犯的條文是不是法律擬制并沒有關(guān)系，[24]是混淆了概念。對于案件事實的認定，不存在所謂的擬制的問題，允許對于抽象危險的反證與否定是司法過程的應(yīng)有之義。[25]所以，應(yīng)當將“抽象危險”理解為一種推定的危險，推定總是涉及證明責任的事務(wù)，往往將提出證據(jù)或說服責任轉(zhuǎn)移到被告人身上，大多數(shù)推定是可反駁的�！凹热皇峭贫ǎ褪强梢员煌品�，這意味著如果具有抽象危險不存在的反證，那么就可以推翻犯罪的成立。因此，即使在行為實施完畢的情況下，法律推定的危險也是可以由行為人本人防止的，對抽象危險犯成立的這種限制，正是在其防線已前置的情況下對刑法的一種約束�！盵26]

　　再以我國刑法分則中典型的抽象危險犯：虛開增值稅專用發(fā)票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪為例，本罪的認定應(yīng)當以一般的經(jīng)濟運行方式為根據(jù)，判斷是否具有騙取國家稅款的危險（造成國家稅款損失的危險）。如果虛開、代開增值稅等發(fā)票的行為不具有騙取國家稅款的危險，則不宜認定為本罪。例如，相互對開增值稅發(fā)票，并且已經(jīng)按照規(guī)定繳納稅款，不具有騙取國家稅款的故意與現(xiàn)實危險的，不宜認定為本罪。又如，行為人為了虛增公司業(yè)績，所虛開的增值稅發(fā)票沒有抵扣聯(lián)的，不應(yīng)認定為本罪。再如，代開的發(fā)票有實際經(jīng)營活動相對應(yīng)，沒有且不可能騙取國家稅款的，也不能認定為本罪。[27]將抽象危險犯中的推定的危險誤解為擬制的危險，則可能產(chǎn)生嚴重的后果：將可反駁的推定錯認為是擬制，會剝奪被告人反駁推定的權(quán)利。[28]

　　2.實質(zhì)的危險說，也不是說對于抽象危險犯必須進行具體的個案判斷。[29]其實，實質(zhì)的危險說主要是強調(diào)對于犯罪成立反證的可能性。任何犯罪的成立都是允許反證的存在的，這里所謂的犯罪成立，只是控方指控上的成立，并不是最后判決意義上的成立犯罪，更不是法律上的規(guī)定。有的學(xué)者就指出：“從嚴格的意義上說，抽象危險犯是需要審查的，并非擬制的存在，只不過這種審查有別于對具體的危險犯審查而已。也就是說，這種反證的證明義務(wù)的承擔者不是法官，也不是檢察官，而是被告，也即，針對抽象危險犯狀態(tài)的認定，一定程度上免除了法官進行具體、詳細個案審查的義務(wù)，但允許被告反證推翻指控，實質(zhì)上轉(zhuǎn)嫁了舉證責任�！盵30]筆者認為，這一論述雖然指出了關(guān)鍵的問題所在，但是其用“證明義務(wù)”、“義務(wù)轉(zhuǎn)嫁”等語言，是欠妥當?shù)�，因為對于司法過程來說，指控犯罪只是其中的一個方面，作為被告人及其辯護人當然可以提出無罪、罪輕的辯護，但這并不代表證明義務(wù)的轉(zhuǎn)嫁，對于案件事實的查明和應(yīng)當以什么罪名起訴，是檢方的責任，而對抽象危險犯的成立允許反證，而只是司法過程的性質(zhì)和司法本身的構(gòu)架所決定的。

　　進而可以肯定的是，那種認為實質(zhì)的危險說對于抽象危險犯是進行了個案的危險判斷的言論也是沒有道理的。因為，如前所述，對于抽象危險犯概念而言，其指的就是一種一般的對于實害法益的緩和危險，只要在一般人理解上產(chǎn)生了危險，就可以認定，而不需要法官對于具體的案件具體的情境進行審查，這樣等于是把抽象危險犯當做具體危險犯來看待。此處的實質(zhì)的危險說，在筆者看來，與抽象危險犯與具體危險犯的界限劃分沒有關(guān)系，而只是強調(diào)了對于抽象危險犯的認定不能用一種行政處罰的角度去看待，而應(yīng)當是在司法過程中進行認定。

