本文關(guān)鍵詞：自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

一個(gè)系統(tǒng)性問題的非系統(tǒng)解讀
　　——評(píng)《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》1作者：侯佳儒
　　
　　一、問題與方法
　�。ㄒ唬皢栴}”：有待進(jìn)一步明確的發(fā)問
　　（二）“方法”：“法律教義學(xué)”的研究范式
　�。ㄈ八枷搿保骸吧鐣�(huì)學(xué)帝國(guó)主義”的邏輯
　　二、論點(diǎn)與論證
　�。ㄒ唬┧撟C的“論點(diǎn)”：沒有“對(duì)話”的結(jié)論
　　（二）論點(diǎn)如何“論證”：有關(guān)法學(xué)研究與學(xué)術(shù)規(guī)范的老話題
　�。ㄈ┙Y(jié)論：“意義”的再追問
　　
　　經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究日益引起關(guān)注，新理論、新思想不斷涌現(xiàn)。這一方面豐富了人們對(duì)經(jīng)濟(jì)法的認(rèn)識(shí)，另一方面也暴露了目前理論研究中存在的一些問題。《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》一書旨在進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)理論體系建構(gòu)，縱觀該書的出版檔位、作者著述初衷、該書的篇幅長(zhǎng)度以及該書“序”與“總序”的推薦，都有理由讓讀者對(duì)它寄予厚望2。在此筆者將針對(duì)該書在命題提出、研究方法以及理論證成過程中存在的諸多有待商榷處擇要提出，做出非系統(tǒng)地解讀并與作者進(jìn)行商討。
　　作者開篇提出：“本書旨在回答經(jīng)濟(jì)法是什么這一核心的問題”，為此作者考察了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的社會(huì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，并得出結(jié)論：“經(jīng)濟(jì)法的核心是自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”；作者認(rèn)為該結(jié)論“能夠貫徹闡析經(jīng)濟(jì)法原理”，所以隨后作者就以該結(jié)論為基礎(chǔ)，對(duì)“包括經(jīng)濟(jì)法的對(duì)象、原則、宗旨、權(quán)利（力）和體系”在內(nèi)的經(jīng)濟(jì)法核心理念和基本制度進(jìn)行研究。因此，全書內(nèi)容分為兩塊：基礎(chǔ)探究與體系建構(gòu)。相對(duì)于理論體系展開而言，基礎(chǔ)建構(gòu)是根本的，而體系之合理性全系于基礎(chǔ)探究之合理性，所以本文之考察以作者建構(gòu)的“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”為主要內(nèi)容，即原書第一章到第六章。本文行文的內(nèi)在邏輯理路和基本內(nèi)容就是對(duì)該書“問題與方法”和“論點(diǎn)與論證”分別進(jìn)行分析，并由此引出法學(xué)研究與學(xué)術(shù)規(guī)范的話題；結(jié)論是：該書在問題提出、方法運(yùn)用、思想方法以及觀點(diǎn)的論證上存在著系統(tǒng)性的問題；對(duì)于經(jīng)濟(jì)法學(xué)界而言，該書應(yīng)該引起人們對(duì)法學(xué)研究與學(xué)術(shù)規(guī)范這個(gè)問題的關(guān)注和反思。
　　
　　一、 問題與方法
　　
　�。ㄒ唬皢栴}”：有待進(jìn)一步明確的發(fā)問
　　作者在“導(dǎo)論”中提出，“每一個(gè)學(xué)科都有自己的特定問題”，“這樣的問題對(duì)于經(jīng)濟(jì)法來說就是經(jīng)濟(jì)法是什么”，“‘經(jīng)濟(jì)法是什么’構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法首要的、基本的問題”。對(duì)于這個(gè)發(fā)問，作者沒有繼續(xù)做實(shí)質(zhì)性解釋，對(duì)于發(fā)問——問題自身具有何種內(nèi)在結(jié)構(gòu)——也沒有進(jìn)一步做交代和說明。事實(shí)上，問題遠(yuǎn)非如此簡(jiǎn)單。
　　第一、這個(gè)問題存在何種“問題結(jié)構(gòu)”，有待于進(jìn)一步明確。
　　海德格爾認(rèn)為，“發(fā)問可以是‘問問而已’，但也可以是明確地提出問題，就后者而言，只有當(dāng)問題的各環(huán)節(jié)都已經(jīng)透徹之后，發(fā)問本身才透徹”。對(duì)于問題所包含的各個(gè)環(huán)節(jié)，海德格爾認(rèn)為，任何一個(gè)問題其結(jié)構(gòu)都應(yīng)該包括四個(gè)層次的內(nèi)容，即“問之所及”、“問之所問”、“問何所以問”和“存在者發(fā)問”。就“經(jīng)濟(jì)法是什么”而言，該發(fā)問即是“問之所問”；但這個(gè)問題是通過對(duì)經(jīng)濟(jì)法存在的社會(huì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)進(jìn)行分析而引出，并由此涉及到對(duì)經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、原則、宗旨、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的范疇等內(nèi)容進(jìn)行探討——此即“經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)問題的“問之所及”。但是“我們無論尋問的是什么，我們都事先從何所以問得到某種引導(dǎo)”，實(shí)際上這就要求對(duì)問題發(fā)問之意義進(jìn)行追問，而這種意義的追問，必須從“發(fā)問者”、“存在者之存在”來追問；對(duì)于“經(jīng)濟(jì)法是什么”而言，就是要說明之所以發(fā)問的價(jià)值所在3。
　　但是作者對(duì)發(fā)問的問題結(jié)構(gòu)分析是欠缺的，對(duì)發(fā)問之議題結(jié)構(gòu)沒有做透徹的交代，由此產(chǎn)生如下問題：
　　首先，就發(fā)問本身而言，“問之所問”——發(fā)問對(duì)象究竟為何，作者表達(dá)不明。
　　“經(jīng)濟(jì)法是什么？”——試問：“經(jīng)濟(jì)法”一詞指代的對(duì)象究竟是什么？
　　就全書篇章結(jié)構(gòu)而言，作者討論的話題實(shí)際上集中于“經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)是什么”和“經(jīng)濟(jì)法學(xué)理論諸內(nèi)容（調(diào)整對(duì)象、基本范疇、基本原則、宗旨和體系等）是什么”。就全書中“經(jīng)濟(jì)法”概念的應(yīng)用而言，作者有時(shí)是在“作為部門法的經(jīng)濟(jì)法”意義上來應(yīng)用“經(jīng)濟(jì)法”概念4，有時(shí)是在經(jīng)濟(jì)法規(guī)、經(jīng)濟(jì)立法意義上來把握5，間或也在“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”意義上來應(yīng)用6，更有甚者，作者還用“經(jīng)濟(jì)法”概念來指稱“經(jīng)濟(jì)法學(xué)界”或者“經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究共同體”這個(gè)對(duì)象7。那么，作者所發(fā)問的“經(jīng)濟(jì)法是什么”，作者之“意指”究竟是指哪個(gè)意義上的“經(jīng)濟(jì)法”呢? 作為語言符號(hào)，“經(jīng)濟(jì)法”應(yīng)該有特定的內(nèi)涵和外延，有明確的“所指”，但在這里可以看出，作者用“經(jīng)濟(jì)法”所指代的對(duì)象是不統(tǒng)一的。這種“文（書本內(nèi)容）不對(duì)題（作者聲稱的核心命題）”從形式上看是作者語言運(yùn)用的不規(guī)范造成的；但更實(shí)質(zhì)的原因是，作者頭腦中對(duì)問題的“問之所問”和“問之所及”這兩個(gè)結(jié)構(gòu)層次是模糊、混同的，作者對(duì)“問之所及”的“所及為何”缺乏全面的、足夠的把握。
　　事實(shí)上，“經(jīng)濟(jì)法是什么”在本書中不應(yīng)該成為一個(gè)不言自明的問題，這是由作者之研究的目的、宗旨所決定�？档抡f，自明的東西，而且只有自明的東西，即“通常理性的隱秘判斷”，才是“哲學(xué)家的事業(yè)”。同樣，對(duì)于一本致力于解決“經(jīng)濟(jì)法是什么”并進(jìn)行經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論建構(gòu)的著作而言，“經(jīng)濟(jì)法是什么”即是所謂的“通常理性的隱秘判斷”，作者不但要透徹?cái)[明這個(gè)問題，實(shí)際上這個(gè)問題也正是作者理論研究的唯一主題和最終目的。對(duì)于這個(gè)問題采取不證自明的做法，顯然不妥當(dāng)8。
　　其次，就“何所以問”而言，作為“存在者對(duì)存在的發(fā)問”，作者對(duì)“經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)發(fā)問的“發(fā)問價(jià)值”、對(duì)“存在者”存在的具體歷史情境交代不明。
　　理論也是一種存在，，必須從存在中獲得其“存在的意義”。這種存在意義的尋求，在哲學(xué)上就是要求理論的哲學(xué)反思，是“思維對(duì)存在的反思”，是思維對(duì)“作為物質(zhì)的存在”、“作為思維、精神的存在”的雙重反思；作者不但要反思理論和研究的實(shí)踐意義，還要回答其理論意義、理論價(jià)值。作者必須發(fā)問：我何以發(fā)此問？發(fā)問的合理性何在？事實(shí)上，這些追問是對(duì)該理論實(shí)踐基礎(chǔ)的追問，是對(duì)該理論學(xué)術(shù)背景的追問，這種追問為該研究取得實(shí)踐價(jià)值和理論價(jià)值奠定了基礎(chǔ)。其最基本的要求之一，就是要求作者應(yīng)該對(duì)該理論研究的學(xué)術(shù)背景做出交代，對(duì)學(xué)界相關(guān)理論的成果、不足要做出基本地總結(jié)和歸納。尤其是對(duì)致力于建構(gòu)新學(xué)說的理論，其理論發(fā)問的提出，需要證明的絕對(duì)不僅僅是自身觀點(diǎn)、內(nèi)容和實(shí)踐基礎(chǔ)的充分合理，而且必須追問自身存在何以成為必要。如果說前者是個(gè)實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，要求理論實(shí)體內(nèi)容必須正確、合理，經(jīng)受得住實(shí)踐標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)；那么，后者則是理論研究的程序性要求，一個(gè)作者對(duì)傳統(tǒng)理論既可以表示反對(duì)，也可以表示贊成，但是不能無視其存在：新理論應(yīng)該在已有的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)中謀求并證明自身存在的必要性，即說明自身的存在對(duì)于目前理論研究而言，是解決實(shí)踐問題所必不可少，傳統(tǒng)理論對(duì)該實(shí)踐問題的解決存有諸多無法克服的不足和缺陷。這關(guān)系到的，絕對(duì)不僅僅是作者尊重學(xué)術(shù)傳統(tǒng)與否的個(gè)人主觀情感、態(tài)度問題，這是作者理論研究的學(xué)術(shù)積累過程，體現(xiàn)著學(xué)術(shù)研究中特定理論研究共同體之形成和共同研究范式之確立的必然要求9。
