【摘要】：在現(xiàn)代社會，夫妻因感情不和分居已然為客觀存在的事實，我國現(xiàn)行《婚姻法》已將因感情不和分居滿2年的事實作為認定夫妻感情確已破裂的法定事由之一，這值得肯定，然立法對于分居期間的夫妻關(guān)系以及親子關(guān)系如何調(diào)整卻缺乏明確規(guī)定，若無視分居期間夫妻權(quán)利義務(wù)發(fā)生的事實變化，其結(jié)果可能與公平悖違，不符合保障當事人合法權(quán)益的要求。另外，由于立法對分居內(nèi)涵未予明晰，對分居期間可否中斷未置可否，導(dǎo)致分居在司法實踐中存在認定難問題。我國婚姻法對調(diào)整分居關(guān)系缺乏相應(yīng)規(guī)范，不能滿足實際需要。因此，研究分居制度有益于完善我國婚姻立法，為創(chuàng)設(shè)分居法規(guī)范奠定理論基礎(chǔ)。本文以夫妻分居制度為研究對象，證成在我國創(chuàng)設(shè)分居制度的正當性，并對分居制度的具體建構(gòu)予以探討。全文除導(dǎo)論外，共計五章，約20萬余字。 第一章“夫妻分居法律制度的基本理論考察”，主要對夫妻分居制度的基本理論予以考察和探討。本章共分二節(jié)，第一節(jié)“分居的語義學(xué)分析及概念厘定”，首先對“分居”的詞源予以考察，并在從語義學(xué)及法學(xué)的角度對分居的概念作出比較的基礎(chǔ)上，證成法學(xué)意義的分居的概念的應(yīng)有內(nèi)涵。其次，從基本特征及構(gòu)成要素的兩大維度對分居概念予以解構(gòu)，指出分居具有主體的意志性、義務(wù)的當為性、程序的法定性、實效的雙重性等四個基本特征。在分居的構(gòu)成要素上，有靜態(tài)構(gòu)成及動態(tài)構(gòu)成之分，前者主要包括主體要素、主觀要素、客體要素、客觀要素等構(gòu)成要素，后者主要包括分居法律關(guān)系的變動原因及變動結(jié)果等構(gòu)成要素。再次從不同角度對分居予以類型化劃分，依夫妻雙方主觀上對分居的態(tài)度，可以將分居類型化為“片意分居”與“合意分居”。依分居期間長短的不同，可以將分居類型化為不定期分居與定期分居。依分居是否須經(jīng)法官裁判并宣告的程序，可以將分居類型化為裁判分居、協(xié)議分居與事實分居。最后對分居與遺棄、離婚的概念從不同角度予以區(qū)分。第二節(jié)“分居的法律性質(zhì)之辨”，主要對夫妻分居的法律性質(zhì)予以辨析，從四大角度分析并指出，分居權(quán)是積極請求權(quán)，分居行為是法律行為，分居行為是形成行為；分居規(guī)范是重要的婚姻法律制度。 第二章“夫妻分居法律制度的歷史考察與評析”，主要從歷史維度考察夫妻分居制度，并從離婚法文化的視角解析傳統(tǒng)上中外有關(guān)分居制度立法不同的緣由。本章共分三節(jié)，第一節(jié)“外國法中分居與離婚關(guān)系的歷史演進”，主要介紹外國法中分居與離婚關(guān)系的歷史演進史。首先對羅馬法“時效婚”的成立與解除規(guī)則予以考察和辨析，并指出“時效婚”規(guī)則不應(yīng)認定為分居制度的起源。其次，從基督教的婚姻觀、教會法的實踐及分居制度的法律效力等視角對西歐中世紀時期離婚立法主義及分居制度的形成發(fā)展予以簡介。最后，以近代外國離婚立法主義嬗變的基礎(chǔ)、離婚立法主義的變革及分居制度的“命運”為向度對近現(xiàn)代外國離婚立法主義嬗變及分居制度的完善予以簡介。第二節(jié)“中國法中分居與離婚關(guān)系的歷史演進”，主要以我國古代、民國時期、新中國成立后為時間向度對我國法中的分居與離婚關(guān)系的歷史演進予以考察。第三節(jié)“離婚法文化視域下分居與離婚關(guān)系之中外立法比較”，主要從離婚法文化的視角對我國與外國有關(guān)分居立法之不同作出初步探討。指出，一國是否有分居立法，與其一定時期的法律文化存在關(guān)聯(lián)。“家本位”、“神本位”、“個人本位”的離婚法文化語境中，分居與離婚關(guān)系立法之所以存在區(qū)別，婚姻在不同的法文化語境中存在著不同理解是重要因素之一。 第三章“我國設(shè)立夫妻分居制度的正當基礎(chǔ)”，主要從社會基礎(chǔ)等四大維度對我國設(shè)立分居制度的正當性予以探討。本章共分四節(jié)。