論文摘要 受賄罪中何為“利用職務(wù)上的便利”一直是實(shí)務(wù)界爭(zhēng)論的話(huà)題，盡管2003年最高人民法院在會(huì)議紀(jì)要中給出了明確的界定，但并不能囊括當(dāng)前交錯(cuò)復(fù)雜的職權(quán)關(guān)系，在職權(quán)界定相對(duì)不明確的前提下，如何認(rèn)定“利用了職務(wù)上的便利”成為擺在當(dāng)前實(shí)務(wù)界的一個(gè)難題，本文主旨在于闡明含義、說(shuō)明情形、幫助實(shí)務(wù)界在承辦具體案件中認(rèn)定是否利用了職務(wù)便利。

　　論文關(guān)鍵詞 受賄 職務(wù)便利 利益 制約

　　我國(guó)《刑法》第385條第1款規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。然而什么是“利用職務(wù)上的便利”，到底應(yīng)該作何解釋?zhuān)?dāng)前理論界與實(shí)務(wù)界各說(shuō)紛紜，觀點(diǎn)不一，以至于時(shí)至今日，在實(shí)踐中仍然會(huì)對(duì)是否“利用職務(wù)上的便利”爭(zhēng)論不休，諸多問(wèn)題如不及時(shí)解決，將影響罪與非罪的認(rèn)定，筆者以為確有研究之必要，遂從“利用職務(wù)上的便利”含義出發(fā)，探究界定方法。

　　一、“利用職務(wù)上的便利”的含義

　　關(guān)于職務(wù)的含義我國(guó)刑法學(xué)界未作明確定性，在理論界對(duì)于受賄罪中“利用職務(wù)上的便利”有兩種較為通行的觀點(diǎn)：第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己在管理本單位經(jīng)營(yíng)、生產(chǎn)過(guò)程中所擁有的領(lǐng)導(dǎo)、指揮以及監(jiān)督職權(quán)，職務(wù)的范圍限定于管理事務(wù)，即領(lǐng)導(dǎo)、指揮、監(jiān)督等管理性質(zhì)的活動(dòng)。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，“利用職務(wù)上的便利”是指利用自己主管、管理、經(jīng)手單位事務(wù)的便利條件，職務(wù)活動(dòng)既包括管理性質(zhì)的活動(dòng)也包括勞務(wù)活動(dòng)，即單位職工利用從事具體的勞務(wù)活動(dòng)而索取或者收受賄賂的情況，同樣屬于“利用職務(wù)上的便利”。筆者認(rèn)為第一種觀點(diǎn)過(guò)于狹隘，把“利用職務(wù)上的便利”定位于領(lǐng)導(dǎo)階層，排除了從事一般勞動(dòng)人員觸犯受賄罪的可能性，不利于打擊犯罪；第二種觀點(diǎn)雖然明確了具體執(zhí)行人同樣具備利用職務(wù)便利的條件，但經(jīng)手人并不一定具有相應(yīng)的職權(quán)，如果一概而論，則違背了疑罪從無(wú)的原則。
　　其實(shí)職務(wù)上的便利從字面意思上可以理解為“職權(quán)”，《辭海》中解釋為“職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力”。從法律層面上理解，1985 年，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答（試行）》中把職務(wù)便利擴(kuò)大到工作便利。1989 年，最高人民法院、最高人民檢察院在《解答》再次指出，受賄罪中利用職務(wù)上的便利， 是指利用職權(quán)或者與職務(wù)有關(guān)的便利條件。我國(guó)現(xiàn)行《刑法》第388條規(guī)定，國(guó)家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件， 通過(guò)其他國(guó)家工作人員職務(wù)上的行為， 為請(qǐng)托人謀取不正當(dāng)利益， 索取請(qǐng)托人財(cái)物或者收受請(qǐng)托人財(cái)物的， 以受賄論處。從司法解釋及現(xiàn)行刑法看，立法者更加傾向于當(dāng)前社會(huì)中存在的第二種觀點(diǎn)，并且在此觀點(diǎn)上作出了進(jìn)一步延伸，不僅包括利用自身職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，也職權(quán)所帶來(lái)的影響力。筆者認(rèn)為受賄罪之“利用職務(wù)上的便利”是一個(gè)較為寬泛的概念，即利用職權(quán)及職權(quán)影響力收手賄賂的就是受賄罪上的利用職務(wù)便利。