　　然而作者直接拋出發(fā)問，事實(shí)上不僅是這個(gè)發(fā)問問題，在全書以后諸章節(jié)中作者對(duì)目前中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)界理論研究成果、不足同樣不置一詞10。這種做法使作者的理論研究事實(shí)上已經(jīng)成為一種自行其是的活動(dòng)，忽視了社會(huì)科學(xué)、尤其是法學(xué)理論對(duì)“商談”和“對(duì)話”的要求11，使理論研究成了類似于自然科學(xué)的個(gè)人“理論發(fā)明”、個(gè)人“理論發(fā)現(xiàn)”。這種理論研究方法與態(tài)度，事實(shí)上已經(jīng)使作者走上“為了理論而理論”、“為了結(jié)論而結(jié)論”的研究進(jìn)路。
　　總之，作者有必要對(duì)自己發(fā)問之“何所以問”、“發(fā)問意義”作出研究和交代，這絕非可有可無，“經(jīng)濟(jì)法是什么”也不能是一個(gè)不言自明的發(fā)問。對(duì)這個(gè)內(nèi)容在原書中的缺失，不是關(guān)乎作者的寫作風(fēng)格、行文習(xí)慣的問題，而是關(guān)系到命題確定、命題結(jié)構(gòu)分析的邏輯欠缺問題12。這種做法的另一后果，就是使作者的學(xué)術(shù)研究缺少了學(xué)術(shù)“對(duì)話”之可能，因此該研究也失去了可參照的坐標(biāo)和尺度，并最終導(dǎo)致作者的理論研究走向?qū)唷?br>　　第二、即便拋開作者在“經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)發(fā)問上存在的問題不論，那么是否就可以想當(dāng)然地、不加論述地就認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法的“特定問題”就是“經(jīng)濟(jì)法是什么”？不能。
　　原因在于，什么是“特定問題”，這是個(gè)主觀判斷，對(duì)于問題是否“特定”，根本上取決于作者理論研究的目的、意圖、理論研究視角等諸多主觀因素制約；受到所采取的理論工具制約，還可能受到成為“發(fā)問對(duì)象”的客體本身屬性制約。什么是經(jīng)濟(jì)法的“特定問題”，仍有待于作者詳細(xì)說明：究竟是在何種條件下，“經(jīng)濟(jì)法是什么”成了所謂的“特定問題”？比如，筆者要論證經(jīng)濟(jì)法諸學(xué)說及其與民商法理論之間的分歧，如果以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為分析工具，那么自由市場(chǎng)與國(guó)家干預(yù)之間的關(guān)系，就成為研究之關(guān)注所在，而且該命題已經(jīng)構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的核心命題——自然也可認(rèn)為其已經(jīng)構(gòu)成了經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究在某個(gè)方面的“特定問題”13。
　　作者理所當(dāng)然地認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的特定問題就是“經(jīng)濟(jì)法是什么”，觀點(diǎn)是欠考慮的。就其原因而論，是作者頭腦中持有的一種哲學(xué)思維模式導(dǎo)致的結(jié)果，這種思維模式即下文法哲學(xué)家阿圖爾•考夫曼所謂的“主體—客體圖式”之二元對(duì)立結(jié)構(gòu)思維模式。
　　第三、其實(shí)造成“經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)發(fā)問存在這么多問題，其根本性原因就是作者對(duì)于“是什么”和“怎么看”這二者存在何種關(guān)系有著誤解。
　　任何有關(guān)于“是什么”的本體性追問必須和“怎么看”的方法性問題相聯(lián)系才有意義，這已經(jīng)是當(dāng)代哲學(xué)研究不同派別、不同學(xué)說的基本共識(shí)、基本哲學(xué)命題。這個(gè)問題在馬克思看來，是一個(gè)本體論和認(rèn)識(shí)論之間存在著的辯證法問題、最終又是實(shí)踐的問題。在后現(xiàn)代主義哲學(xué)家看來，問題的提出和答案的探究都和提問者采用的方法、觀察的角度密切相關(guān)，他們甚至因此而極端地否認(rèn)本質(zhì)一元主義，認(rèn)為本質(zhì)多元14。在法哲學(xué)上，法哲學(xué)家阿圖爾•考夫曼將其表述為“主體客體在認(rèn)識(shí)上分離”的“主體—客體圖式”問題15。而在西方哲學(xué)史上，涉及“本體與方法存在何種關(guān)系”的探討，已經(jīng)構(gòu)成西方哲學(xué)發(fā)展史上近代哲學(xué)研究轉(zhuǎn)向的核心主題和基本內(nèi)容，即西方近代哲學(xué)發(fā)展史由對(duì)哲學(xué)主題的本體論探討向認(rèn)識(shí)論探討的轉(zhuǎn)向16。
　　但在這個(gè)問題上，作者顯然持有一種本體探討和方法探討相分離的觀念。作者在《方法》一節(jié)開頭就直截了當(dāng)?shù)乇砻鳎骸疤囟ǖ膯栴}決定著要求特定的解決方法”；“經(jīng)濟(jì)法問題的解決方法首先是由經(jīng)濟(jì)法作為法律的性質(zhì)所決定的”17；而“經(jīng)濟(jì)法是什么”又是經(jīng)濟(jì)法的特定問題，因此可以推斷出，作者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)問題決定了“怎么研究經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)方法問題，即二者間存在的是一種單向的決定與被決定的關(guān)系。由上分析可知，這顯然是不合理的，這一點(diǎn)影響的不僅是對(duì)“經(jīng)濟(jì)法是什么”的發(fā)問存在嚴(yán)重問題，也使“方法”的研究產(chǎn)生偏差。
　　（二）“方法”：“法律教義學(xué)”的研究范式
　　第一、作者的研究方法在本質(zhì)上是一種“法律教義學(xué)”的研究方法。
　　如前文所提及，作者對(duì)有關(guān)“問題”與“方法”之間一般關(guān)系的理解存有誤解。對(duì)于方法的探討而言，“本體論和方法論存在何種關(guān)系”是方法論得以討論和展開的首要的、先決的問題，因此作者在“方法”上存在的問題是根本性問題。在這種誤解指導(dǎo)下形成的方法，盡管作者認(rèn)為其是一種“哲學(xué)方法”，一種“形而中”的方法，但是阿圖爾•考夫曼已經(jīng)直接稱其為“法律教義學(xué)”的研究方法，并認(rèn)為法哲學(xué)的兩個(gè)基本問題就是“何謂正確之法”與“如何認(rèn)識(shí)及實(shí)現(xiàn)正確之法”，而“不考慮‘正確之法的方法’，人們完全不能言說‘正確之法’，同樣，不顧及‘方式’，‘內(nèi)容’也無從談起”；對(duì)于“何謂法律教義學(xué)”，阿圖爾•考夫曼先引用康德語謂，“教義學(xué)是對(duì)自身能力未先予批判的純粹理性的獨(dú)斷過程”，然后他提出教義學(xué)者的根本特征就是“從某些未加檢驗(yàn)就被當(dāng)作真實(shí)的、先予的前提出發(fā)”，“不問法究竟是什么，法律認(rèn)識(shí)在何種情況下、在何種范圍中、以何種方式存在”。18
　　可以看到，作者對(duì)“經(jīng)濟(jì)法是什么”的研究，對(duì)于這個(gè)問題本應(yīng)有的許多前提性說明、發(fā)問之實(shí)踐基礎(chǔ)、文化背景等問題的分析都是缺失的；因此說作者的研究方法是“法律教義
　　第二、對(duì)于什么是“方法”，“方法”一詞究竟有怎樣的內(nèi)涵和外延，作者在這個(gè)問題上認(rèn)識(shí)是模糊的，作者混淆了兩個(gè)層次的法律研究方法。
　　法學(xué)研究方法具有內(nèi)在的層次與結(jié)構(gòu)，這是目前法理學(xué)界的一致見解，盡管具體內(nèi)容把握上不盡相同，但是都認(rèn)為要區(qū)分作為法學(xué)方法論基礎(chǔ)的哲學(xué)方法和具體解決法學(xué)研究問題的“一般科學(xué)方法”，或者說“具體方法”19。一般認(rèn)為，前者是決定怎樣研究一門學(xué)科的總的思想、規(guī)則，是深刻把握一門學(xué)科研究對(duì)象的思維方式。簡(jiǎn)單說，就是一門學(xué)科研究的哲學(xué)方法論。而后者是具體法律問題研究的方法及程序，包括歷史考察方法、分析比較方法等。
　　但是作者在“方法”一節(jié)談到的顯然是哲學(xué)層次的方法，而且這些方法也是不明確、含糊的；但是關(guān)于具體方法——本應(yīng)該得到詳細(xì)說明的——作者在“方法”中卻沒有提到。事實(shí)上，作者對(duì)方法的展開是在導(dǎo)言的第三節(jié)“結(jié)構(gòu)”中，實(shí)際上主要就是歷史研究和法社會(huì)學(xué)等研究方法。但是作者這種安排究竟有何意旨？讓人實(shí)在不得而知。
　　第三、就哲學(xué)層次的方法而言，作者的處理方式也有待明晰。
　　一般而言，作者對(duì)自己理論研究方法做出交代，目的就是讓讀者了解自己分析的理路、角度、工具，從而讓讀者對(duì)自己的研究既“知其然”，又知道“何所以然”；并為評(píng)價(jià)、檢驗(yàn)自己結(jié)論的合理性提供明確的尺度、工具。因此，方法本身的可操作性、可理解性以及表述的明確性是最基本的要求。
　　但是作者的處理是讓人費(fèi)解的。作者在下文中對(duì)其所謂的“哲學(xué)方法”做了進(jìn)一步闡述和明確：“我認(rèn)為，法既不是完全形而上，又不是完全形而下，而是介于兩者之間，因此，不妨名之為形而中”；因?yàn)椤敖?jīng)濟(jì)法問題的解決方法首先是由經(jīng)濟(jì)法作為法律的性質(zhì)所決定的”（再問：?jiǎn)栴}的解決方法究竟是由問題決定，還是由問題的研究對(duì)象決定？），所以作者繼續(xù)總結(jié)：“這種方法是一種形而中的”20。究竟何謂“形而中”？這一用語缺乏明確性，作者也沒有進(jìn)一步地解說。究竟“形而中”的方法有怎樣的涵義、內(nèi)容要求和程序要求？作者一句“不妨名之”就拋出的概念是否又是不言自明？是否作者認(rèn)為對(duì)“形而中”一詞讀者還可以“不難看出”呢？這顯然違反了一般的學(xué)術(shù)研究規(guī)范和準(zhǔn)則21。作為全書《導(dǎo)言》，讀者有理由要求作者將其理論研究的方法論預(yù)設(shè)透徹、清晰地交代，但作者的這種做法使其原本應(yīng)該簡(jiǎn)單明了做出交待的問題變得玄奧難懂，讓讀者已經(jīng)如墮五里霧中。莫非還要靠讀者自己去心領(lǐng)神會(huì)？
