發(fā)布時(shí)間：2018-04-04 15:09

  本文選題：外國投資　切入點(diǎn)：國家安全　出處：《華東政法大學(xué)》2015年博士論文

【摘要】：法律的生命在于實(shí)施(龐德語)。2012年發(fā)生的羅爾斯訴美國外國投資委員會案,將美國外資國家安全審查實(shí)施中的一些問題暴露出來,從而引起了學(xué)界和實(shí)務(wù)界對外資國家安全審查的重新審視。另外在資本全球化趨勢下,國家為保護(hù)本國國家利益而尋求正當(dāng)?shù)耐赓Y限制措施,此背景下外資國家安全審查逐漸發(fā)展為主要的投資壁壘之一。為了降低外資國家安全審查等投資壁壘對資本自由化的阻礙,OECD等國際組織發(fā)起了國際協(xié)調(diào)活動(dòng),但是囿于其文件缺乏法律效力,很難真正約束各國對外資國家安全審查等投資壁壘的泛用。因此有必要總結(jié)各國外資國家安全審查實(shí)施要件,在此基礎(chǔ)上提出條約化建議,以便將來各國在締結(jié)投資條約中參考,為完善外資國家安全審查的國際協(xié)調(diào)提供思路和方法。隨著我國改革開放的深入,我國逐漸放棄傳統(tǒng)嚴(yán)格的外資批準(zhǔn)制,對外資實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇。另外目前我國正步入資本輸出和資本輸入平衡期,過多的外資限制必然會引起他國的對等待遇,從而導(dǎo)致我國海外投資受阻。在此背景下,放棄其他外資限制措施的同時(shí),外資國家安全審查勢必將成為我國可采用的主要保留措施之一。雖然我國已經(jīng)設(shè)置了外資國家安全審查制度的雛形,但是其立法層次低,外資國家安全實(shí)施要件規(guī)則還有眾多不足之處,需要對其進(jìn)行再思考,從而為其完善提供建議。本文正文共分八章,具體內(nèi)容概括如下:第一章運(yùn)用法理和實(shí)證分析來概括歸納外資國家安全審查實(shí)施要件的結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容。首先借助法律規(guī)范結(jié)構(gòu)要素理論來演繹外資國家安全審查實(shí)施要件。法律規(guī)范結(jié)構(gòu)的要素包含假定、行為模式和法律后果。根據(jù)該三要素,就外資國家安全審查這一行政行為制定法律規(guī)范,其基本的結(jié)構(gòu)是:外資安全審查的條件;外資安全審查的處理;違反處理的法律后果。通過這一進(jìn)路分析,外資國家安全審查的基本要件是:一定條件下的外資應(yīng)進(jìn)行國家安全審查,這是外資安全審查的對象要件;然后以外資危及國家安全的程度等條件決定是否準(zhǔn)許外國投資,實(shí)際上這是外資國家安全審查決定的具體根據(jù)。其次,根據(jù)行政行為要件理論來演繹外資國家安全審查實(shí)施要件。行政行為的合法要件可概括為三要件:主體及權(quán)限合法、內(nèi)容合法、程序合法。與此相應(yīng),外資國家安全審查實(shí)施要件相應(yīng)包含:外資國家安全審查主體及權(quán)限合法;外資國家安全審查內(nèi)容合法,包含權(quán)利義務(wù)的處理合法、具有事實(shí)根據(jù)等等;外資國家安全審查程序合法。再次,運(yùn)用法律全球化及本土化分析范式,對不同國家的立法進(jìn)行比較分析。文中選列了美國、加拿大、法國、德國、韓國、日本、俄羅斯、澳大利亞等八個(gè)典型示例國家,對其立法進(jìn)行了梳理。綜合各國立法實(shí)踐,顯示出來的外資國家安全審查的共有要件有:外資國家安全審查的主體、外資國家安全審查的對象、外國國家安全審查決定的根據(jù)、外資國家安全審查的程序。第二章闡述了外資國家安全審查主體要件。從層級結(jié)構(gòu)、專業(yè)結(jié)構(gòu)、分權(quán)結(jié)構(gòu)總結(jié)分析了本文示例國家規(guī)定的外資國家安全審查主體。