第一節(jié)“社會基礎(chǔ)：我國離婚實踐問題的透視與反思”，首先以離婚率及復(fù)婚率的社會事實、離婚前夫妻事實分居的實證分析兩個視角對改革開放以來我國離婚實踐領(lǐng)域出現(xiàn)的新問題進行考察，并對社會應(yīng)對離婚新問題的舉措予以簡介，指出我國法設(shè)立分居制度具備相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。第二節(jié)“經(jīng)濟基礎(chǔ)：基于離婚‘成本—收益’范式的分析”，首先以經(jīng)濟學(xué)“成本—收益”分析工具對離婚之于個人與社會的“成本—收益”予以分析，其次以經(jīng)濟學(xué)的視角，指出我國離婚法的目標應(yīng)是實現(xiàn)離婚之于個體與社會的“成本—收益”“均衡化”為目標，最后，以“門格爾法則”關(guān)于確定物品價值效用的理論為基礎(chǔ)，指出設(shè)立分居制度是規(guī)制我國離婚新問題的可能性進路。第三節(jié)“倫理基礎(chǔ)：婚姻家庭觀念的再審視”，首先介紹我國傳統(tǒng)與現(xiàn)代的婚姻家庭觀念。其次以離婚問題為視角，從擇偶標準、婚姻基礎(chǔ)、性觀念、離婚觀等視角對現(xiàn)代婚姻觀對我國婚姻家庭造成的沖擊進行考察。并指出應(yīng)當回歸婚姻家庭，在重塑新時代婚姻家庭倫理觀上，分居制度的設(shè)立恰逢其時。第四節(jié)“法理基礎(chǔ)：全球化背景下婚姻立法在法律繼承與移植間的抉擇”，首先對全球化背景下的我國婚姻家庭關(guān)系進行分析，并指出我國現(xiàn)行法的不足。其次從歷史維度對我國婚姻立法現(xiàn)代化在法律繼承與法律移植之間的取舍予以考察，并從趨同化的價值認知基礎(chǔ)、香港澳門地區(qū)分居立法背景及實施情況兩大維度指出我國移植國外分居制度具有正當性。 第四章“我國設(shè)立分居制度的立法目標、功能與價值考評”，主要對我國設(shè)立分居制度的立法目標、價值與功能進行探討。本章共分三節(jié)，第一節(jié)“我國設(shè)立分居制度的立法目標”，指出我國設(shè)立分居制度應(yīng)堅持以“保障離婚自由、防止輕率離婚、維護弱者利益”為立法目標。第二節(jié)“夫妻分居制度的功能”，主要就我國設(shè)立分居制度的功能進行論證分析，指出設(shè)立分居制度具有規(guī)范和指引、緩沖和修復(fù)、調(diào)控和保障、保護和救濟等功能。第三節(jié)“夫妻分居制度的價值”，主要就我國設(shè)立分居制度所具有的價值目標予以探討，從法的工具性價值看，設(shè)立分居制度具有立法、司法、社會價值。從法的目的性價值看，分居制度的設(shè)計蘊涵著公平、秩序等價值目標。 第五章“我國夫妻分居法律制度之建構(gòu)”，主要從實體及程序的角度就如何建構(gòu)我國分居制度予以探討。本章共分四節(jié)，第一節(jié)“夫妻分居的形式、事由及立法體例”，主要對分居程序的形式、分居事由、分居與離婚關(guān)系的立法體例分別從比較法、我國學(xué)者觀點兩大維度進行考察，在此基礎(chǔ)上論證我國夫妻分居立法的應(yīng)然面向。在分居程序的形式上，在夫妻一方有分居意愿時，應(yīng)采事實分居制與裁判分居制相結(jié)合；在夫妻雙方同意分居時，應(yīng)采有條件的協(xié)議分居制。在分居事由上，采概括式模式，凡滿足“因感情不和，不愿共同生活”條件的，均可以請求分居。在分居與離婚關(guān)系的立法體例上，采德國立法模式，即無論登記離婚還是裁判離婚，原則上必須經(jīng)過一定期間的分居，但在一方嚴重違背婚姻義務(wù)，繼續(xù)共同生活對于另一方而言意味著苦不堪言的苛刻時，亦可不必經(jīng)過分居前置程序，而直接起訴離婚。第二節(jié)“分居事實的證明與認定”，首先對在實踐中認定分居事實存在的問題進行總結(jié)，，其次從比較法及總結(jié)我國學(xué)者觀點的角度對如何認定分居予以介紹，在此基礎(chǔ)上指出認定分居事實應(yīng)首先對分居事實的實質(zhì)性標準進行明確，其次在證明標準上采證據(jù)可能性占優(yōu)勢標準。第三節(jié)“夫妻分居的法律效力”，主要從比較法、總結(jié)我國學(xué)者觀點等角度對分居期間夫妻關(guān)系、親子關(guān)系的效力問題予以考察，在此基礎(chǔ)上論證我國分居立法的應(yīng)然面向。