　�。ㄈ八枷搿保骸吧鐣�(huì)學(xué)帝國(guó)主義”的邏輯
　　應(yīng)該說作者不乏對(duì)問題、方法與研究思想等問題的思考，不乏所謂的“問題意識(shí)”、“方法意識(shí)”和“思想意識(shí)”22，但在許多問題上作者的處理方式看起來又缺乏這些意識(shí)。理論研究應(yīng)該具有實(shí)踐意識(shí)，實(shí)踐是認(rèn)識(shí)的來源、理論的基礎(chǔ)，是理論發(fā)展的根本動(dòng)力；但是在作者的研究中，對(duì)于中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的實(shí)踐基礎(chǔ)罕有提及，作者所言的“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)”，只是西方語境下的基礎(chǔ)。作者整個(gè)理論體系的構(gòu)建，除了西學(xué)經(jīng)典大段摘抄外，既缺乏對(duì)原有理論存在語境的足夠分析，也缺乏對(duì)該理論是否適用于中國(guó)社會(huì)、是否具有普遍適用性的分析，甚至對(duì)該理論自身的理解還存在問題（后文將提到作者作為論據(jù)的理論之間存在矛盾和沖突）。對(duì)于這種現(xiàn)象，法學(xué)界早有質(zhì)疑，相關(guān)論著也已經(jīng)不少23。高頻率使用西方的學(xué)術(shù)語言，言必稱西學(xué)大師，開口、閉口講述著西方社會(huì)目前的學(xué)術(shù)主題，須知這種做法不僅其妥當(dāng)性值得質(zhì)疑，我們還必須要保持足夠警惕。挪威社會(huì)學(xué)家約翰•加爾通一直關(guān)注不發(fā)達(dá)國(guó)家的社會(huì)學(xué)研究，呼吁要注意“西方研究者為本土住民的自我理解確定標(biāo)準(zhǔn)的方式”，“如果把西方的態(tài)度作為唯一的適用標(biāo)準(zhǔn)”，“就是把不發(fā)達(dá)國(guó)家重新殖民化了”，他稱這種現(xiàn)象為“社會(huì)學(xué)帝國(guó)主義”，主張不發(fā)達(dá)國(guó)家“自己應(yīng)該確定將要研究的問題，解釋結(jié)果”，在這方面“西方學(xué)者則應(yīng)聽他們吩咐”24。
　　任何一種理論的本體預(yù)設(shè)和方法預(yù)設(shè)都脫離不了思想方法的指導(dǎo)，脫離不了作者理論研究的實(shí)踐基礎(chǔ)的制約。在中國(guó)就是要堅(jiān)持實(shí)事求是，立足改革開放和建設(shè)實(shí)踐，如果沒有特殊說明，理論的探討應(yīng)該受改革目標(biāo)之約束，這是我們理論研究最起碼的要求25。忽視這些問題的理論分析將缺乏深刻的歷史深度、實(shí)踐深度，理論最終成了五顏六色的西學(xué)拼圖，美麗、時(shí)髦但不管用。
　　綜合如上分析，筆者認(rèn)為：作者在“問題”與“方法”這兩個(gè)問題上，存在著一種結(jié)構(gòu)性的誤解，而不是在某個(gè)別問題上、某個(gè)角度、問題的某個(gè)方面存在著局部性的、非原則性的不合理。就原因而論，作者對(duì)自己研究的命題之完整結(jié)構(gòu)，掌握是不充分的；對(duì)涉及事物探討中“本體論”與“方法論”、“是什么”與“怎么看”之間存在何種關(guān)系的理解本質(zhì)上是完全錯(cuò)誤的；對(duì)法學(xué)方法論內(nèi)容完整的知識(shí)結(jié)構(gòu)掌握是不全面的；對(duì)于如何認(rèn)識(shí)西方理論、西學(xué)經(jīng)典在中國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究中的價(jià)值和作用，是缺乏足夠“問題意識(shí)”的。這種做法的結(jié)果，作者沒有看清自己所發(fā)問的“問題”之全貌，理論研究缺少了合理、可靠方法的支持，方法的運(yùn)用也缺乏相應(yīng)的規(guī)范和指向；并且基于作者對(duì)西學(xué)的推崇，對(duì)目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究成果的忽視、缺乏，并且沒有和其他學(xué)者的研究進(jìn)行必要的學(xué)術(shù)“對(duì)話”，因此其觀點(diǎn)和論證由此步入誤區(qū)。坦白講，在這種“問題與方法”研究指導(dǎo)下得出的理論觀點(diǎn)，無異于空中樓閣。
　　
　　二、 論點(diǎn)與論證
　　作者開篇發(fā)問：經(jīng)濟(jì)法是什么？
　　作者的結(jié)論是：經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)是自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控。
　　 （一）所論證的“論點(diǎn)”：沒有“對(duì)話”的結(jié)論
　　作者為了證明上述結(jié)論，確立了下述五個(gè)分論點(diǎn)，這些分論點(diǎn)存在著諸多可疑的問題。
　　1、在第二章中作者回顧、反思了經(jīng)濟(jì)法學(xué)說史，認(rèn)為“歷史上各種有代表性的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說……達(dá)成一種共識(shí)，（就是關(guān)于）經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容和主要領(lǐng)域是……，透過詞語的表象，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的核心意旨和本質(zhì)屬性就是自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”26。
　　疑問很多。首先，究竟是哪些“有代表性的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說”達(dá)成了“共識(shí)”27？事實(shí)上，作者引用的都是不同的學(xué)說、不同的觀點(diǎn)，之所以“不同”，就是因?yàn)樵陉P(guān)鍵問題上存在分歧，才成為“有代表性的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說”；如果是在非關(guān)鍵性問題上達(dá)成了共識(shí)，作者怎么又可以在這種問題上建構(gòu)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)？其次，即使學(xué)術(shù)界真的達(dá)成“共識(shí)”，那么是否可以認(rèn)為這種“共識(shí)”就是“自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”呢？這中間的過渡是需要有必要的論證和說明的，但在原書中找不到任何推理和后續(xù)交代。再假設(shè)，即使有“共識(shí)”，“共識(shí)”又在于“自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”，那么作者是否可以因此而不再加以論述呢？顯然不能。實(shí)踐才是檢驗(yàn)真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)。理論的科學(xué)性不能僅僅因?yàn)椤肮沧R(shí)”——“多數(shù)人的同意”——就可以成立，真理之為真理不是由掌握它的人數(shù)多寡來決定。再有，如果理論界真的達(dá)成了作者所謂的“共識(shí)”，但作者的“新觀點(diǎn)”、“新思想”（見原書《序》）卻沒有超越這種“共識(shí)”——在長(zhǎng)達(dá)37頁(yè)的論述得出“共識(shí)”后嘎然而止，那么，觀點(diǎn)究竟“新”在何處？最后要問的是，該書是在沒有明確解釋情況下，僅憑“透過詞語的表象”就得出了結(jié)論，那么作者是如何“透過詞語的表象”看出結(jié)論的呢？
　　2、在第三章，作者通過對(duì)社會(huì)發(fā)展進(jìn)程的分析，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)基礎(chǔ)是市民社會(huì)，因此“經(jīng)濟(jì)法就應(yīng)該立足市民社會(huì)，從市民社會(huì)中吸取立足的基礎(chǔ)”；“市民社會(huì)的特性和內(nèi)容”，“最根本的就是個(gè)人自由與社會(huì)秩序”；“再集中一點(diǎn)說，就是自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”28。
　　疑問：市民社會(huì)理論在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中究竟有怎樣的理論價(jià)值，在今天的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中不是一個(gè)沒有爭(zhēng)議的話題29；作者一語“個(gè)人和國(guó)家是社會(huì)兩要素”、“私域和公域”兩劃分，也不顧及社會(huì)法暨經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對(duì)第三法域30內(nèi)容的日益關(guān)注，這和作者構(gòu)建新理論體系的初衷極不相稱；而且作者還認(rèn)為，“最充分、最集中、最徹底反映市民社會(huì)上述性質(zhì)的法律就是經(jīng)濟(jì)法”，顯然這個(gè)觀點(diǎn)需要商榷31。如果這些問題也是可探討可不探討，那么究竟有什么問題是今天經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中要探討的內(nèi)容？再進(jìn)一步講，有什么內(nèi)容需要作者提出“新認(rèn)識(shí)”、“新思想”？這種做法是否妥當(dāng)，讓人質(zhì)疑。
　　3、第三章作者分析了西方國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的歷史演變，認(rèn)為西方社會(huì)的經(jīng)濟(jì)政策呈現(xiàn)了“兩極思維向辯證思維演變的規(guī)律”，社會(huì)主義國(guó)家呈現(xiàn)了“政府主治向市場(chǎng)主治轉(zhuǎn)變”，隨后作者僅憑國(guó)家與市場(chǎng)是“任何社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的基本問題”，就徑直認(rèn)為“問題本質(zhì)”以及經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)就是“自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”。