　　二、“利用職務(wù)上的便利”的一般情形

　　2003年11月份，最高人民法院下發(fā)《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》，紀(jì)要指出：《刑法》第385條第1款和刑法第388條規(guī)定的‘利用職務(wù)上的便利’，包括“利用本人職務(wù)上主管、負(fù)責(zé)、承辦某項(xiàng)公共事務(wù)的職權(quán)”、“利用職務(wù)上有隸屬、制約關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)”、“利用不屬自己主管的下級(jí)部門(mén)的國(guó)家工作人員的職務(wù)為他人謀取利益”，“利用了本人職權(quán)或者地位產(chǎn)生的影響和一定的工作聯(lián)系”基于對(duì)最高人民法院會(huì)議紀(jì)要的理解，結(jié)合相關(guān)司法解釋?zhuān)P者認(rèn)為“利用職務(wù)上的便利”包括五種情形：
　　1.利用本人主管、負(fù)責(zé)、承辦事物的職權(quán)。通常是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力。具體細(xì)分為三類(lèi)：（1）利用主管職權(quán)。即國(guó)家工作人員中具有領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的人，利用自身在公共事務(wù)審批、人事任免等環(huán)節(jié)的決定權(quán)換取物質(zhì)利益的情形。（2）利用負(fù)責(zé)職權(quán)。即國(guó)家工作人員中具有中層干部身份的人，利用其部門(mén)職權(quán)換取個(gè)人利益的情形。（3）利用承辦職權(quán)。即非領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的國(guó)家工作人員利用自身執(zhí)行權(quán)換取個(gè)人利益的情形，例如，檢察員利用其辦案的權(quán)力謀取私利，公安局戶(hù)籍警察利用戶(hù)口審批權(quán)力謀私利等。除以上三種情形外，還存在一種特殊情形，及與本人職責(zé)無(wú)關(guān)，處于個(gè)人感情幫助其他國(guó)家工作人員處理公共事務(wù)時(shí)換取個(gè)人利益的情形。
　　2.利用職務(wù)上有隸屬關(guān)系的其他國(guó)家工作人員的職權(quán)。通常是指國(guó)家工作人員利用本系統(tǒng)下級(jí)部門(mén)工作人員的職權(quán)。具體細(xì)分為三種情形：（1）利用黨委領(lǐng)導(dǎo)。即上級(jí)黨委的領(lǐng)導(dǎo)干部直接要求下級(jí)黨委作出或者不作出相關(guān)決定從而換取個(gè)人利益的情形。（2）利用行政領(lǐng)導(dǎo)。即行政機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員利用行政命令要求下級(jí)機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行從而換取個(gè)人利益的情形。（3）利用司法領(lǐng)導(dǎo)。即司法機(jī)關(guān)的國(guó)家工作人員通過(guò)業(yè)務(wù)指導(dǎo)的方式干涉下級(jí)工作人員依法辦案的情形。
　　3.利用由于監(jiān)管職能所形成的制約關(guān)系。具有監(jiān)管職能部門(mén)的工作人員，利用與被監(jiān)管部門(mén)的制約關(guān)系，要求被監(jiān)管部門(mén)相關(guān)人員執(zhí)行某項(xiàng)公共事務(wù)，從而換取個(gè)人利益。主要有兩種形式：（1）利用體制內(nèi)部的監(jiān)管關(guān)系。如人大對(duì)同級(jí)政府、兩院的監(jiān)督、審計(jì)部門(mén)對(duì)同級(jí)政府、兩院、國(guó)有企業(yè)單位的監(jiān)督、上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院的監(jiān)督等等，處于監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員利用監(jiān)督職能要挾被監(jiān)督機(jī)關(guān)執(zhí)行公共事務(wù)從而換取個(gè)人利益。（2）利用體質(zhì)外部的監(jiān)管機(jī)制。如城管、工商、稅務(wù)對(duì)商戶(hù)的監(jiān)管，安監(jiān)、藥監(jiān)部門(mén)對(duì)企業(yè)生產(chǎn)的監(jiān)督，這些與利益直接相關(guān)的監(jiān)管職能極易誘發(fā)受賄犯罪。
　　4.利用無(wú)隸屬關(guān)系的其他部門(mén)的職權(quán)。在我國(guó)，廣義上的直接監(jiān)督關(guān)系包括行為人與不屬于自己分管的國(guó)家工作人員之間的關(guān)系。作為上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家工作人員，無(wú)論是否“分管”，對(duì)下級(jí)而言，其要求都是無(wú)法直接拒絕的“重要指示”，仍然表現(xiàn)為直接的制約。原因在于黨政機(jī)關(guān)貫徹民主集中制，重大決策要民主決定，作為上級(jí)領(lǐng)導(dǎo)的國(guó)家工作人員對(duì)無(wú)隸屬關(guān)系的其他部門(mén)人員的晉級(jí)、調(diào)動(dòng)等方面仍然具有投票表決權(quán)。