雖然各國基于本國的政治體制、歷史沿革及其他國情,規(guī)定了不同的外資國家安全審主體,例如有總統(tǒng)、總督、財(cái)政部、經(jīng)濟(jì)部、委員會等等。但是各國規(guī)定的外資國家安全審查主體也有許多趨同化表現(xiàn),主要有:外資國家安全審查主體均為級別較高的國家部級以上機(jī)構(gòu),層級機(jī)構(gòu)方面實(shí)行單層或者雙層結(jié)構(gòu),雙層結(jié)構(gòu)中上層機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)重要決定,外資國家安全審查有專業(yè)部門或?qū)＜业膮⑴c。第三章探討了外資國家安全審查審查對象——外國投資。本文示例國家的立法中均有外資審查對象概括規(guī)則,其內(nèi)容包含:外國投資者、投資的類型、規(guī)模等資本特征,投資的目標(biāo),投資者對目標(biāo)的權(quán)益。本文示例國家立法中均規(guī)定了外國投資者識別規(guī)則,外國投資者包含自然人、實(shí)體和其他特殊投資者。對外國自然人身份識別一般采用國籍標(biāo)準(zhǔn)、居住標(biāo)準(zhǔn)或者兩者混合標(biāo)準(zhǔn)。外國自然人識別的趨同化表現(xiàn)是:居住標(biāo)準(zhǔn)逐漸被大多國家認(rèn)同,單純采用國籍標(biāo)準(zhǔn)的國家越來越少,這也是國家之間自然人流動(dòng)增多在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一個(gè)反映。對于外國實(shí)體投資者,大多國家采用了復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。識別的基本標(biāo)準(zhǔn)一般較清晰,如設(shè)立地、準(zhǔn)據(jù)法、營業(yè)地等。對于按照基本標(biāo)準(zhǔn)識別為外國實(shí)體,如果有被外國人控制的特殊情形,按照特殊標(biāo)準(zhǔn),如資本控制主義、實(shí)際控制主義,將其識別為外國實(shí)體。對于特殊投資者,有些國家識別了政府投資者、國際組織投資者、條約成員國投資者等。對于國家安全審查的外國投資類型,多數(shù)國家僅限于外資并購,少數(shù)國家包含綠地投資,個(gè)別國家甚至將部分間接投資也涵蓋在安全審查范圍內(nèi)。對于外資國家安全審查的投資規(guī)模,僅有少部分國家作了規(guī)定。廣泛的實(shí)體定義包含任何組織和作為一個(gè)事業(yè)運(yùn)營的資產(chǎn),依據(jù)該定義,各國規(guī)定的投資目標(biāo)均可以概括為在本國營業(yè)的實(shí)體。關(guān)于外國投資者對投資目標(biāo)權(quán)益條件趨同化的表現(xiàn)是,大多國家選擇了比例結(jié)合實(shí)際控制的復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。比例標(biāo)準(zhǔn)按照權(quán)益資本等事項(xiàng)的固定比例來確定控制的狀態(tài),相對而言客觀、清晰、明確,易于判斷。但是其缺陷也很明顯,就是不符合資本實(shí)踐的紛繁變化,投資者的權(quán)益資本達(dá)到一定比例并不意味著就能夠?qū)ζ髽I(yè)施加有效影響或者控制,低于該比例也并不完全意味著不能左右企業(yè)。實(shí)際標(biāo)準(zhǔn),放棄了資本權(quán)益比例,而完全依照投資者對企業(yè)重要事項(xiàng)影響的實(shí)際情況來判斷,更符合資本實(shí)踐多樣性的需要,但是相對而言主觀、模糊、彈性,不易于判斷,給執(zhí)法者留下了太多自由空間。鑒于上述兩種標(biāo)準(zhǔn)的優(yōu)勢和弊端,因此大多國家采用了復(fù)合標(biāo)準(zhǔn)。