本文關鍵詞：論我國國際私法立法的統(tǒng)一指導理論，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

論我國國際私法立法的統(tǒng)一指導理論

摘 要:關于國際私法理論內(nèi)核與發(fā)展路徑的理論是指導我國國際私法立法的根本性理論,建構論與進化論相結合的理論是指導我國國際私法立法的基本理論,普遍主義與特殊主義相結合、實質(zhì)正義與沖突正義相結合以及柔性化與剛性化相結合的理論是指導我國國際私法立法的具體理論。

關鍵詞:國際私法;立法指導;理論構建

“國際私法立法的形式和內(nèi)容都與國際私法理論休戚相關。具體而言,一般是國際私法理論的發(fā)展先于立法本身,甚至是理論的創(chuàng)設奠定了國際私法立法的基本框架和體系內(nèi)容。”①全國人大法工委主任王勝明在中國國際私法學會2008年年會上指出,我國國際私法立法完善所面臨的最大問題是缺乏統(tǒng)一的指導理論。本文嘗試構建“建構論與進化論相結合”的理論作為指導我國國際私法立法的基本理論,并以此為指導,構建“普遍主義與特殊主義相結合”、“實質(zhì)正義與沖突正義相結合”、“柔性化與剛性化相結合”等理論作為指導我國國家私法立法的具體理論,希望這些理論能對解決我國國際私法立法空白、模糊等問題有所裨益。

一、“建構論與進化論相結合”理論及其指導意義

國際私法的理論核心是”進化”,但這并不意味著其對“建構”的完全排斥,兩者應當結合起來。一方面,進化論本身有缺陷。如普通法系的規(guī)則進化是踐行進化論的主要陣地,但其前提是法官必須具有一種發(fā)現(xiàn)一般原則的能力,這說明“進化”的成果需要由“理性”來發(fā)現(xiàn)和鞏固。另一方面,“理性”本身的作用不可忽視。哈耶克認為理性不僅承擔著認知自身限度的使命,而且有更多的建設性使命;此外,理性還可以引導人們對傳統(tǒng)進行批判和改進。②國際私法立法主體之間合作與競爭的關系體現(xiàn)了建構論與進化論的結合。國際私法的理論內(nèi)核是“進化”,發(fā)展的路徑是競爭與合作,進化的過程主要體現(xiàn)為競爭的過程,而合作是對競爭的不同階段的記載,這種記載往往是通過“建構”表達出來的。③因此,整個國際私法的發(fā)展都貫穿著建構論與進化論的統(tǒng)一,其立法當然應體現(xiàn)“建構論與進化論相結合”的理論。

國際私法的理論核心是”進化”,但這并不意味著其對“建構”的完全排斥,兩者應當結合起來。一方面,進化論本身有缺陷。如普通法系的規(guī)則進化是踐行進化論的主要陣地,但其前提是法官必須具有一種發(fā)現(xiàn)一般原則的能力,這說明“進化”的成果需要由“理性”來發(fā)現(xiàn)和鞏固。另一方面,“理性”本身的作用不可忽視。哈耶克認為理性不僅承擔著認知自身限度的使命,而且有更多的建設性使命;此外,理性還可以引導人們對傳統(tǒng)進行批判和改進。②國際私法立法主體之間合作與競爭的關系體現(xiàn)了建構論與進化論的結合。國際私法的理論內(nèi)核是“進化”,發(fā)展的路徑是競爭與合作,進化的過程主要體現(xiàn)為競爭的過程,而合作是對競爭的不同階段的記載,這種記載往往是通過“建構”表達出來的。③因此,整個國際私法的發(fā)展都貫穿著建構論與進化論的統(tǒng)一,其立法當然應體現(xiàn)“建構論與進化論相結合”的理論。

“建構論與進化論相結合”理論對解決我國國際私法立法缺位問題具有一定的指導意義。根據(jù)這一理論,我國現(xiàn)有的“成熟一個制定一個”、“寧缺毋濫”的國際私法超前立法思路具有一定的合理性,不應全盤否定;同時,對實踐成果要及時總結并出臺相關立法,鞏固“進化”的成果,如對國際上普遍承認的原則和規(guī)則予以接受。我國國際私法立法對許多內(nèi)容如代理、法人的民事能力、不當?shù)美蜔o因管理、夫妻人身關系及財產(chǎn)關系、監(jiān)護、產(chǎn)品責任、公司、保險、信托、破產(chǎn)、技

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本文編號：171600