　　可以說，在長(zhǎng)達(dá)43頁(yè)的文字中作者的論述是空洞的。首先，中國(guó)經(jīng)濟(jì)生活需要國(guó)家宏觀調(diào)控和自由市場(chǎng)共同作用——這早已成為學(xué)界以及絕大多數(shù)中國(guó)普通社會(huì)成員共知的事實(shí)，經(jīng)濟(jì)法學(xué)目前討論焦點(diǎn)也不限于二者一般關(guān)系，而是“政府為何干預(yù)”、“干預(yù)多少”，“如何干預(yù)”、“什么時(shí)候干預(yù)”等等32，作者討論的內(nèi)容和目前經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的深度、廣度不相匹配。其次，它的論述是不充分的：在43頁(yè)的容量中，作者引文占用了38頁(yè)，即便作者所謂的“求證”過程，也是3頁(yè)篇幅的五種市場(chǎng)與政府結(jié)合形式的簡(jiǎn)單羅列33。再有，作者語言表述是含混的，關(guān)于經(jīng)濟(jì)政策的問題作者可以用思維形式做歸納和總結(jié)，試問：何謂“兩極思維”？“兩極思維”又如何同“辨證思維”并列提出？語言運(yùn)用缺乏實(shí)在內(nèi)容，作者似乎也不屑于做出解釋，對(duì)于作為全書核心論點(diǎn)的“自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”，其究竟有什么內(nèi)涵？縱覽全書，該詞語都是作為總結(jié)其他觀點(diǎn)后的結(jié)論性用語，是否作者又認(rèn)為這個(gè)用語的涵義也是不言自明？最后，根據(jù)作者的研究理路，即通過對(duì)西方國(guó)家和社會(huì)主義國(guó)家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展演變進(jìn)行歷史回顧和分析，從而“推論”出其結(jié)論，那么作者的觀點(diǎn)究竟與其他學(xué)說有何區(qū)別？畢竟，這種研究是許多學(xué)者早已完成的工作34，作者用43頁(yè)篇幅重新研究這個(gè)問題究竟有何必要？是否產(chǎn)生“新觀點(diǎn)”、“新思想”還是發(fā)現(xiàn)了“新問題”？客觀講，作者的“新”，就“新”在一套“新概念”、“新詞匯”（盡管作者未必這樣認(rèn)為，見該書“序”）；作者沒有比其他人做更多工作，只是把一個(gè)原本探討足夠深入的話題，搞得更浮華、更表面化，把原本取得了豐富研究成果的問題，反而搞得沒了實(shí)質(zhì)內(nèi)容。上述問題產(chǎn)生的原因在于，作者對(duì)經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論的研究，是無視學(xué)界同人的研究成果的產(chǎn)物。因此，作者原本試圖“超凡脫俗”，卻因?yàn)槿鄙僖延袑W(xué)術(shù)積累的支持，反而遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于今日經(jīng)濟(jì)法學(xué)界一般識(shí)見。
　　 4、在第五章中，作者考察了經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的思想基礎(chǔ)，并且“著重”（作者在這個(gè)問題上用了22頁(yè)原作引文，占全書近1/20，該節(jié)非引文文字事實(shí)上只有第152頁(yè)和第154 頁(yè)兩小段文字）介紹了羅爾斯的“正義理論”與諾齊克的“權(quán)利理論”之爭(zhēng)，然后作者用“艾德勒的觀點(diǎn)值得參考”表明了自己的立場(chǎng)（具體什么立場(chǎng)，讀者仍是“霧里看花”，因?yàn)殡S后又是大堆的引文）；接著作者基于“法律是時(shí)代精神的規(guī)則化，規(guī)則是法律表現(xiàn)時(shí)代精神的獨(dú)特方式”的觀點(diǎn)進(jìn)而認(rèn)為，上述羅爾斯、諾齊克爭(zhēng)議話題中體現(xiàn)了“社會(huì)正義作為現(xiàn)代的時(shí)代精神也必然在法律中占有一席之地并規(guī)則化”，然后作者就研究這種“社會(huì)正義的性質(zhì)及其所導(dǎo)致的法律變革”（事實(shí)上還是引文）35。
　　首先指出，作者的確看出上述正義體現(xiàn)了“時(shí)代精神”，但作者忘記說明的是，這種正義究竟是哪個(gè)國(guó)家在哪個(gè)時(shí)代的正義，忘記了說明這種正義的時(shí)代精神只是“20世紀(jì)美國(guó)社會(huì)的規(guī)則”（阿圖爾•考夫曼語）35。關(guān)于何謂正義、正義有何內(nèi)容、正義評(píng)價(jià)采取何種標(biāo)準(zhǔn)以及如何探尋正義，這些問題的答案不是先驗(yàn)的、永恒的東西，它受制于一個(gè)社會(huì)的制度傳統(tǒng)和文化背景，與特定時(shí)代、特定社會(huì)的實(shí)踐密切相關(guān)，這是當(dāng)代最基本的哲學(xué)常識(shí)和法學(xué)原理37。但是作者在長(zhǎng)達(dá)33頁(yè)的經(jīng)濟(jì)法思想論述中，對(duì)本應(yīng)居于中心位置的中國(guó)經(jīng)濟(jì)法正義觀念之實(shí)踐基礎(chǔ)不著一詞。還要指出，作者認(rèn)為“社會(huì)正義作為現(xiàn)代的時(shí)代精神也必然在法律中占有一席之地并規(guī)則化”，這種說法是不確切的：一個(gè)社會(huì)的“法律的秩序要素所關(guān)注的乃是一個(gè)群體或政治社會(huì)對(duì)某些組織規(guī)則和行為標(biāo)準(zhǔn)的采納問題”，而正義觀念體現(xiàn)了“作為規(guī)范大廈組成部分的規(guī)則、原則和標(biāo)準(zhǔn)的公正性與合理性”38；因此社會(huì)正義之于法律的關(guān)系不是是否“占有一席之地”的問題，正義是一個(gè)社會(huì)整個(gè)法律制度的最終追求，是對(duì)一個(gè)社會(huì)法律制度評(píng)價(jià)的全部主題和內(nèi)容。
　　5、第六章中作者探討了經(jīng)濟(jì)法存在的法律基礎(chǔ)。作者否認(rèn)了“私法社會(huì)化”和“行政法社會(huì)化”的提法，認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法是“當(dāng)社會(huì)出現(xiàn)某些領(lǐng)域，這些領(lǐng)域的社會(huì)化要求比任何其他領(lǐng)域都更為強(qiáng)烈、更為純粹、更為重要、更需滿足時(shí)，以此為契機(jī)，社會(huì)法應(yīng)運(yùn)而生”，“經(jīng)濟(jì)法就是這種社會(huì)化的產(chǎn)物，是一種社會(huì)法”39。這部分存在的最大問題，莫過于作者對(duì)“社會(huì)化”這一核心詞匯的運(yùn)用。首先，作者對(duì)“社會(huì)化”的“化”實(shí)際上做了一個(gè)有意思的界定：“化”，應(yīng)該是指“徹頭徹尾的變化、革故鼎新的變化、判若兩然的變化”40。應(yīng)該說，如果用這種“化”來界定，確實(shí)私法和行政法都沒有“社會(huì)化”，因?yàn)檫@種“化”法，實(shí)質(zhì)上等于取消了私法和行政法。問題是：“化”的這種定義究竟有無合理性？其實(shí)對(duì)“化”的這種定義，只能解釋為“脫胎換骨”、“完全質(zhì)變”，但這是“化”嗎？其次，作者既然否定了“私法社會(huì)化”和“行政法社會(huì)化”，那么“經(jīng)濟(jì)法就是這種社會(huì)化的產(chǎn)物”一句中，“這種”究竟指代何物?既然否定了私法和行政法社會(huì)化的可能，那么經(jīng)濟(jì)法產(chǎn)生的法律制度基礎(chǔ)是什么？畢竟公法和私法是傳統(tǒng)理論對(duì)法律體系的一個(gè)基本分類，沒有了這個(gè)基礎(chǔ)，經(jīng)濟(jì)法似乎只能從空氣中憑空“冒”出來了。再有，作者對(duì)于“私法社會(huì)化”和“行政法社會(huì)化”的提法在文中變來變?nèi)�、前后抵觸，語言的運(yùn)用不但談不上內(nèi)容合理，而且不符合語言表達(dá)的最基本要求，一會(huì)“社會(huì)化”，一會(huì)“不能充分社會(huì)化”，一會(huì)“沒有社會(huì)化”，一會(huì) “在某種程度上的社會(huì)化”，一會(huì)又“兼顧社會(huì)化因素”、“兼及了一些社會(huì)化因素”——試問作者：究竟“化”沒“化”？再者，什么叫“兼顧社會(huì)化因素”，什么又叫“兼及了一些社會(huì)化因素”？不但不符合學(xué)術(shù)語言規(guī)范，甚至很難說它符合中文正常的語言表達(dá)習(xí)慣41。
　　除了分論點(diǎn)存在上述問題外，就核心論點(diǎn)而言，前文已經(jīng)說明“自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”缺乏明確性的內(nèi)涵表述，沒有實(shí)質(zhì)內(nèi)容，其表述內(nèi)容的深度和今天中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的研究狀況極不相符，它也沒有說明其理論和其他理論根本區(qū)究竟在何在，“新思想”和“新觀點(diǎn)”的突破究竟何在。再有，作者用了253頁(yè)的篇幅論述了五個(gè)分論點(diǎn)，分別從經(jīng)濟(jì)法學(xué)說、社會(huì)基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、思想基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)（作者在文中談?wù)摰闹挥性凇胺ɡ砘A(chǔ)”、“學(xué)理基礎(chǔ)”上才解釋得通）來論述，這些不同領(lǐng)域的內(nèi)容作者都用萬能語句“自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”做總結(jié)，而且看不出存在進(jìn)一步的實(shí)質(zhì)性解說，試問：這五個(gè)分論點(diǎn)與核心論點(diǎn)之間究竟是何關(guān)系？五個(gè)分論點(diǎn)之間又是何關(guān)系？作者的推理究竟是何邏輯？
　　坦白講，作者上述觀點(diǎn)無從質(zhì)疑，因?yàn)楹茈y通過直接分析作者的論點(diǎn)本身來評(píng)論論點(diǎn)是否合理，這涉及到作者是如何論證論點(diǎn)的、論證方式是否具有合理性，而這個(gè)問題又與作者的研究是否遵守一般學(xué)術(shù)規(guī)范密切相關(guān)。
　　
　�。ǘ┱擖c(diǎn)如何“論證”：有關(guān)法學(xué)研究與學(xué)術(shù)規(guī)范的老話題
　　
　　通過如上分析筆者認(rèn)為，《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》一書在觀點(diǎn)如何論證上也存在著問題。這在前文已經(jīng)多次提及。比如：作者的論證不符合論證規(guī)范。一般來說，論文的論證由論點(diǎn)、論證、論據(jù)構(gòu)成，論點(diǎn)鮮明、論據(jù)充足、論證充分這應(yīng)該是最基本的要求。但作者的論證，基本程序就是從一些沒有針對(duì)性、無關(guān)痛癢的話題中引出要討論的對(duì)象，然后是各種西學(xué)著作的摘抄，接著作者就徑直地提出個(gè)人觀點(diǎn)，然后就收兵回府。說作者討論話題從“無關(guān)痛癢”處著手，是因?yàn)樽髡咴谡撟C過程中，對(duì)于人所共知的問題不吝筆墨，目前理論界討論的爭(zhēng)議問題、焦點(diǎn)問題卻惜墨如金，要么草草結(jié)論，要么回避掉42。說作者沒有論證，是因?yàn)樽髡叩恼撟C過程，可以把握的是只有一些“顯然”、“透過表象”、“由上可以看出”，“綜上所述可以得知”等等字眼43。而且，作者語言運(yùn)用很多地方不規(guī)范，時(shí)常自己創(chuàng)作一、二詞匯，這都是缺乏學(xué)術(shù)規(guī)范意識(shí)的表現(xiàn)40。