　　5.利用具有工作關(guān)系的其他單位人員的職權(quán)。通常是指具有業(yè)務(wù)往來(lái)的機(jī)關(guān)單位之間，為保持良好的工作關(guān)系，在友鄰單位領(lǐng)導(dǎo)提出屬于其職責(zé)范圍內(nèi)的相關(guān)要求時(shí)，積極協(xié)助，幫助該單位領(lǐng)導(dǎo)獲取個(gè)人利益的情形。至于是否構(gòu)成受賄罪的共犯，要看協(xié)助單位相關(guān)人員是否與友鄰單位領(lǐng)導(dǎo)事前有共謀，并分得部分利益。

　　三、實(shí)務(wù)中“利用職務(wù)上的便利”的特殊情形

　　在法律事務(wù)中主要涉及三種情況：（1）國(guó)家工作人員離、退休后利用工作期間所打下的人際關(guān)系為他人謀取利益的情形。（2）國(guó)家工作人員在任職期間“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益，但在離、退休后收受他人答謝禮物，且事先并無(wú)酬謝約定。（3）國(guó)家工作人員在任職期間“利用職務(wù)上的便利”為他人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定酬謝事項(xiàng)，即在其離、退休后請(qǐng)托人給予其一定的物質(zhì)報(bào)酬。
　　筆者認(rèn)為在（1）、（2）情形下，離、退休人員或者已辭職人員已經(jīng)不具有國(guó)家工作人員身份，從而也不再具有相應(yīng)的職權(quán)和職責(zé)，其收受財(cái)物的行為不滿(mǎn)足受賄罪的構(gòu)成要件。在（3）情形下， 2000年7月份，最高人民法院下發(fā)《關(guān)于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為他人謀取利益離退休后收受財(cái)物行為如何處理問(wèn)題的批復(fù)》，該批復(fù)明確規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利為請(qǐng)托人謀取利益，并與請(qǐng)托人事先約定，在其離退休后收受請(qǐng)托人財(cái)物，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰。這就是說(shuō)雖然當(dāng)事人在索取或者收受財(cái)物的時(shí)已經(jīng)不具有國(guó)家工作人員身份，但其與請(qǐng)托人之間曾約定在離、退休后答謝，且完成請(qǐng)托事項(xiàng)是在任職時(shí)，能夠滿(mǎn)足受賄罪的構(gòu)成要件。換句話(huà)說(shuō)，在任職期間有“約定答謝”的前提下，行為人有“利用職務(wù)上的便利”索取他人財(cái)務(wù)或者為他人謀取利益并收受他人財(cái)物的主觀故意，也具有實(shí)事上收受他人財(cái)物的客觀行為，，因而無(wú)論其收受財(cái)務(wù)的行為發(fā)生在何時(shí)，均應(yīng)構(gòu)成受賄罪。