　　劉濤，單位為南京師范大學(xué)法學(xué)院。

　　【注釋】

　　[1]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[2]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[3]大谷實教授對于抽象危險犯的定義是：“將在社會一般觀念上認為具有侵害法益危險的行為類型化之后所規(guī)定的犯罪�！盵日]大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第95頁。羅克辛教授的定義是：“抽象危險犯，是一種典型的危險的舉止行為被作為犯罪而處以刑罰之下，不需要在具體案件中出現(xiàn)一種危險的結(jié)果�！盵德]羅克辛著：《德國刑法學(xué)（總論）》第1卷，王世洲譯，法律出版社2005年版，第278頁。類似的定義可參見[日]大塚仁著：《刑法概說》（總論），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第120頁，以及林東茂：“危險犯的法律性質(zhì)”，載《臺大法學(xué)論叢》第24卷第1期。

　　[4]轉(zhuǎn)引自姜濤：“風險社會之下經(jīng)濟刑法的基本轉(zhuǎn)型”，載《現(xiàn)代法學(xué)）2010年第7期。筆者認為，體系內(nèi)的解釋機能是法益論的基本機能，而批判機能，應(yīng)當謹慎使用，因為對于立法的批判，不是刑法學(xué)的主要目的，刑法學(xué)不是實證的學(xué)問，也很難在自身的學(xué)科知識論體系下對于立法進行科學(xué)的評價。

　　[5]張明楷著：《法益初論》（修訂版），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第55頁。

　　[6]有學(xué)者認為，抽象危險犯的理論基礎(chǔ)是行為無價值理論，以抽象危險犯為特征的法益保護前置化措施，體現(xiàn)出現(xiàn)代刑法與傳統(tǒng)刑法的不同之處，即不是把罪行的中心放在對法益的侵害結(jié)果上，而是放在對行為者的行為義務(wù)的違反上。換言之，行為者的行為即使沒有對特定的法益造成損害結(jié)果或具體危險，但只要違反了行為規(guī)范，就推定行為對法益產(chǎn)生了侵害的抽象危險，就應(yīng)該受到刑法上的否定性評價。正如赫爾佐格所言，“危險刑法不再耐心等待社會損害結(jié)果的出現(xiàn)，而是著重在行為的非價判斷上，以裁制手段恫嚇、鎮(zhèn)懾帶有社會風險的行為。”參見姚貝、王拓：“法益前置化問題研究”，載《中國刑事法雜志》2012年第1期，以及林東茂著：《危險犯與經(jīng)濟刑法》，五南圖書出版公司1996年版，第15頁。

　　[7]舒洪水、張晶：“法益在現(xiàn)代刑法中的困境與發(fā)展——以德、日刑法的立法動態(tài)為視角”，載《政治與法律》2009年第7期。

　　[8]郝艷兵、解永照：“風險社會下刑法的提前保護”，載《江西警察學(xué)院學(xué)報》2011年版第6期。

　　[9]同注⑸。

　　[10]這樣的解釋來自于日本的山口厚教授，是筆者看到的對于基于“法益保護”主義下的學(xué)者對于抽象危險犯定義較為精到和準確的一種，具體參見[日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁。另一種較為新近的解釋來自德國刑法學(xué)者烏爾里�！R白教授，他將抽象危險理解為“行為一般的危險性以及造成損害的蓋然性”。規(guī)定這些犯罪并對之進行處罰的依據(jù)在于，行為人創(chuàng)設(shè)了危險的狀態(tài)并且對之“放手不管”，從而使得被威脅的客體或者法益是否遭受損害僅僅取決于偶然。參見[德]烏爾里希，齊白著：《全球風險社會與信息社會中的刑法：二十一世紀刑法模式的轉(zhuǎn)換》，中國法制出版社2012年版，第210頁。

　　[11]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第，1期。

　　[12][日]山口厚著：《刑法總論》（第2版），付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第46頁。

　　[13]當然，對于是否是假藥要進行技術(shù)鑒定，鑒定也就是確定有沒有抽象危險的過程。責任主義的客觀方面要求只有造成了客觀危害的行為，才可以追究行為人的責任，所以，如若生產(chǎn)的并不是“足以嚴重危害人體健康”的假藥，而只是一些對人身體無害的成分，也是無法認定銷售其藥是有抽象危險的，一般的行政處罰即可以做到處罰的必要性。所以，原141條并不是表明只有形成現(xiàn)實性具體危險才成立犯罪，相關(guān)司法解釋也只是將“足以嚴重危害人體健康”理解為對假藥性質(zhì)的要求。具體可參見陳洪兵著：《公共危險犯解釋論與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第24頁下。

