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婚姻法近代化的表象與實質(zhì)--《民國時期婚姻法近代化研究》
王新宇 已閱5773次

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一、婚姻法近代化的表象與實質(zhì)
如果以法典的頒布作為近代化完成的標志，則婚姻法所確立的婚姻自由、男女平等原則，只不過是這一時期婚姻法近代化演進的表象特征。法律文本如何體現(xiàn)該原則和得以貫徹，在司法實踐過程中如何把握和處理具體案件，方才反映這種近代化的實質(zhì)。民國婚姻法所確立的、頗能代表先進性的婚姻自由和男女平等原則，在司法實踐中也同樣令人心生疑慮。
1．怪異的司法解釋：“七歲童婚姻有效”
在分析南京國民政府婚姻法的特點時，我們已經(jīng)對法定婚齡(包括結(jié)婚、離婚)進行了比較，對于婚姻權(quán)利，婚姻法采用了一種折衷的辦法，以求得傳統(tǒng)與時代的妥協(xié)。對我國素有的早婚陋習，立法當局也已從法律上予以了限制。
對于新形成的法律制度，司法機關(guān)理應(yīng)以法律強制力為保障，讓社會主體接受新的規(guī)則、置身于新的行為模式之下并改變原有的行為習慣，而不是在司法實踐中步步退讓，乃至倒行逆施。但司法院三十一年解字第2372號解釋說：“男女滿七歲后，有結(jié)婚之意思，經(jīng)法定代理人主持舉行婚禮，并具備民法第982條之方式者，自應(yīng)發(fā)生婚姻效力”。眾所周知，南京國民政府為五院制政府，司法院擔綱統(tǒng)一解釋法令及變更判例，但此一解釋不但規(guī)定了最低有效婚齡，同時也使婚姻法所確立的婚姻自由原則喪失殆盡。試想，以七歲幼童的智識，對于婚姻、對于婚姻自由能有多少認知能力?如何確保自己的意志自由實現(xiàn)?雖然我們不能僅憑一個解釋例而得其他婚姻并不自由的結(jié)論，但是結(jié)合文本分析，至少證明立法和司法對于婚姻自由制度，采取的都是一種極度妥協(xié)的態(tài)度。在實踐中，婚姻自由并沒有得到切實保障。只不過，對于已達到定婚年齡的男女自由締結(jié)婚約的權(quán)利，最高法院盡了其保護之責；而對于未達到定婚年齡的，則仍然允許由父母進行包辦。所以，婚姻自由在一定意義上，屬于尚有瑕疵的制度進化。這一原則在司法實踐中并沒有被堅決、徹底貫徹和執(zhí)行，因而也不太可能為婚姻法的近代轉(zhuǎn)化培養(yǎng)出堅實的社會基礎(chǔ)。
2．男女平等與夫權(quán)保護
男女平等在婚姻關(guān)系中的表現(xiàn)是夫妻平等。這種夫妻平等可以進一步延伸為財產(chǎn)權(quán)利平等和婚姻權(quán)利平等。事關(guān)婚姻權(quán)利平等的妾制與幾乎占近婚姻法中一半篇幅的夫妻財產(chǎn)制，原本應(yīng)作為婚姻法近代化中廢棄舊法的制度標志，但正如前面所言，婚姻法在這兩方面的突出表現(xiàn)仍是保守的。此種保守性從婚姻法頒行后的司法實踐中也可窺見一斑：
(1)暗護妾制
南京政府婚姻法條文中并沒有對妾的問題做出相關(guān)規(guī)定，但這種回避卻是保護性的。在司法實踐中，妾不但具有合法的家屬身份，而且最高法院給予妾來去便利的法律保護，如：納妾之夫不能隨便離妾，除非具有法律上規(guī)定的離婚原因，才能以“同居義務(wù)不存在”為由解除夫妾關(guān)系或者說是脫離家長與家屬的關(guān)系。但妾如果因為脫離關(guān)系造成生活困難，夫應(yīng)酌給相當贍養(yǎng)費，資助其生活。夫死時，妾雖無遺產(chǎn)繼承權(quán)，但即為夫生前繼續(xù)扶養(yǎng)之人，自得請求酌給財產(chǎn)(第1149條)。在實踐中，除了妾不能與妻一樣要求別居之外，其他權(quán)利和妻沒有不同。至于妾所生之子女的法律地位，因為自幼受其夫之撫育，應(yīng)視為婚生子女(第1065條第一項)，其權(quán)利義務(wù)關(guān)系，均與婚生子女相同。
(2)巧飾夫之財產(chǎn)權(quán)
婚姻法中，盡管有大量的篇幅(第1004—1048條)用于規(guī)定夫妻財產(chǎn)制，但較之傳統(tǒng)法律所規(guī)定的權(quán)利，妻子并沒有在實質(zhì)上取得進展。有關(guān)財產(chǎn)案的判例和解釋例，多是涉及離婚時的女方妝奩，即便根據(jù)大理院時期適用的現(xiàn)行律民事有效部分的規(guī)定，也應(yīng)該歸女方所有。所以，在家庭財產(chǎn)權(quán)問題上，從立法到司法，妻子的權(quán)利并沒有取得較之以前更為實質(zhì)性的進展。
