本文關鍵詞：風險刑法的現(xiàn)實風險與控制，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【全文】【法寶引證碼】 CLI.A.081564     風險刑法的現(xiàn)實風險與控制（下）

孫萬懷

【摘要】“風險社會”理論所要解決的是如何在民主的體制下應對新的社會風險，而不是通過擴張與公民基本權利相對的國家權力來解決這一問題。在“社會風險”理論者看來，無限制擴充國家權力來抵御社會風險就是最大的風險。刑法應對風險絕對不是通過確立風險刑法的模式來強調刑法的恐嚇性。我國當前刑法理論所說的“風險社會”實際上不是“風險社會”論意義上的風險社會，而是通喻社會風險，有時還包括“人為風險”�！帮L險社會”理論不能直接為風險刑法奠基。抽象危險犯本身作為一種立法擬制的結果，無法為風險刑法提供適當?shù)闹�；行為無價值理論更是以客觀主義為基礎，與風險刑法的理論基礎并不契合，無法在客觀歸責理論中獲取共識。風險刑法的實質是刑法威嚇作用在新時期的重新泛濫，是對合法性原則的突破。信守刑事政策和法治的底線、厘清刑事政策與刑事法治的關系才是根本出路。
【關鍵詞】風險社會；風險刑法；抽象危險犯；行為無價值

　　我國當前許多關于風險刑法的論述中，抽象危險犯理論更似乎是風險社會的理論成果，將抽象危險犯置于風險社會的羽翼下并由此獲得了所謂的合理性。譬如，有觀點就認為：“抽象危險犯的存在具有強烈的目標價值驅動。從法益保護的角度而言，抽象危險犯的犯罪構成要件可以對保護法益進行周延且提前的風險控制，是一種對法益的前置化保護措施�！眥24}“而上述公害性犯罪，就其共同點而言，與傳統(tǒng)的犯罪相比，，具有正當行為與危害行為的交叉性、危害行為的有組織性與系統(tǒng)性、實際損害程度難以預測性、危害結果發(fā)生的高風險性等。在這種狀況下，抽象危險犯漸漸走向各國刑事立法的前沿舞臺，成為各國立法者備受青睞的時代寵兒�！眥25}還有些觀點將抽象危險犯的范圍大肆擴張，譬如，“在妨害司法罪中，我國刑法規(guī)定的偽證罪、妨害作證罪等在規(guī)范表述上均應當被解釋為抽象危險犯，即使沒有發(fā)生司法機關采信虛假證言、妨害證人出具真實證言等實際結果或者危害可能，亦應當追究行為人的刑事責任，不影響偽證罪、妨害作證罪等的定性”。{26}（p112）然而，抽象危險犯本身的概念就是抽象的不周延的，在抽象危險犯理論的故鄉(xiāng)——德日刑法——自始至今都充滿了爭議，我國學界卻不加甄別作為近似于公理一樣的原理來使用。

　　中國的刑罰體系是典型的“二元化”立法，根據(jù)違法行為危害的程度，分別通過行政處罰與刑罰處罰的手段來解決。只有違法行為達到了一定程度，才能引起國家刑罰權的發(fā)動，刑法懲治的是具有嚴重社會危害性的行為，刑法是社會防衛(wèi)的最后一道防線。因此，對所謂的類型化的抽象危險行為的處罰，在《治安管理處罰法》中表現(xiàn)得非常普遍，甚至可以這樣說，抽象危險的理論邏輯在中國已經得到了普遍適用，只不過是在行政處罰（實際上相當于西方刑法中違警罪、可不起訴的犯罪等）中。

　　在認定抽象危險犯概念的時候，必須把握“二元化”的立法體系的標準。刑法首先是一部律法，只是具備法律的功能，不能走出法律的功能去苛求實現(xiàn)法律領域之外的目的；第二，刑法只是一部部門法，不能超出部門法的意義去解決其他法律應該解決的問題，刑法應當堅持自己的陣地，不要過度地“越俎代庖”代行其他部門法之責。對于所有的社會問題如果只是簡單地通過修正刑法增設新罪，加大刑法打擊力度，雖然說有一定的震懾效果，但是在存在僥幸心理或者過于自信的犯罪分子面前并不具有應有的強制力，反而會對刑法規(guī)范性和確定性產生很大沖擊。{27}從這個意義上來說，即使抽象危險犯有理論意義，是否一定要體現(xiàn)在中國刑法中也是一個問題。

　　2．行為無價值理論與風險刑法

　　長期以來，刑法的發(fā)展擺動在客觀主義與主觀主義之間，實際上是體現(xiàn)了人類對法治的現(xiàn)實訴求與理想追求、刑法的懲罰與預防目的、保障人權和保衛(wèi)社會中的背反，其根本原因就在于刑事法治實際上有三個方面的掣肘：被告人（以及潛在的罪犯）的權利——國家刑罰權——社會安全。全力追求被告人的權利保障必然會束縛權力的手腳，也會導致維護社會安全的信心受挫，但過分強調社會安全勢必又導致國家權力的膨脹。所以良好的刑事法治顯然是三者之間的平衡，這勢必要求依據(jù)不同的社會現(xiàn)實環(huán)境作出相應的調整，這也就導致了不同時期主觀主義傾向的雄起或者客觀主義的復歸。但是，風險刑法的理論顯然已經超越了客觀主義和主觀主義的范疇，但卻往往從行為無價值理論出發(fā)來申明主張。所以這里必須要厘定清楚風險刑法與主觀主義刑法、風險刑法與行為無價值理論的關系。

　　首先，無論主觀主義刑法還是客觀主義刑法，看似對立，實際上都是針對對方弱點的一種補足，是一種尋找個人權利和自由、社會安全與國家權力之間平衡時候的不同路徑。但是毫無疑問在對主觀過錯歸責的問題上，具有相似性。無論是行為無價值，還是結果無價值，在對“無價值”的內容以及個體責任的認定上仍然具有共同的基礎，兩種理論都是以惡性或結果的客觀性為前提。所以，風險刑法并不能歸并于客觀主義或主觀主義的范疇。

　　


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