第四章對外資國家安全審查決定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了研究。決定是否允許外國投資的基本標(biāo)準(zhǔn)是:外國投資對投資接受國國家安全是否有影響及影響的程度。首先借助解構(gòu)主義闡述國家安全概念的演變和目前國家安全概念的解構(gòu)狀態(tài)。國家安全、公共秩序、公共安全概念在國內(nèi)法、國際法中的不一致、模糊性和部分含義的相互重疊,為國家安全概念的解構(gòu)提供了可能,使得國家安全可能包含更多的公共安全和公共秩序內(nèi)容,這一部分雖然不屬于根本安全利益的部分,但是對于國家安全也較重要,可稱之為重大安全。其次討論了影響國家安全的因素。大致有:敏感產(chǎn)業(yè)、敏感技術(shù)、敏感設(shè)施、敏感信息、敏感區(qū)域、敏感主體。再次,剖析了影響國家安全的評估基準(zhǔn)和方法。對于國家安全影響程度基準(zhǔn),美國、俄羅斯、韓國、德國采用了“威脅”國家安全基準(zhǔn),法國、加拿大、日本采用了“有害”國家安全基準(zhǔn),澳大利亞采用了“與國家利益相悖”基準(zhǔn)等。綜合這些標(biāo)準(zhǔn),大多是蓋然性標(biāo)準(zhǔn),是損害國家安全可能或者可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)。關(guān)于評估方法,僅有美國、法國立法中存在簡單規(guī)定,美國學(xué)者莫蘭提出了三威脅分析框架,在此基礎(chǔ)上本文概括了三因素變量分析方法,以投資者意圖、投資控制和投資威脅三個(gè)變量來評估對國家安全的影響。本章最后討論了外資國家安全審查的目的異化及其規(guī)制。外資國家安全審查目的異化的主要表現(xiàn)為:經(jīng)濟(jì)保護(hù)主義、安全審查政治化、安全審查成為外資并購競爭者的競爭手段。應(yīng)對的策略是:外資國家安全審查立法明確、遵循非歧視原則、符合比例原則、實(shí)行問責(zé)制。第五章分析了外資國家安全審查的程序。大部分國家將外資國家安全審查分為啟動(dòng)、核查和決定三個(gè)階段。關(guān)于啟動(dòng)程序,有自愿啟動(dòng)程序、法定申報(bào)程序和強(qiáng)制啟動(dòng)程序,大多國家選擇了法定強(qiáng)制啟動(dòng)程序。關(guān)于核查程序,大多國家規(guī)定了一般核查和特別核查程序。關(guān)于決定程序其趨同化的表現(xiàn)有以下幾點(diǎn):第一,附加條件通過審查的方式被各國采用,各國尋求外資開放和限制外資之間的平衡,對于雖然有一定國家安全風(fēng)險(xiǎn)的外國投資,如果能夠附加一定條件緩和該風(fēng)險(xiǎn),那么對外資附加緩解措施而放行是更好的選擇;第二,在兩階段核查程序中,一般核查和特別核查的過程中都有通過安全審查的情形,在一般核查中安全審查的通過能夠提高審查的效率,節(jié)省審查成本;第三,禁止性決定通過最高層次審查部門作出;第四,大多國家的決定,特別是禁止決定,根據(jù)專業(yè)分析意見作出。對于其他程序,各國規(guī)定不一致,有預(yù)磋商程序、執(zhí)行程序、國會監(jiān)督程序、司法審查程序等等。本章還探討了外資國家安全審查程序應(yīng)遵循正當(dāng)程序原則、透明原則和時(shí)間效率原則。大多數(shù)國家沒有明確正當(dāng)程序,如外國投資者陳述和申辯的程序。第六章對外資國家安全審查實(shí)施要件作了判例研究。首先分析了羅爾斯公司訴美國外國投資委員會案。羅爾斯提出的訴訟主張主要有:越權(quán)、非平等保護(hù)、違反憲法規(guī)定的正當(dāng)程序,體現(xiàn)了外資國家安全審查的主體及其權(quán)限要件、內(nèi)容要件和程序要件。該案為法院提供了一個(gè)對美國外資國家安全審查實(shí)施要件進(jìn)行檢討的機(jī)會,雖然目前該案沒有最終定論,但是二審法院認(rèn)為美國外國投資委員會命令和總統(tǒng)令違反正當(dāng)程序,給美國以及其他國家外資國家安全審查的立法和執(zhí)法敲響了警鐘。