　　[14]同樣的理由適用于由過失構(gòu)成責任要素的抽象危險犯的認定中，其基準是刑法第15條。

　　[15]張明楷著：《刑法學(xué)》（第4版），法律出版社2011年版，第72頁。

　　[16]梁根林：“罪過責任論——嚴格責任、法律推定與法定強奸”，載梁根林著：《合理地組織對犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第175頁。梁根林教授認為，與“程序性”的嚴格責任相比，“實體性”的嚴格責任，例如刑事責任年齡等，是無法辯駁提出反證的，有一定的法律事實就能成立的。

　　[17]有的學(xué)者就認為我國刑法中的“應(yīng)當知道”就是一種對于行為入主觀方面的推定，這一推定需要經(jīng)過（1）固化主觀明知與客觀基礎(chǔ)事實之間的常態(tài)關(guān)系。（2）根據(jù)已經(jīng)固化的基礎(chǔ)事實與推定事實間的常態(tài)聯(lián)系確定基礎(chǔ)事實的存在。（3）排除行為人的反證。這一過程中，反證的證明程度并不要求排除一切懷疑，只要有證據(jù)證明該常態(tài)聯(lián)系并不必然作用于行為人即可。參見皮勇、黃琰：“論刑法中的‘應(yīng)當知道’——兼論刑法邊界的擴張”，載《法學(xué)評論》2012年第1期。

　　[18]具體可參見梁根林：“罪過責任論——嚴格責任、法律推定與法定強奸”，載梁根林著：《合理地組織對犯罪的反應(yīng)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第177頁。劉仁文將這種推定的犯罪責任稱為相對的嚴格責任（即不要求起訴方證明犯罪嫌疑人的主觀過錯，但允許被告人在審判中提出無過錯辯護，若他不能證明主觀上無過錯，則法院可以憑借起訴方指控的事實對其定罪量刑）。劉教授認為，這種相對的嚴格責任是相容與我國刑法總則規(guī)定的（具體來說就是第14、15條的規(guī)定），因為，相對的嚴格責任實際上就是對被告人實行過錯推定，而過錯推定仍然屬于過錯責任的一部分，是過錯責任原則適用中的一種特殊情形。過錯推定沒有脫離過錯責任的軌道，而只是適用過錯責任原則的一種方法。因此，相對的嚴格責任并不是不過問過錯的絕對責任，它歸根結(jié)底還是要問行為人的主觀過錯，其最終定罪還是要么故意、要么過失，故與主客觀相統(tǒng)一原則是一致的。至于犯罪構(gòu)成，也由于相對的嚴格責任在定罪時所考慮的仍然是包括行為人的主觀方面在內(nèi)的，只不過在起訴時免去了檢察機關(guān)對犯罪嫌疑人主觀方面的證明責任，因而推定他有過錯，因而也是不矛盾的。并且，劉教授認為，在一些個別情況下，相對嚴格責任適用確有必要，因為在一些特殊的情形下，行為人的心理狀態(tài)很難判明，而根據(jù)常理，行為人又往往存有過錯，此時若拘泥于傳統(tǒng)的舉證責任原則，由起訴方來負責證明被告人的主觀過錯，確實很難，承認相對的嚴格責任，則既可以提高訴訟效率，減少訴訟成本，有效打擊犯罪，而這些犯罪中，有典型性地包含了諸多抽象危險犯（如非法持有槍支、非法持有毒品），所以這一結(jié)論適恰與筆者在這里所探討的關(guān)于抽象危險犯的認定是否違背罪責原則的問題。參見劉仁文著：《嚴格責任論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第98、103—104頁。

　　[19]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[20]高�。骸俺橄笪ｋU犯的概念及正當性基礎(chǔ)”，載《法律科學(xué)》2007年第1期。

　　[21]劉雅婷：“風險社會下的抽象危險犯及其界域”，載《西南科技大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2012年第1期。

　　[22]“持有型”犯罪就是一種抽象危險犯，只是持有是相對于行為而說的，危險是相對于結(jié)果而論的。

　　[23]龍騰云：“刑法中的法律擬制行為初探”，載《河北法學(xué)》2010年第11期。

　　[24]筆者認為，“擬制說”只是學(xué)者的一種一廂情愿的假設(shè)，(點擊此處閱讀下一頁)