對于分居對夫妻人身關(guān)系的效力問題，分居期間夫妻各方仍享有各自使用姓氏的權(quán)利，仍互負忠實義務(wù)，日常家事代理權(quán)原則上中止，但一方生活困難，另一方有支付能力卻怠于履行扶養(yǎng)義務(wù)的，或者另一方不履行支付撫養(yǎng)教育子女費用的，日常家事代理權(quán)并不中止。在婚姻住房分配問題上應(yīng)協(xié)商確定。對于分居對夫妻財產(chǎn)關(guān)系的效力問題，夫妻仍互負扶養(yǎng)義務(wù)，但在受扶養(yǎng)人有過錯，繼續(xù)履行扶養(yǎng)義務(wù)嚴重損害扶養(yǎng)人利益或違背公平正義原則，扶養(yǎng)人可以請求減少扶養(yǎng)費數(shù)額。夫妻分居時并不必然分割共同財產(chǎn)，但可以進行清算和估價，并相應(yīng)設(shè)置財產(chǎn)管理人，在人選上可由夫妻一方或雙方委任的第三人擔(dān)任，管理費用共同承擔(dān)。分居期間的財產(chǎn)歸屬問題，應(yīng)由雙方協(xié)商確定，協(xié)商不成的，適用分別財產(chǎn)制。夫妻分居后和好的，分別財產(chǎn)制是否解除，應(yīng)由當事人約定。約定解除的，應(yīng)負有告知第三人的義務(wù)，當事人未約定的，仍適用分別財產(chǎn)制。分居期間夫妻一方死亡的，生存配偶原則上不喪失繼承權(quán)，但被繼承人訂立遺囑剝奪生存配偶的繼承權(quán)，或被繼承人生前曾與生存配偶在分居協(xié)議中訂立互不繼承遺產(chǎn)的條款，或生存配偶對分居有嚴重過錯，或在分居期間實施導(dǎo)致繼承權(quán)喪失的行為等情形除外。對于分居對親子關(guān)系的效力問題，子女在父母分居后300日以后出生的，原則上不適用父子女關(guān)系推定，但如有證據(jù)表明配偶雙方在子女出生前曾有同居事實，或母之夫聲明他為該子女的父親等情形除外。分居期間母子女關(guān)系的確認，依分娩事實或出生證明認定之，若二者不相一致，原則上以出生證明為準，在有相反證據(jù)時，以分娩事實為準。分居期間收養(yǎng)應(yīng)以雙方共同意思表示為必要。有關(guān)親權(quán)的行使問題，允許當事人協(xié)商約定，協(xié)商不成的，由法院裁決。法院應(yīng)根據(jù)子女最大利益原則，判決親權(quán)由一方或雙方共同行使。在親權(quán)由父母一方行使時，父母可以約定某些事項須由雙方協(xié)議決定，或約定由行使親權(quán)的一方管理子女財產(chǎn)。未行使親權(quán)的一方，享有與子女交流的機會和權(quán)利，有權(quán)監(jiān)督子女的教育及生活情況。若父母一方或雙方行使親權(quán)并不符合子女最大利益原則時，法院有權(quán)判令親權(quán)由與子女利益有最密切聯(lián)系的第三人或社會福利機構(gòu)行使。父母一方或雙方具備行使親權(quán)的條件時，可以向法院提起親權(quán)變更之訴。另外，為保護子女最大利益，設(shè)立親權(quán)監(jiān)督人。第四節(jié)“分居的期限及終止”，首先從比較法、總結(jié)我國學(xué)者觀點的角度對分居的期限及終止情形予以簡介，在此基礎(chǔ)上指出分居和解的，法律應(yīng)對和解的方式、效力及程序作出明確規(guī)定。和解并不構(gòu)成分居的中斷，但凡同居生活超過一定期限后又繼續(xù)分居的，則構(gòu)成分居的中斷，分居期間須重新計算。夫妻分居因離婚而終止的，在分居后雙方同意離婚時，分居期限宜規(guī)定為1年。分居滿2年的，則推定為感情無可挽回的破裂，準予離婚。在分居因期限屆滿而終止時，符合離婚條件的，任何一方可以請求離婚。當事人雙方均不請求離婚的，則推定為和好，雙方應(yīng)恢復(fù)共同生活，如一方仍堅持不恢復(fù)共同生活的，他方可提起恢復(fù)同居之訴。
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【學(xué)位授予單位】：西南政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類號】：D923.9

【參考文獻】

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本文編號：2303241