外資限制措施歐盟案例主要體現(xiàn)了比例原則,主要考慮以下四個(gè)方面的問題:保護(hù)的國家利益性質(zhì);是否存在對國家根本利益的真實(shí)威脅;達(dá)到措施目標(biāo)的需要;沒有對資本自由流動(dòng)產(chǎn)生歧視性后果。比例原則是外資國家安全審查中盡量考慮適用的原則。第七章討論了外資國家安全審查實(shí)施要件的國際協(xié)調(diào)問題。目前外資國家安全審查作為重要投資壁壘已經(jīng)興起,國家有可能借此來保護(hù)其本國經(jīng)濟(jì),從而演變?yōu)樽璧K資本自由化的措施。但是目前在國際條約中卻很少對外資國家安全審查進(jìn)行限制,雖然OECD等國際組織對該問題進(jìn)行了協(xié)調(diào),也出臺了《投資接受國有關(guān)國家安全外資政策指導(dǎo)原則》等一系列文件,但是這些文件不具有國際法約束力。另外ICSID的實(shí)踐中對于國家安全例外的認(rèn)定也不一致。因此,基于目前外資國家安全審查實(shí)施要件國際協(xié)調(diào)的不足,本章在總結(jié)各國外資國家安全審查實(shí)施要件趨同表現(xiàn)的基礎(chǔ)上,提出了條約規(guī)則構(gòu)想�？蛇x擇的路徑是:在投資條約中就外資國家安全審查進(jìn)行附加說明或附件,以目前國際條約中大多將根本安全例外和公共秩序等例外分列不同的條款,對這兩種情形做不同規(guī)定。首先是根本安全例外和公共秩序等例外共同適用的情形,條約化的內(nèi)容有:外資國家安全審查應(yīng)該依法進(jìn)行,該立法應(yīng)該以方便投資者獲得的方式公布,立法中應(yīng)該特別明確外資國家安全審查的風(fēng)險(xiǎn)評估方法;外資國家安全審查主體方面,外資國家安全審查中禁止投資的決定應(yīng)該由中央部門以上的權(quán)威機(jī)構(gòu)作出;外資國家安全審查原則上應(yīng)該限于外資并購;外資國家安全審查程序應(yīng)該透明;該程序有具體的時(shí)間安排;外資審查的證據(jù)和理由,如果屬于非國家保密的部分,應(yīng)該告知投資者,投資者有據(jù)此辯解的權(quán)利等。其次是公共秩序等例外基礎(chǔ)上的條約化。除了上述內(nèi)容外,還包括:外資國家安全審查應(yīng)該遵守非歧視原則,不應(yīng)該對外國投資者造成任意和武斷的區(qū)別對待,不能成為對外資的變相限制手段;遵守比例原則,外資國家安全審查的決定應(yīng)建立在風(fēng)險(xiǎn)分析的基礎(chǔ)上,安全風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該是足夠和真實(shí)的風(fēng)險(xiǎn),保護(hù)的安全利益應(yīng)該是社會根本利益,采取的具體審查行為應(yīng)該合理適當(dāng);外資審查應(yīng)該接受司法審查。第八章探討了我國外資國家安全審查實(shí)施要件的完善。綜合我國改革開放以來三十多年的發(fā)展來看,我國外資安全審查制度伴隨我國市場開放、國家政治、經(jīng)濟(jì)體制改革而演變。在2011年國務(wù)院辦公廳發(fā)布通知建立外國投資國家安全審查制度。該通知僅是勾勒了我國外資國家安全審查制度的雛形,尚存在許多不足之處。首先,我國外資國家安全審查立法體系不足,外資國家安全審查存在合法缺陷。我國《行政許可法》明確設(shè)定行政許可的最低法律淵源應(yīng)該是法規(guī)。另外外資國家安全審查中的強(qiáng)制措施也需要法規(guī)以上層次的法源。而國務(wù)院辦公廳發(fā)布的通知更傾向于是規(guī)范性文件,而不是法律規(guī)范,即使將其作為行政規(guī)章,也不能設(shè)置外資國家安全審查這一行政許可。另外以《反壟斷法》規(guī)制國家安全問題不妥切、外資并購國家安全審查與經(jīng)濟(jì)安全審查的關(guān)系不明確。