　　從條文中根本看不到擬制的蹤跡，例如，我國刑法中非常明顯的法律擬制型的表述存在于刑法第238、247、248、289、292、333條中，其表述為“犯前款罪，致人傷殘、死亡的，依照本法第234、232條的規(guī)定定罪處罰�！币簿褪菍⒁徊糠值倪^失致人重傷、死亡的行為擬制為故意傷害罪、故意殺人罪，具有法律規(guī)定上的以“不真”為“真”以及“不可辯駁”的性質(zhì)。而抽象危險犯理論中的“擬制說”不僅沒有相應(yīng)的條文作為依據(jù)，而且造成的后果是如果將所謂的抽象危險“擬制”了，其后果就是不允許任何不成罪的辯護理由的成立，那司法過程就變成了行政處罰的過程了（行政處罰中確實可以大量存在所謂的“擬制”的風險，這是由行政處罰的性質(zhì)與過程決定的）；可以說所謂的“擬制”應(yīng)當只是一種刑事立法上的現(xiàn)象，而且在刑事法律已經(jīng)積極介入的今天，如果再依賴司法上的創(chuàng)造，不僅缺乏普遍的必要性，違反權(quán)力配置的初衷，更與刑法所要求的謙抑與克制精神背道而馳。擬制只能是一種立法的手段，而不能是一種解釋的方式。參見鄭超：“論法律擬制思維在刑法中的重要性”，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第6期。持同樣看法的是勞東燕教授，其認為，擬制只有立法者才允許使用，司法者倘若使用擬制，就會因無端造法而違背罪刑法定。參見勞東燕：“推定研究中的認識誤區(qū)”，載《刑法基礎(chǔ)的理論展開》，北京大學(xué)出版社2008年版，第96頁。

　　[25]以刑修八增加的“危險駕駛罪”為例，張明楷教授也認為，在具體的危險駕駛的案件中，行為是否存在抽象的危險并非完全不需要做判斷，而只是不需要作具體的判斷，但仍然需要作一般性的判斷。抽象危險犯中的危險，是“在司法上”以行為本身的一般情況為根據(jù)或者說以社會一般的社會生活經(jīng)驗為根據(jù)，認定行為具有發(fā)生侵害結(jié)果的可能性。那些情節(jié)極為輕微的酒后駕駛、超速駕駛等行為不可能均成立危險駕駛從而構(gòu)成危險駕駛罪，而是需要該類行為所具有的危險性達到一定標準。而只有那些具有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實危險可能性的危險駕駛行為，才能夠納入刑法視野。從刑法作用擴展的積極意義上說，使用抽象危險犯概念保護法益，本質(zhì)上是超越了刑法規(guī)范絕對報應(yīng)理念的局限性制度設(shè)計，使刑法規(guī)范、刑法適用、刑罰執(zhí)行附加預(yù)防與震懾的動態(tài)意義。但是，從消極的方面來說，任何一種刑罰都是一種對一國公民來說最嚴厲的處罰，對于抽象危險犯證明標準的降低以及刑法行政工具化的風險，都是值得警惕的。陳子平教授也指出，刑法中不存在形式犯（也就是一般意義上的行政違法），其所規(guī)定的都是實質(zhì)犯，只有法益侵害或有被侵害的危險時才構(gòu)成刑事犯罪。作為實質(zhì)犯一種的危險犯，無論是具體還是抽象，都必須有危險的內(nèi)涵存在，而危險的內(nèi)涵是不能擬制的，抽象危險犯也需要有產(chǎn)生具體危險的可能性，而不是毫無危險。參見陳興良、陳子平著：《兩岸刑法案例比較研究》，北京大學(xué)出版社2010年版，第194—195頁。

　　[26]劉遠：“危險駕駛的刑事責任問題探究”，載《法學(xué)論壇》2009年第6期。

　　[27]張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第726頁。

　　[28]在法理學(xué)上，也存在一種“不得以反證推翻的推定”，其性質(zhì)不同于法律規(guī)定的擬制，仍舊是一種事實上的推定，但是由于維護法律秩序的穩(wěn)定，有些無法查清的事實，根據(jù)情理，在立法和司法上也可以作出“視為”的判定，這樣的推定的法律效果是與法律擬制相當?shù)�。參見郭道暉著：《法理學(xué)精義》，湖南人民出版社2005年版，第20頁。

　　[29]這是在控方的立場上所言的，正如林東茂教授拿臺灣地區(qū)“刑法”的“危險駕駛罪”為例，“如果醉酒駕車是具體危險犯，就必須逐案判斷，……這樣，酒后開車是否達到不能安全駕駛的程度，就不會有普遍的標準。此外，這么做要耗掉許多警力與時間，路上的車陣將難以排解，路檢工作勢必癱瘓�！保謻|茂著：《刑法綜覽》（修訂五版），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第391頁。）所以，抽象危險犯的設(shè)立，從控方的角度去考慮，是為了簡化偵查和起訴的證據(jù)要求，確實是不需要進行具體判斷的。

　　[30]舒洪水著：《危險犯研究》，法律出版社2009年版，第58—59頁。

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