本文關鍵詞：中國大陸與香港婚姻法的比較，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

《吉林大學》 2004年

內地與香港婚姻法律沖突問題研究——來自proper law的審視

田洪鋆  

【摘要】：區(qū)際法律沖突問題是一個重要的國際私法問題，隨著香港的回歸區(qū)際法律沖突問題就切實地擺在我們的面前，盡管學術界早在香港回歸之前就對于怎樣解決我國區(qū)際法律沖突進行了各種研究，并取得了一定的效果，但是在實踐中仍然不能夠很好的解決我們所面臨的問題，而且對于解決辦法的論述都是囿于既定的模式，缺乏創(chuàng)新，從法學教育的角度來說，盡管幾乎每一部國際私法的教科書對此均有所論及，但是一般是提綱挈領式的膚淺介紹，缺乏深刻的理論分析。對于婚姻法律沖突更是模式性的介紹法律適用情況，很少會涉及深刻的理論淵源，不能引導人們進行進一步的思考，但是由于婚姻家庭法律關系在眾多的民商事法律關系中占有特殊重要的地位，我國的婚姻法律沖突又由于歷史的、文化的原因有不同于其他國家的特點。所以，對于中國的區(qū)際婚姻法律沖突筆者試圖從以下幾個方面進行梳理： 第一部分是“中國實施‘一國兩制’所產生的特殊區(qū)際法律沖突問題”。由兩個問題構成。 首先，筆者對于香港回歸所產生的區(qū)際法律沖突的形成和沖突的特點進行了探討，從歷史的角度來看香港與大陸法律的發(fā)展關系大致經歷了三個發(fā)展階段：即 “統(tǒng)一階段”、“分別發(fā)展階段”、 “法律沖突階段”。香港與內地法律沖突的特點在于這種法律沖突是一種特殊的單一制國家內的區(qū)際法律沖突，產生在不同的社會制度之下、屬于不同法系之間的沖突，并有逐步擴大的趨勢。 其次，區(qū)際婚姻法律的迫切性，隨著大陸與香港民事交往的不斷深入，婚姻關系已經成為兩地最大量的民事法律關系。但是由于兩地的法律在不同層面上存在沖突給當事人帶來極大不便，所以正確解決婚姻法律沖突是非常重要的。 第二部分是“內地與香港區(qū)際婚姻法律沖突的現狀及現有的區(qū)際沖突的解決模式”。這部分也由兩個問題構成。 首先是內地與香港地區(qū)婚姻方面法律沖突的現狀，以往主要是對實體法上的沖突主要包括結婚制度、離婚制度、婚姻的效力、夫妻財產等方面進行研究。在這個部分中筆者也分析了有關兩地的沖突法層面上的沖突。 其次是介紹現有的區(qū)際法律沖突的解決模式，從目前的研究來看解決方式不外乎以下幾種：類推適用國際私法、制定各自的區(qū)際私法、制定統(tǒng)一的區(qū)際私法、制定統(tǒng)一實體法。對于這幾種方法人們爭議最大的是到底如何使用這幾種方法，哪種方法更具有可行性，在適用的同時孰優(yōu)孰劣。這部分的論述主要是為下文奠定一個基礎。 第三部分是“適當法的理念”該部分由兩個問題構成。 首先，適當法一直是國際私法學者關注的重要理論性問題。我們對適當法的理解是要建立在對其本體充分理解的基礎上。所謂本體在具體的法哲學中，表現為追求實在法背后的終極存在。即自然法。適當法（proper law）就是國際私法領域中的自然法，或者說適當法是以自然法為基礎的。適當法這個概念是為了確定一個處理法律適用問題的原則，介紹一種解決法律沖突的方法，而這個原則和這種方法的核心或本質，就是在法律選擇或法律適用問題上，要做到“合適、恰當”或者說要做到“適當”。適當法給我們的啟示是，適當法運用在沖突法的領域中涵蓋了統(tǒng)一實體法發(fā)展的可能性，和以沖突法調整的必然性，所以任何片面的做法都是不可取的。 其次，是對適當法的功能的介紹： (1)適當法所表征的是一種應然狀態(tài)的法，這是自然法的理性要求；(2)適當法對國際私法的各種理論，制度和資源具有統(tǒng)攝功能；(3)從其歷史作用而言，適當法理論推動實在法向公平合理和適用范圍更廣的方向發(fā)展；(4)從現實意義上來講，適當法具有制約，和評價功能。 第四部分是“實體法調整的可能性與沖突法調整的必然性”這是在適當法理論的指引下我們必然會得出的結論。 首先，筆者用較大的篇幅介紹實體法調整的可能性，這主要是由我國的區(qū)際婚姻法律沖突的特點所決定的。我國區(qū)際婚姻關系主體的特定性與聯(lián)邦制國家不同，共同的文化傳統(tǒng)、風俗習慣，為香港和內地相接合提供了歷史基因和連接契機，且婚姻關系具有單純人身性質及完全的“私”性，即無法人或權力機構作為主體涉入，，為兩地達成理解和溝通掃除了政治層面的不利影響等等。但是對于如何將實體法的解決方式運用到中國的實踐當中去是一個頗具實際意義的問題，實體法的制定方式主要有制定全國統(tǒng)一的實體法解決區(qū)際法律沖突、制定僅適用于部分法域的統(tǒng)一實體法、各法域采用相同或類似的實體法求得統(tǒng)一等等。中國的實體法制定的方式主要是通過討論協(xié)商達成法律協(xié)議。并綜合其他一些方法。 其次，我們目前的工作還是應該主要立足于沖突法的解決方法，這在中國解決區(qū)際婚姻法律沖突中具有必然性：1、中國區(qū)際法律的特殊性決定了我們目前必須以沖突法為主；2、從目前大陸與香港地區(qū)的實體法情況來看，也必須要立足于沖突法的解決方法；3、從沖突法的現狀來看也要求我們立足于沖突法的解決方法。

【關鍵詞】：
【學位授予單位】：吉林大學
【學位級別】：碩士
【學位授予年份】：2004
【分類號】：D923.9;D997
【目錄】：

內容提要5-6

前 言6-8

一、 “一國兩制”與中國多法域的形成8-13

(一) 中國實施“一國兩制”所產生的特殊區(qū)際法律沖突問題8-11

(二) 解決區(qū)際婚姻法律沖突問題的迫切性11-13

二、 內地與香港區(qū)際婚姻法律沖突現狀及現有的區(qū)際法律沖突的解決模式13-23

(一）沖突現狀13-19

（二）現有的區(qū)際法律沖突的解決模式19-23

三、 “適當法”理念23-33

（一）本體論23-29

（二）功能論29-33

四、 實體法調整的可能性與沖突法調整的必然性33-43

（一）實體法調整的可能性33-39

（二）沖突法調整的必然性39-43

結 語43-44

注 釋44-48

參考文獻48-49

論文摘要 (中文)49-52

論文摘要 (英文)52-55

后 記55

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