　　在這里，將集中討論作者在引文應(yīng)用上存在的問題。
　　首先，作者引文的應(yīng)用超過了合理的比重，可以說“喧賓奪主”。
　　引文在本文分析的重點(diǎn)章節(jié)中，占有著很大比重，而且作者對(duì)原著的摘抄，不加分析、少有評(píng)論。從第三章到第六章，作者的摘抄集中于亞當(dāng)•斯密、凱恩斯、亨利•勒帕曰、羅爾斯、諾其克、施瓦茨等人，可以捕捉到的純粹論述性文字極少，而且往往冠名“論述”、“求證”的章節(jié)也仍然是“某某人認(rèn)為”、“某某在這個(gè)問題上說”等文字。誠(chéng)然，摘錄是必要的，但是別人的話和自己的話還是應(yīng)該有個(gè)合理的比例；即使別人的話，還要有評(píng)論，不可以拿來就用。
　　第二個(gè)問題就是，引文作用何在？作者引用引文都是直接拿來，不加分析，罕有實(shí)質(zhì)性點(diǎn)評(píng)，更談不到對(duì)爭(zhēng)議觀點(diǎn)的分析了。對(duì)于這種做法，朱蘇力先生批評(píng)說，“引文在一定程度上是被當(dāng)作真理或者結(jié)論來引用的”，似乎說明了這是某人的觀點(diǎn)，就可以高枕無憂的無須再議，作者以為自己已經(jīng)“穩(wěn)操勝券”，殊不知他看到的只是“作者的話語”，而不是“作者的話語”45。
　　第三個(gè)問題是，作者對(duì)許多原作存在著一定程度的誤讀，因此引文之間、引文和論點(diǎn)之間存在著互相矛盾、前后抵觸的現(xiàn)象。僅舉兩例分析。
　　第一個(gè)是關(guān)于波普爾。作者在第一章“導(dǎo)論”中開篇就是一句波普爾的話：“一切活的事物都在追求更加美好的東西”46。這句話放在此處意義何在？作者未曾言明，但讀者有理由推斷，作者即使不是波普爾的信徒，也是他堅(jiān)強(qiáng)的支持者，否則怎會(huì)在如此險(xiǎn)要處來一句“當(dāng)頭棒喝”；但是當(dāng)讀者繼續(xù)看到第二章同樣險(xiǎn)要處一句柏拉圖的“研究就是回憶”，以及隨后作者引用列寧語引出自己的歷史觀念：“歷史孕育未來，歷史預(yù)言未來，歷史是思想的啟蒙和思想的指南”47，他就會(huì)馬上否認(rèn)自己最初的看法：波普爾高呼“歷史主義貧困論”并努力證明“歷史主義是一種貧乏的方法——是一種不會(huì)結(jié)出果實(shí)來的方法”，其基本理論觀點(diǎn)就是“由于嚴(yán)格的邏輯理由，我們不可能預(yù)告歷史的未來進(jìn)程”48，這和馬克思主義觀點(diǎn)存在根本的沖突。那么下一步讀者就會(huì)迷惑，作者引文意圖何在？讓人不得要領(lǐng)。
　　再舉一例，關(guān)于哈耶克和馬克思。在第八章中，作者研究“經(jīng)濟(jì)法的基本范疇”這個(gè)問題。作者引用了大量哈耶克的觀點(diǎn)，尤其是“自由”和“秩序”兩節(jié)，不但主要的論證過程是通過摘抄哈耶克原作完成，而且可以認(rèn)為，哈耶克的觀點(diǎn)就是作者的觀點(diǎn)49。同時(shí)，在文中的諸多章節(jié)，馬克思主義觀點(diǎn)更是俯拾皆是。問題是，馬克思和哈耶克在許多問題上是存在嚴(yán)重分歧的，而且分歧不僅僅在于某個(gè)問題、某個(gè)方面或者層次上，而是根本性的分歧：在哲學(xué)觀念上，馬克思認(rèn)為歷史發(fā)展進(jìn)程中存在著可為人們掌握的規(guī)律，但哈耶克則從人類擁有“有限知識(shí)”、“理性不及”的角度，否定了所謂之“規(guī)律”的存在以及人類掌握它的可能；在意識(shí)形態(tài)上，馬克思懷有集體主義的觀念，但哈耶克高舉個(gè)人主義大旗；哈耶克是自由主義經(jīng)濟(jì)學(xué)的大師、“斗士”，一生致力于自由經(jīng)濟(jì)秩序的建構(gòu)，他積極倡導(dǎo)自由市場(chǎng)力量對(duì)經(jīng)濟(jì)生活的主導(dǎo)作用，對(duì)政府、國(guó)家始終懷有高度警惕，而馬克思是社會(huì)主義理論的旗手，在經(jīng)濟(jì)政策、理論上，馬克思主張計(jì)劃經(jīng)濟(jì)，但是哈耶克混同“社會(huì)主義”為“集權(quán)主義”、“法西斯主義”，認(rèn)為社會(huì)主義是“通往奴役之路”50。
　　即使在法律問題上，二者仍存在難于調(diào)和的分歧。僅就第八章相關(guān)內(nèi)容而言，馬克思主義反對(duì)從抽象的人性出發(fā)來討論自由問題，它強(qiáng)調(diào)自由的歷史性、階級(jí)性、物質(zhì)依賴性51，而哈耶克一生的事業(yè)就是努力從“人性和社會(huì)世界性質(zhì)”出發(fā)去構(gòu)建自由主義秩序；在秩序觀念上，馬克思主義是一種歷史唯物主義秩序觀，如作者在該書中多此提及“法律表明和記載經(jīng)濟(jì)關(guān)系的要求”52，并強(qiáng)調(diào)包含法律秩序在內(nèi)的整個(gè)上層建筑的歷史性、階級(jí)性和對(duì)于生產(chǎn)方式的依賴性，而哈耶克嚴(yán)格區(qū)分兩種秩序——“自生自發(fā)的規(guī)則秩序”和“人造的秩序”，并致力于自生自發(fā)秩序的建構(gòu)和捍衛(wèi)53。
　　還要指出，在哈耶克的理論中，“法律”、“規(guī)則”、“秩序”這些詞匯都承載了特定的價(jià)值考量和理論意義54，既不同于我們的常識(shí)理解，也不同于其他學(xué)者的語言，這些詞匯構(gòu)成了哈耶克個(gè)人的理論建構(gòu)的基礎(chǔ)，充分體現(xiàn)著哈耶克在這些問題上的特定價(jià)值取向、精神追求。對(duì)這些詞語的原義做出注解、說明，應(yīng)該說必不可少，這關(guān)系到能否合理地、符合原意地理解哈耶克及其理論。對(duì)這個(gè)問題再以“不言自明”的方式處理，似乎怎么說都解釋不過去。
　　總之，作者在“秩序”中表達(dá)的觀點(diǎn)和作者在前文引述馬克思原著所體現(xiàn)的觀點(diǎn)存在著矛盾和對(duì)立，而且是純粹的兩種立場(chǎng)、兩種派別的對(duì)立。要說明的是，不反對(duì)作者同時(shí)引用二者的觀點(diǎn)，也不是以哈耶克的觀點(diǎn)與馬克思的觀點(diǎn)存在抵觸，就否認(rèn)其存在科學(xué)性的可能；只是作者對(duì)這些理論分歧、沖突應(yīng)該給予說明，對(duì)引文引用的合理性應(yīng)該作出交代，尤其是這種分歧涉及到了馬克思與哈耶克，即使作為學(xué)術(shù)背景，作者也有必要說明。否則讀者無法排除疑問：馬克思和哈耶克究竟是如何在這些關(guān)鍵性的分歧上“化干戈為玉帛”、達(dá)成共識(shí)，并且攜手完成了作者的經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)探尋和基本制度構(gòu)建？
　　
　　（三）結(jié)論：“意義”的再追問
　　總結(jié)《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》一書及相關(guān)理論觀點(diǎn)，筆者愿意借用C•德馬爾莫爾那個(gè)“雞尾酒”比喻來說明：“取一個(gè)調(diào)酒器。放進(jìn)一份市民社會(huì)理論；用社會(huì)法使之上色；加進(jìn)大量的契約倫理和西方正義觀念；用一撮西方經(jīng)濟(jì)學(xué)調(diào)味；撒上大量的亞當(dāng)•斯密、諾齊克、施瓦茨、羅爾斯這些西方配料、配方；隨意搖晃，然后做成冷飲，并拋給讀者這就是經(jīng)濟(jì)法學(xué)的核心和基礎(chǔ)——自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控�！�55
　　就解讀該書的過程而言，既容易又困難。全書有許多地方值得商議：發(fā)問是不明確的、方法論是含混的、觀點(diǎn)缺乏“對(duì)話”和論證、論證過程讀者難于把握、語言表述和引文等環(huán)節(jié)也不盡規(guī)范——這些問題相對(duì)而言，較容易看出；但也是難的，難在作者全書有430余頁(yè)篇幅，存在的問題又是系統(tǒng)性的問題、結(jié)構(gòu)性的問題，不是個(gè)別觀點(diǎn)、個(gè)別方面的問題，因此只能擇其要而論，做出不全面地、非系統(tǒng)地部分章節(jié)解讀。盡管如此，發(fā)現(xiàn)的問題也應(yīng)該引起注意。討論該書之于經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的意義，筆者更傾向于超越對(duì)該書觀點(diǎn)是否合理的評(píng)價(jià)層面進(jìn)行總結(jié)，要看到，該書在經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的學(xué)術(shù)規(guī)范問題上——應(yīng)該引發(fā)我們更多的思考。確實(shí)，中國(guó)經(jīng)濟(jì)法研究目前仍然處于基礎(chǔ)理論“自我建構(gòu)”、“自我完善”階段，但是在一些原則性、根本性的問題上，我們已經(jīng)取得諸多可貴共識(shí)，這些共識(shí)也應(yīng)該成為我們學(xué)術(shù)“對(duì)話”的前提和基礎(chǔ)。理論不是炒作，它存在科學(xué)性的成分，無論是部門法之間的爭(zhēng)議還是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界內(nèi)部存在的分歧，存在著一定的標(biāo)準(zhǔn)、尺度去評(píng)判是非。“純粹理性的獨(dú)斷”（康德語，見前文）不應(yīng)該是學(xué)術(shù)話語的特征，溝通與“對(duì)話”才是學(xué)術(shù)精神的體現(xiàn)。踏實(shí)的研究工作是對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)發(fā)展真正有益的，學(xué)科發(fā)展不一定非要靠“新觀點(diǎn)”、“新思想”的破土而出才能證明；相反，有多少“老觀點(diǎn)”——得到重新詮釋、被賦予了與時(shí)俱進(jìn)的本質(zhì)和內(nèi)容、被新的社會(huì)實(shí)踐所豐富和充實(shí)——這些更有助于經(jīng)濟(jì)法學(xué)之學(xué)術(shù)共同體暨學(xué)術(shù)傳統(tǒng)的形成，更有利于該學(xué)科研究范式地及早確立。這些都要求我們必須具備嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膶W(xué)術(shù)精神，尊重學(xué)術(shù)規(guī)范，能拿出立得住、駁得明、言之成理、論之有據(jù)的觀點(diǎn)——這已經(jīng)是再基本不過的學(xué)術(shù)規(guī)范和學(xué)術(shù)態(tài)度了。
　　

