本文關(guān)鍵詞：論我國獨立擔(dān)保制度的完善

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【摘要】：在國際貿(mào)易中,隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,交易規(guī)模逐步擴大,項目投資在逐漸加大,交易雙方當(dāng)事人對于交易中可能出現(xiàn)的“不予履行”風(fēng)險的考量也會隨之增加。針對這項巨大風(fēng)險,在保護(hù)債權(quán)人利益方面,傳統(tǒng)的擔(dān)保方式就顯得有些滯后。國際貿(mào)易中一般都由銀行來承擔(dān)保證人的角色,而銀行又往往不愿意牽扯進(jìn)買賣雙方的合同糾紛之中。為了規(guī)避風(fēng)險,更好地維護(hù)債權(quán)人的權(quán)益,減少買賣合同糾紛給保證人帶來的麻煩,獨立擔(dān)保這項制度就在實踐中應(yīng)運而生。獨立擔(dān)保,在國際商事貿(mào)易實踐中慣常稱之為“獨立保函”、“見索即付保函”,因該類保函通常由銀行開立,因此又稱“見索即付銀行保函”。國內(nèi)外對于獨立擔(dān)保的概念,至今沒有相對一致的定義,根據(jù)實踐情況,通常是指保證方根據(jù)委托方(主合同債務(wù)人)的請求,對受益方(主合同的債權(quán)人)所作出的在受益方向其提出索賠請求并同時出示一定單據(jù)的情況下,保證無條件即刻支付賠償責(zé)任的一種書面形式的承諾。《ICC見索即付擔(dān)保統(tǒng)一規(guī)則》中對獨立擔(dān)保是這樣定義的：“一方對另一方負(fù)有的,根據(jù)其書面請求或規(guī)定單據(jù)的請求時,向其支付一定數(shù)額賠償?shù)某兄Z。”雖然獨立擔(dān)保屬于擔(dān)保的范疇,并且具有保證的法律特征,但是獨立擔(dān)保又與傳統(tǒng)擔(dān)保有很大區(qū)別。與傳統(tǒng)擔(dān)保相比,獨立擔(dān)保具有以下幾個主要特點：第一,獨立性,保證人對債權(quán)人履行付款義務(wù)是基于保函規(guī)定決定的,不取決于債權(quán)人和債務(wù)人之間基礎(chǔ)合同的效力,只要債權(quán)人提交了符合保函規(guī)定的單據(jù),保證人就必須履行付款義務(wù)；第二,單據(jù)性,獨立保函的金額、付款期限、付款條件和付款中止等都在保函本身條款中予以規(guī)定,保證人只需判定受益人提供保函上的付款條件是否成立,不需要對基礎(chǔ)合同進(jìn)行判斷,使保函信用證化；第三,無因性與不可撤銷性,國際問的銀行保函一般都會有“無條件與不可撤銷”這樣的表述,國際商會的相關(guān)文件也對獨立保函“無條件與不可撤銷”這一特征的有效性給予了肯定。我國早在二十世紀(jì)八十年代,就依照國際慣例,開始根據(jù)申請人的請求為境外受益人提供獨立擔(dān)保,目前,我國很多商業(yè)銀行無論在數(shù)量上還是種類上都開展了比較齊全的備用信用證和獨立擔(dān)保交易。與此同時,獨立擔(dān)保帶來的相關(guān)問題也不容忽視。首先,獨立擔(dān)保在我國的有效性沒有明確,截至目前,我國擔(dān)保領(lǐng)域的相關(guān)立法都沒有明確提到獨立擔(dān)保這個概念,也沒有形成具有規(guī)范效力的法律文件,我國立法和有權(quán)解釋的欠缺,導(dǎo)致獨立擔(dān)保在我國的有效性仍存爭議。其次,獨立擔(dān)保的立法存在空白,目前我國《擔(dān)保法》并沒有關(guān)于獨立擔(dān)保制度的相關(guān)規(guī)定,在實踐中,主要是依據(jù)各專業(yè)銀行的管理規(guī)定。然而,這些規(guī)定不僅內(nèi)容上不能保持一致,對外也欠缺約束力。第三,是司法原則的不統(tǒng)一,在司法實踐中,對于國內(nèi)公司、銀行和金融機構(gòu)之間的獨立擔(dān)保持否定態(tài)度,然而,有關(guān)判決卻承認(rèn)國際經(jīng)濟(jì)交往中國內(nèi)民商事行為主體對外國公司或企業(yè)提供獨立擔(dān)保以及境外銀行、金融機構(gòu)等擔(dān)保主體對國內(nèi)公司、企業(yè)提供獨立擔(dān)保的有效性。針對上述我國司法實踐中獨立擔(dān)保存在的問題,筆者認(rèn)為,雖然目前我國的立法體系中沒有確認(rèn)獨立擔(dān)保的效力,可是《擔(dān)保法》第5條的但書內(nèi)容已經(jīng)為獨立擔(dān)保預(yù)留了一定的立法空間,可以通過以下途徑來完善我國的獨立擔(dān)保制度。首先,在立法形式上,可以先讓長期從事獨立擔(dān)保業(yè)務(wù)的實踐部門,主要是銀行業(yè),來牽頭制度出臺統(tǒng)一的行業(yè)性規(guī)范,然后由《擔(dān)保法》或其司法解釋對這一行業(yè)規(guī)范予以認(rèn)定,明確獨立擔(dān)保制度的法律地位,規(guī)范獨立擔(dān)保制度；其次,在立法內(nèi)容上,要明確獨立擔(dān)保的定義、性質(zhì)、行為主體以及法律關(guān)系,并設(shè)立欺詐例外原則來規(guī)避獨立擔(dān)保可能帶來的欺詐和權(quán)力濫用風(fēng)險。
【關(guān)鍵詞】：獨立擔(dān)保 獨立性 獨立保函
【學(xué)位授予單位】：安徽大學(xué)
【學(xué)位級別】：碩士
【學(xué)位授予年份】：2016
【分類號】：D923.2
【目錄】：

• 摘要4-6
• Abstract6-9
• 引言9-10
• 一、獨立擔(dān)保理論概述10-15
• (一) 獨立擔(dān)保制度的產(chǎn)生10-11
• (二) 獨立擔(dān)保制度的概念11
• (三) 獨立擔(dān)保制度的特點11-13
• (四) 獨立擔(dān)保制度所涉及的法律關(guān)系13-15
• 二、我國獨立擔(dān)保應(yīng)用情況15-21
• (一) 涉外獨立擔(dān)保業(yè)務(wù)15-19
• (二) 境內(nèi)獨立擔(dān)保業(yè)務(wù)19-21
• 三、獨立擔(dān)保制度存在的主要問題21-24
• (一) 獨立擔(dān)保的法律適用沒有明確21-22
• (二) 司法原則不統(tǒng)一22-24
• 四、完善我國獨立擔(dān)保法律制度的對策24-30
• (一) 完善獨立擔(dān)保制度的必要性和可能性24-26
• (二) 完善獨立擔(dān)保制度的法律規(guī)范26-29
• (三) 明確國內(nèi)獨立擔(dān)保的效力29-30
• 結(jié)語30-31
• 參考文獻(xiàn)31-33
• 致謝33

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本文編號：766702