其次我國外資國家安全審查實(shí)施具體要件存在許多不足之處。第一,主體方面。由于外資國家安全審查的立法權(quán)限缺陷,以此為根據(jù)的審查主體的權(quán)限也將沒有合法依據(jù);沒有明確聯(lián)席會議的調(diào)查權(quán)及外資審查中需要的臨時(shí)暫停、限制及其他處理外國投資的權(quán)力;聯(lián)席會議參加部門不固定、不明確,聯(lián)席會議不是一個(gè)單獨(dú)的主體,對于其決定無法獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。第二,對象方面。外國投資者界定不明確;外資并購的目標(biāo)僅限于對境內(nèi)企業(yè),外國投資者對投資目標(biāo)的權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)不明確。第三,決定標(biāo)準(zhǔn)方面,沒有明確界定國家安全的概念,國家安全的要素非�；\統(tǒng)并缺少兜底條款;國家安全影響的判斷基準(zhǔn)方面也缺少兜底條款,國家安全審查基本標(biāo)準(zhǔn)沒有確定國家安全影響的程度,也沒有說明影響國家安全的評估路徑或者方法;第四,程序方面。存在啟動(dòng)程序不完善、缺少緩解措施程序、缺少調(diào)查程序等眾多問題。對于外資國家全審查立法體系的不足,應(yīng)該對外資國家安全審查立法體系進(jìn)行重構(gòu),建議適當(dāng)立法,使外資國家安全審查合法落位,逐漸取消經(jīng)濟(jì)安全審查機(jī)制。2015年1月商務(wù)部發(fā)布了《外資法草案稿》,雖然就現(xiàn)有立法和文件進(jìn)行了修改,但是變動(dòng)不大,仍然存在上述眾多缺陷。對于我國外資國家安全審查具體實(shí)施要件的不足,具體建議為:重構(gòu)我國外資國家安全審查主體要件,將聯(lián)席會議更換為常設(shè)的委員會,固定和擴(kuò)大其成員,賦予其調(diào)查、限制、審查決定等權(quán)力。對于審查對象,明確界定外國投資者,將境內(nèi)企業(yè)修改為境內(nèi)實(shí)體,細(xì)化投資目標(biāo)的權(quán)益標(biāo)準(zhǔn)。對于外資國家安全審查決定標(biāo)準(zhǔn),遵循我國已參加條約所建立的根本安全利益和公共秩序等例外框架,確定我國國家安全的外延;在國家安全影響評估基準(zhǔn)方面,增加兜底條款,將“社會基本生活秩序”代之以“社會公共秩序”等概念,明確關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵設(shè)施、領(lǐng)先技術(shù)等概念,并建立清單機(jī)制;評估方法上采用本文提出的三因素變量分析法。程序方面,建立自愿申報(bào)和強(qiáng)制申報(bào)相結(jié)合的機(jī)制,增加調(diào)查取證程序,明確正當(dāng)程序,增加和完善緩解措施程序,完善時(shí)間框架、預(yù)磋商、執(zhí)行監(jiān)督等。對于我國自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū),應(yīng)該更多委托和授權(quán)其管理機(jī)構(gòu)參與外資國家安全審查。
[Abstract]:......
【學(xué)位授予單位】：華東政法大學(xué)
【學(xué)位級別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2015
【分類號】：D996.4

【參考文獻(xiàn)】

相關(guān)期刊論文 前3條

1 黃學(xué)賢;行政法中的比例原則研究[J];法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報(bào);2001年01期

2 蔣Y，

本文編號：1710486