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樓主：比格曼 時(shí)間：2006-03-12 00:56:07

　　引注：

　　 1、 邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年9月第一版。
2、該書為中國(guó)政法大學(xué)出版社“中青年法學(xué)文庫(kù)”所收集。作者認(rèn)為，中國(guó)經(jīng)濟(jì)法的研究現(xiàn)狀決定了作者要致力于“經(jīng)濟(jì)法是什么”這個(gè)問題的“自我審問、自我確認(rèn)”、“自我建構(gòu)、自我完善”、“自我說服、自我證成”，并進(jìn)行基礎(chǔ)理論建構(gòu)和原理探尋。全書達(dá)430余頁(yè)。書的“總序”和“序”都說明，該書作為“高層次理論成果”，是“注重吸收國(guó)內(nèi)外已有的理論成果，探索經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律”而得出的“新思想”、“新認(rèn)識(shí)”。參考前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，“總序”，“序”，第1頁(yè)～第3頁(yè)。
3、引文見海德格爾：《存在與時(shí)間（讀本）》，陳嘉映編譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1999年版，第3頁(yè)～第6頁(yè)。
4、參見作者關(guān)于作為部門法的經(jīng)濟(jì)法的定義。邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第45 頁(yè)。
5、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第17頁(yè)。
6、作者在“德國(guó)的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說”一節(jié)中，直接用“經(jīng)濟(jì)法”概念指代“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”。參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第17頁(yè)。
7、“作為經(jīng)濟(jì)秩序政策，應(yīng)該盡可能地維持和促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)而保護(hù)市場(chǎng)，……。這已成為經(jīng)濟(jì)法的共識(shí)�！蓖茢嗌舷挛模@里的“經(jīng)濟(jì)法”只有在“經(jīng)濟(jì)法學(xué)界”、“經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究共同體”意義上來理解才比較合理。參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第19頁(yè)。
8、對(duì)于這個(gè)問題，海德格爾在論述“存在問題的提出”時(shí)，就“存在”與“是”兩個(gè)概念是否具有自明性，做出了極其有啟發(fā)意義的論述：“康德說，自明的東西，而且只有自明的東西，即‘通常理性的隱秘判斷’，才是‘哲學(xué)家的事業(yè)’。那么，涉及到哲學(xué)的基礎(chǔ)概念，尤其涉及到存在這個(gè)基本概念，求助于自明性就實(shí)在是一種可疑方法�！眳⒁娗耙５赂駹枺骸洞嬖谂c時(shí)間（讀本）》，第3頁(yè)；對(duì)于基本問題、基本概念的提出與運(yùn)用是否可以求助于自明性，阿圖爾•考夫曼認(rèn)為“這是教義學(xué)者和法哲學(xué)家的工作內(nèi)容的本質(zhì)區(qū)別”。參考[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，法律出版社2002年版，第1頁(yè)～第18 頁(yè)，第51頁(yè)～第53 頁(yè)。
9、對(duì)理論傳統(tǒng)保持謹(jǐn)慎的尊重是一個(gè)學(xué)科研究范式得以確立的必要條件，是形成學(xué)術(shù)共同體的基本要求，是學(xué)術(shù)“對(duì)話”展開的基本前提。可參考蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第211頁(yè)～第219頁(yè)。
10、排除第二章，該章內(nèi)容是對(duì)經(jīng)濟(jì)法學(xué)說歷史進(jìn)行總結(jié)回顧，但作者也只是在簡(jiǎn)單地羅列他人觀點(diǎn)后，提出個(gè)人主張；作者對(duì)他人觀點(diǎn)的評(píng)說也缺乏論證，結(jié)論草率而欠思考的。比如對(duì)與“縱橫統(tǒng)一說”，作者認(rèn)為其“不合理地過分夸大和強(qiáng)調(diào)兩者存在的聯(lián)系以至于達(dá)到統(tǒng)一，并且是把橫向關(guān)系統(tǒng)一到縱向關(guān)系之中最終消解于縱向關(guān)系之中”。而“縱橫統(tǒng)一說”實(shí)質(zhì)上是強(qiáng)調(diào)在改革進(jìn)程中，縱橫兩種經(jīng)濟(jì)力量、兩種經(jīng)濟(jì)行為調(diào)節(jié)方式——即自由市場(chǎng)和政府干預(yù)——在經(jīng)濟(jì)職能、經(jīng)濟(jì)作用上的統(tǒng)一，統(tǒng)一不是最終以“縱”統(tǒng)一“橫”，而是統(tǒng)一于經(jīng)濟(jì)改革的目標(biāo)、經(jīng)濟(jì)改革的實(shí)踐。相關(guān)內(nèi)容可參考筆者論文：《自由市場(chǎng)、政府干預(yù)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)法諸論》。再有，作者許多說法是不確切的，比如：“……，確實(shí)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)法來說，是經(jīng)濟(jì)+法，明了什么是經(jīng)濟(jì)，什么是經(jīng)濟(jì)性，也就知道了什么是經(jīng)濟(jì)法。”作者對(duì)其他觀點(diǎn)，要么是不加評(píng)論，要么就是用大量的“該學(xué)說的意義在于……”、“我們認(rèn)為……”等類似說法，但是作者始終沒有明確其據(jù)以進(jìn)行“意義”評(píng)價(jià)之標(biāo)準(zhǔn)何在，“我們認(rèn)為”之理由何在，只有觀點(diǎn)與結(jié)論。參考前引邱本《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第17頁(yè)，第18頁(yè)，第19頁(yè)，第20頁(yè)，第21頁(yè)，第28頁(yè)，等等。
11、“對(duì)話”之于理論研究的意義，可參考前引蘇力：《法治及其本土資源》，第211頁(yè)～第219頁(yè)；還可參考前引[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第7頁(yè)，第188頁(yè)～第199頁(yè)。需要注意的是，阿圖爾•考夫曼認(rèn)為“對(duì)話”對(duì)于法學(xué)之價(jià)值、意義，不僅是理論研究本身之程序性要求，而且法學(xué)研究的最終目的——對(duì)“正義”本身的內(nèi)容與實(shí)質(zhì)之探求——也必須通過“對(duì)話”才能達(dá)成，“對(duì)話”對(duì)關(guān)系到“正義”的法律問題而言，更具有“本體論”方面的意義。
12、“只有熟悉了某個(gè)領(lǐng)域內(nèi)的一些主要著作和文章，才可能發(fā)現(xiàn)其中的矛盾和新問題，才可能（但不必然）有新的洞識(shí)，才能推進(jìn)自己的思想；并進(jìn)而推進(jìn)法學(xué)界的研究。這里的形式性規(guī)范并不僅僅是形式的，而是具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容的�！眳⒁娗耙K力：《法治及其本土資源》，第211頁(yè)～第213頁(yè)。
13、詳細(xì)內(nèi)容可參考筆者：《自由市場(chǎng)、政府干預(yù)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)法諸理論》。
14、“后現(xiàn)代理論提出了對(duì)再現(xiàn)理論和那種認(rèn)為理論只是對(duì)現(xiàn)實(shí)的鏡像反映的現(xiàn)代理念的批判，轉(zhuǎn)而采取了視角主義的相對(duì)主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為理論充其量只是提供了關(guān)于對(duì)象的局部性觀點(diǎn)，……，后現(xiàn)代理論還拒斥現(xiàn)代理論所預(yù)設(shè)的社會(huì)一致性觀念及因果觀念，贊成多樣性、多元性、片段性和不確定性�！薄啊�，在這種視角主義中，沒有事實(shí)，只有解釋；沒有客觀真理，只有各種個(gè)人和群體的建構(gòu)物�！眳⒁奫美]斯蒂文•貝斯特、道格拉斯•凱爾納：《后現(xiàn)代理論——批判性的質(zhì)疑》，中央編譯出版社1999年版，第5頁(yè)，第28頁(yè)。
15、參考前引[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第1頁(yè)～第18 頁(yè)。
16、一般認(rèn)為，西方哲學(xué)從古希臘到二十世紀(jì)的發(fā)展宏觀地可以概括為三階段模式，即是本體論—認(rèn)識(shí)論—語言。古希臘哲學(xué)的主題是本體論，力圖從變動(dòng)不居的現(xiàn)象中找到不變的東西，從現(xiàn)象中找到本質(zhì)，而近代哲學(xué)則認(rèn)為哲學(xué)的基本問題是“思維和存在的關(guān)系問題”，認(rèn)為輕易做出“實(shí)在是什么”的結(jié)論，不僅簡(jiǎn)單粗淺，而且也無法道明何以如此的道理；只有把人類的認(rèn)識(shí)能力、認(rèn)知結(jié)構(gòu)、語言和歷史等因素納入思考，問題的存在和答案才可合理表達(dá)。參考徐友漁、周國(guó)平、陳嘉映、尚杰：《語言與哲學(xué)——當(dāng)代英美與德法傳統(tǒng)比較研究》，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1996年版，第36頁(yè)～第41頁(yè)。法學(xué)界學(xué)者早有針對(duì)此類問題的批評(píng)，如蘇力《讀<走向權(quán)利的時(shí)代>》,參見前引蘇力《法治及其本土資源》，第248頁(yè)。