實際上，國民政府對于夫權(quán)，從來都是曲盡保護之意。民國時期的刑法曾經(jīng)三改通奸罪之條文表述，先是經(jīng)歷了‘‘有夫之婦，，與人通奸……”而“有配偶而與人通奸……”，后是由“有配偶而與人通奸：”而“有夫之婦與人通奸……．”，再是“有夫之婦與人通奸……”改為“有配偶而與人通奸……’’三次修正，而每一次趨向平等的修改都是在婦女運動的壓力之下所為。對于離婚原因中通奸的認定、對于重婚問題所產(chǎn)生的民事責任等等，民國政府對夫權(quán)的袒護堪稱有條文資以確認，有判例予以佐證。民國政府對此問題的立法目的，頗令人懷疑：
第一，從立法政策而言，轉(zhuǎn)型時期的立法大致可以分為進步的立法與保守的立法兩類。前者是1~一2．一~r法手段，推翻不良的習慣制度，促進社會改善，又稱革命的立法，如當時的蘇俄各法典、瑞士債務(wù)法、土耳其民法等；后者則僅就原有社會習慣、成例匯集而成法律，其主旨在于承認、維持現(xiàn)有制度，而不具有改造精神，如判例法即是其中一種。當時的國民政府，是以改革舊有不良制度、實現(xiàn)三民主義社會為標榜的。在黨義、政綱及決議案中，在法律、經(jīng)濟、教育等各領(lǐng)域內(nèi)也確認男女平等原則，助進女權(quán)發(fā)展、制定男女平等的法律、規(guī)定女子有財產(chǎn)繼承權(quán)，根據(jù)結(jié)婚、離婚絕對自由原則制定婚姻法，已然是彼呼不斷。 所以，無論是為維護政黨信用還是履行改造社會責任，都理應(yīng)是遵守此號召，在財產(chǎn)權(quán)問題上制定夫妻平等的婚姻制度。
第二，一國法律體系內(nèi)，各部門法律規(guī)定應(yīng)該協(xié)調(diào)一致。如前所述，政綱及決議案，既然以男女平等為立法最高原則，一切法律皆當以此為準則，不能違反。已經(jīng)頒布施行的刑法及民法總則，已經(jīng)厲行遵守；對于民國以前舊法重男輕女，限制女子能力的法律條文，都予以徹底刪改；最重要的女子財產(chǎn)繼承權(quán)及結(jié)婚離婚自由，已根據(jù)第二次全國代表大會通過之婦女運動決議案而早經(jīng)見諸實行；對于已嫁女子，也于1929年(民國十八年)8月19日由國民政府公布已嫁女子追溯繼承財產(chǎn)施行細則，可以溯及于前項決議案發(fā)生效力之日，并重新進行分析，繼承財產(chǎn)。雖然受到鼓勵訴訟之非難，也能堅持不移�？梢�，國民當局對于實行男女平等、擴張女子財產(chǎn)權(quán)利，已經(jīng)是歷經(jīng)磨難，接下來應(yīng)是妥善處理財產(chǎn)權(quán)的保有與管理問題。如果一方面極力擴張女子財產(chǎn)享有權(quán)，給予以主張權(quán)利的機會，另一方面又否認其有管理、占有、使用、收益權(quán)，甚至將其并合于夫之名下而成為共有財產(chǎn)，則不但有被侵蝕之嫌，而且?guī)捉?jīng)力爭運動而得到的女子財產(chǎn)繼承權(quán)，等于名存實亡。而剝奪女子財產(chǎn)管理權(quán)，即為否認其行為能力，不但蔑視女子人格，且與民法總則中廢除妻之限制行為能力的規(guī)定自相矛盾。
第三，從立法趨勢與當時的時代環(huán)境而言，外國夫權(quán)觀念自1865年意大利民法以來，在法律規(guī)定中已逐漸銷聲匿跡。意大利民法第131條，刪除夫?qū)τ谄抟箜槒牡牧x務(wù)規(guī)定；比利時修訂民法時，羅蘭夫人公然主張全廢夫權(quán)，賦予妻以平等獨立權(quán)；民國元年施行的瑞士民法，也已經(jīng)提高妻的地位，以給予妻完全自由行使私權(quán)為要綱之一，在不違反婚姻性質(zhì)的范圍內(nèi)，其民法雖采共同管理制為法定財產(chǎn)制，但實際上因為妻的權(quán)利顯著擴張，根據(jù)其國國情已漸有盛行分別財產(chǎn)制的傾向。
國民政府成立后，女權(quán)運動所倡導的理念已被制度化、法律化。如果是遷就舊習，那么女子繼承財產(chǎn)權(quán)、自由離婚權(quán)，也并非中國舊有社會習慣，何以能三令五申，嚴格施行?民國政府所確立的夫妻財產(chǎn)制，何以具西方法律制度之名而全我國傳統(tǒng)法律之內(nèi)容，使財產(chǎn)管理權(quán)僅操于夫之手?
夫妻平等的財產(chǎn)權(quán)，應(yīng)是由夫妻共同行使。妻與夫有同等財產(chǎn)管理權(quán)，實現(xiàn)名副其實的共同管理制，才能維護妻的人格與權(quán)利。民國政府精選而成的立法委員會，不會不明了此意，其關(guān)于夫妻財產(chǎn)制的立法用意何在，令人深究細思。

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