17、前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第3頁(yè)。
18、阿圖爾•考夫曼認(rèn)為，“正確之法”一直被人們當(dāng)成一個(gè)“物質(zhì)對(duì)象”，“一個(gè)相對(duì)于人們思維而存在的客體”，認(rèn)為這是“一種受導(dǎo)于是為典范的精確之自然科學(xué)的現(xiàn)代科學(xué)思想”，“與此相適應(yīng)，至盡人們?nèi)允欠謩e教授和撰寫幾乎互不相干獨(dú)立并存的‘法哲學(xué)’與‘方法論’；但事實(shí)上，“即使在自然科學(xué)領(lǐng)域也不能完全知識(shí)的主體性”。同時(shí)阿圖爾•考夫曼認(rèn)為，法律教義學(xué)有其合理性，但是其不適用于對(duì)法的基本問題、法的原理進(jìn)行探究；因?yàn)檫@些問題涉及到“對(duì)科學(xué)和體制的基本問題和基本前提進(jìn)行深層次探討”，而這些是法哲學(xué)的研究領(lǐng)域。參考前引[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第4頁(yè)，第51頁(yè)～第53頁(yè)。
19、參考張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第15頁(yè)～第25頁(yè)；孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第12頁(yè)～第14頁(yè)。
20、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第9頁(yè)。
21、對(duì)于學(xué)者自創(chuàng)概念、術(shù)語的做法，學(xué)術(shù)界早有人針對(duì)此提出批評(píng)，可參考前引蘇力：《法治及其本土資源》，第213頁(yè)。
22、作者在“導(dǎo)論”和“后記”中提到這個(gè)問題，但是所談?wù)摰闹皇菃栴}、方法、思想之一般意義、重要性如何，具體內(nèi)容、關(guān)鍵性問題如何卻所言甚少。參考前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第1頁(yè)～第14頁(yè)，第417頁(yè)～第425頁(yè)。
23、比如以此為主題的著作就有：梁治平：《法律的文化解釋》，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1994年；前引蘇力：《法治及其本土資源》；［葡］葉士朋：《歐洲法學(xué)史》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年。
24、轉(zhuǎn)引自［挪威］斯坦因•U•拉爾森主編：《社會(huì)學(xué)理論與方法》，上海人民出版社2002年版，第294頁(yè)。
25、對(duì)于這個(gè)問題的詳細(xì)論述，可參考筆者的論文：《自由市場(chǎng)、政府干預(yù)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)法諸理論》。
26、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第50頁(yè)
27、作者認(rèn)為“歷史上有代表性的經(jīng)濟(jì)法學(xué)說，盡管時(shí)代不同、歷史條件不同、限度不同”，“盡管角度不同、重點(diǎn)不同、認(rèn)識(shí)不同”，但不乏“英雄所見略同”：即在關(guān)于“經(jīng)濟(jì)法的核心內(nèi)容和主要領(lǐng)域”存在共識(shí)；而且作者謂，“透過詞語表象，我認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法的核心意旨和本質(zhì)屬性就是自由競(jìng)爭(zhēng)和秩序調(diào)控”。參考《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第50頁(yè)�？梢钥闯�，作者的語言運(yùn)用是不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)模骸跋薅炔煌�，何謂“限度”？“認(rèn)識(shí)”不同，又何來“共識(shí)”？
28、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第88頁(yè)。
29、史際春：《探究經(jīng)濟(jì)和法互動(dòng)的真諦》，法律出版社2002年版，第19頁(yè)～第39頁(yè)。
30、楊心明：《社團(tuán)協(xié)理：經(jīng)濟(jì)法的第二特征》，《法學(xué)》，1998年第5期，第51頁(yè)～第53頁(yè)。
31、作者所謂的市民社會(huì)性質(zhì)包括，“市民社會(huì)存在于個(gè)人和國(guó)家之間”、“市民社會(huì)中的人具有既是私人有不是純粹的私人”的雙重屬性、“市民社會(huì)經(jīng)濟(jì)形式是混合經(jīng)濟(jì)”、“市民社會(huì)在政治上是兩棲地”、“市民社會(huì)的意識(shí)形態(tài)是公共意見”，參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第60頁(yè)～第67頁(yè)。作者上述的觀點(diǎn)合理性同樣值得質(zhì)疑，僅舉一例，如“市民社會(huì)經(jīng)濟(jì)形式混合經(jīng)濟(jì)”。市民社會(huì)不是混合經(jīng)濟(jì)，市民社會(huì)強(qiáng)烈排斥國(guó)家介入，它是和混合經(jīng)濟(jì)相對(duì)應(yīng)的“自由市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)”的社會(huì)基礎(chǔ)，而且其適應(yīng)的法律調(diào)整形式不是經(jīng)濟(jì)法，而是民法�？蓞⒖紕⑿姆�(wěn)主編：《民法學(xué)研究述評(píng)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版；姚輝：《民法的精神》，法律出版社1999年版，第3頁(yè)，第54頁(yè)；梁慧星：《民法總論》，法律出版社2001年第2版，第30頁(yè)；徐國(guó)棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服（修訂本）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，“第4版序言”。需要說明的是，這里指責(zé)的不是作者提出如何的觀點(diǎn)，而是作者如何提出觀點(diǎn)：作者對(duì)學(xué)術(shù)界的爭(zhēng)議不加任何理會(huì)，只是自行其是地發(fā)表個(gè)人意見。
32、事實(shí)上，作者在書中也提到了這一點(diǎn)，但對(duì)其本應(yīng)著重闡述的問題“點(diǎn)到為止”，參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第131頁(yè)。如果用該書出現(xiàn)在今天經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的背景下來要求，作者的研究應(yīng)該有更廣闊的視域、納入更多議題，才無愧于“新思想”、“新認(rèn)識(shí)”，如經(jīng)濟(jì)法學(xué)與WTO，經(jīng)濟(jì)法學(xué)與制度變遷、經(jīng)濟(jì)法與可持續(xù)發(fā)展、經(jīng)濟(jì)法學(xué)與新經(jīng)濟(jì)等等，這些內(nèi)容在今天經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究的理論背景下不是可談可不談，而是談?wù)撝裹c(diǎn)、熱點(diǎn)所在，因?yàn)檫@些是中國(guó)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的實(shí)踐命題。參考筆者：《自由市場(chǎng)、政府干預(yù)與中國(guó)經(jīng)濟(jì)法諸論》的論述以及附注引文。
33、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第89頁(yè)～第114頁(yè)，第115頁(yè)～第127頁(yè)，第127頁(yè)～第130頁(yè)。
34、可參考潘靜成、劉文華主編：《經(jīng)濟(jì)法》，中國(guó)人民大學(xué)1999年版，第19頁(yè)～第45頁(yè)；李昌麒主編：《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第3頁(yè)～第26頁(yè)。
35、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第152頁(yè)～第154頁(yè)。
36、參見前引[德]阿圖爾•考夫曼、溫弗里德•哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，第190頁(yè)。
37、參考張文顯主編：《法理學(xué)》，法律出版社1997年版，第321頁(yè)～第336頁(yè)；孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1999年版，第42頁(yè)。
38、[美]E•博澄海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999版，第251頁(yè)，第252頁(yè)。
39、參考前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第220頁(yè)。 40、盡管作者在原書中是用假設(shè)條件句提出該標(biāo)準(zhǔn)，但是作者事實(shí)上正是以這種標(biāo)準(zhǔn)來考察私法社會(huì)化、行政法社會(huì)化并進(jìn)而否認(rèn)二者之存在的。參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第185頁(yè)，第217頁(yè)。
41、作者第一節(jié)冠名“私法社會(huì)化”，第一小節(jié)是“私法社會(huì)化的表現(xiàn)”；作者又謂：“私法只是因應(yīng)時(shí)勢(shì)，順應(yīng)社會(huì)化要求而兼顧社會(huì)化因素，但并沒有社會(huì)化”。在第二節(jié)“行政法社會(huì)化”中，作者得出結(jié)論：“行政法只是兼及了一些社會(huì)化因素，并沒有社會(huì)化”；隨后在第三節(jié)中，作者開篇即謂：“社會(huì)化是社會(huì)發(fā)展的必然趨勢(shì)，這種趨勢(shì)導(dǎo)致以社會(huì)為基礎(chǔ)的私法、行政法在某種程度上的社會(huì)化。但由于私法、行政法的本質(zhì)屬性和固有功能并不能完全社會(huì)化，因而不能反映充分滿足社會(huì)化的要求。”參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第167頁(yè)，第195頁(yè)，第220頁(yè)。
42、比如在原文第三章作者論述經(jīng)濟(jì)法的社會(huì)基礎(chǔ)是市民社會(huì)，用了近16頁(yè)篇幅談?wù)撋鐣?huì)發(fā)展的一般歷程和市民社會(huì)特點(diǎn)（第52頁(yè)～第67頁(yè)），用21頁(yè)篇幅分析美國(guó)社會(huì)并作為對(duì)經(jīng)濟(jì)法之社會(huì)基礎(chǔ)的“具體分析”，（第68頁(yè)～第88頁(yè)），實(shí)際上作者表達(dá)自己觀點(diǎn)的只有一段話（第88頁(yè)）；而這一章節(jié)在全書中占的比例達(dá)接近1/10。作者只是省力地將西學(xué)大師的話語抄來抄去，對(duì)于自己提出的爭(zhēng)議性觀點(diǎn)（比如市民社會(huì)的特征是混合經(jīng)濟(jì)提法），對(duì)于自己大篇幅分析美國(guó)社會(huì)的必要性、合理性等問題支字不提。其實(shí)如果用實(shí)踐觀點(diǎn)、法律文化分析觀點(diǎn)考察，可以知道上述做法除了擴(kuò)充作者全書的篇幅、增加紙張厚度，很難談的上有多少意義。相關(guān)情形在該書其他章節(jié)，都不同程度有所體現(xiàn)；還可參考作者對(duì)“問題”、對(duì)理論研究思想、對(duì)研究方法諸問題在“導(dǎo)言”和“后記”中的論述。參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》。
43、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第 50頁(yè)，第67頁(yè)，第88頁(yè)，第132頁(yè)，第165 頁(yè)，等等。
44、這個(gè)問題在前文中已經(jīng)多次提及。比如：作者認(rèn)為，“對(duì)于經(jīng)濟(jì)法來說，是‘經(jīng)濟(jì)+法’，明了什么是經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)性，也就知道了什么是經(jīng)濟(jì)法”；“形而中”、“兩極思維”、“化”的涵義、經(jīng)濟(jì)法的法律基礎(chǔ)、經(jīng)濟(jì)法等等。參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第18頁(yè)，第9頁(yè)，第89頁(yè)，第184頁(yè)，第166頁(yè)等等。對(duì)于法學(xué)這門學(xué)問，概念之意義比其他社會(huì)科學(xué)應(yīng)該有更高要求�；舴茽柕抡J(rèn)為：“分析法學(xué)的目的之一就是對(duì)所有法律推理中應(yīng)用的概念獲得準(zhǔn)確的、深入的理解。因此，如果想深入和準(zhǔn)確的思考，并以最大合理程度的精確性和明確性表達(dá)我們的思想，我們就必須對(duì)權(quán)利和義務(wù)以及其他法律關(guān)系的概念進(jìn)行嚴(yán)格地考察、區(qū)別和分類”。轉(zhuǎn)引自沈宗靈：《現(xiàn)代西方法理學(xué)》，北京大學(xué)出版社1992年版，第145頁(yè)。顯然作者對(duì)概念、語言的隨意運(yùn)用是不符合學(xué)術(shù)研究規(guī)范的。
45、參考前引蘇力：《法治及其本土資源》，第215頁(yè)。
46、要說明的是，作者在每一章開篇都有類似話語，讀者很難識(shí)辨這些話語與該章節(jié)的內(nèi)容究竟存在著何種邏輯上或者內(nèi)容上的、內(nèi)在的必要聯(lián)系，作者對(duì)此也未言明。參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第 1頁(yè)，第15頁(yè)，第52頁(yè)，第89頁(yè)，第166頁(yè)，第240頁(yè)，等等。
47、參見前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第14頁(yè)。
48、［英］卡•波普爾：《歷史主義貧困論》，何林、趙平等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年版，第2頁(yè)。
49、在第三節(jié)“秩序”中，全部?jī)?nèi)容都是哈耶克的觀點(diǎn)，作者幾乎不加任何評(píng)述性話語，只是抄原文、做概括、做總結(jié)，可參考前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第254頁(yè)～第310頁(yè)；哈耶克的相應(yīng)觀點(diǎn)可參考其著作：《自由秩序原理》上冊(cè)，鄧正來譯，生活•讀書•新知三聯(lián)書店1997年版。
50、參考[英］哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅、馮興元等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1997年版，第1頁(yè)～第17頁(yè)。
51、需要指出的是，作者在書中談到的四個(gè)關(guān)于自由的話題，“自由不是一元的而是多元的”、“自由不是絕對(duì)的而是相對(duì)的”、“自由不是天賦的而是競(jìng)爭(zhēng)的”、“自由不是無序的而是有序的”，不但內(nèi)容沒有實(shí)質(zhì)性東西，話題也沒有針對(duì)性、指向性，作者用了27頁(yè)文字泛泛而講，沒有涉及這種“自由”和經(jīng)濟(jì)法究竟存有何關(guān)系，也談不上是在論述“經(jīng)濟(jì)法的自由觀”；內(nèi)容的邏輯也不盡合理，很難看出這四點(diǎn)內(nèi)容彼此間究竟有何內(nèi)在的邏輯上關(guān)聯(lián)，其后“競(jìng)爭(zhēng)”一節(jié)也是如此。作者用了56頁(yè)文字、占全書1/8強(qiáng)比例的篇幅，很難說清作者弄清了自己研究的究竟是“法學(xué)范疇”還是“經(jīng)濟(jì)法學(xué)范疇”。參考前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第254頁(yè)～第310頁(yè)。
52、參考前引邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第12頁(yè)，第89頁(yè)。
53、［英］哈耶克：《法律、立法與自由》，鄧正來、張守東、李靜冰譯，中國(guó)大百科全書出版社2000年版，《研究哈耶克法律理論的一個(gè)前提性評(píng)注——<法律、立法與自由>代譯序》，第1頁(yè)～第44頁(yè)。
54、前引哈耶克：《法律、立法與自由》，《研究哈耶克法律理論的一個(gè)前提性評(píng)注——<法律、立法與自由>代譯序》，第1頁(yè)～第44頁(yè)，“變化中的法律概念”，第113頁(yè)～第142頁(yè)。 C•德馬爾莫爾認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法具有的綜合特征：“取一個(gè)調(diào)酒器。放進(jìn)一份商法；用社會(huì)法色素使之上色；加進(jìn)大量的稅法和行政法；用一撮民法調(diào)味；撒上大量的社會(huì)學(xué)和政治經(jīng)濟(jì)學(xué)；隨意搖晃，然后作為冷飲，并為這種法律取名為經(jīng)濟(jì)法�！鞭D(zhuǎn)引自邱本：《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》，第239頁(yè)。要說明的是，筆者引用C•德馬爾莫爾的觀點(diǎn)，僅在修辭的意義上借鑒原句說法，并不表示贊同這種觀點(diǎn)是正確的。

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作者：無人在看 時(shí)間：2006-03-12 01:01:18

　　哦。哲學(xué)方面內(nèi)容比較多。而且《自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析》 這個(gè)沒有看過。
　　

| 3樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

樓主：比格曼 時(shí)間：2006-03-12 01:41:27

　　斑竹，正文里面沒有腳注 符號(hào)��？ ：）
　　

| 11樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

作者：無人在看 時(shí)間：2006-03-12 01:48:16

　　暈。。天涯不支持特殊字符。怎么辦？

| 12樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

作者：無人在看 時(shí)間：2006-03-12 02:14:30

　　幸不辱命。雖非功德圓滿。

| 15樓 | 打賞 | | 評(píng)論 |

  本文關(guān)鍵詞：自由競(jìng)爭(zhēng)與秩序調(diào)控——經(jīng)濟(jì)法的基礎(chǔ)建構(gòu)與原理闡析，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。