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關(guān)于我國《公司法》修改的若干問題 投稿：段呋呌

 

 

●政治法律　關(guān) 于 我 國 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 問 題 葉 林 樊 濤　摘 要 公 司制度競爭 已成為各國資本競爭的重要手段。隨著我 國社會(huì) 經(jīng)濟(jì)環(huán)境 的變遷 ， 工商業(yè) 的快速 成長 ， 我 國現(xiàn)行＜ 公 司法＞ 的某 些條 文…

法學(xué)論文選題參考 知識(shí)產(chǎn)權(quán)法1、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律思考2、論高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)3、計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)之我見4、論侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的歸責(zé)原則5、知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟中的舉證責(zé)任問題研究6、國際貨物貿(mào)易中的平行進(jìn)口問題界定與法律規(guī)制7、論遺傳資源…

維普資訊 上海投姿　法苑　現(xiàn)行《 公司法》 中的投資問題探析　。 孫 永康按照投資者與實(shí)際資本形成的關(guān)系．投資可ｌ １ 分 為直接投資和間接投資。 對(duì)直接投資而言， 以公司法為 主的企業(yè)法律制度的影響是非常顯著…

 

●政治法律　

關(guān) 于 我 國 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 問 題 　
葉　 林　 樊　 濤　
摘 要 公 司制度競爭 已成為各國資本競爭的重要手段。隨著我 國社會(huì) 經(jīng)濟(jì)環(huán)境 的變遷 ， 工商業(yè) 的快速 成長 ， 　

我 國現(xiàn)行＜ 公 司法＞ 的某 些條 文 已不合 時(shí)宜， 亟待修改與完善。建 議刪除利 害關(guān)系人保 護(hù)的條款 ， 建議對(duì) 國有獨(dú)資公　
司單獨(dú) 立法， 建議公 司法采用 自主原則 ， 建議修 改有限責(zé)任 公司與股份有 限公 司 的兩分法 ， 建議整合 外資公 司立法 ， 　 建議增設(shè) 關(guān)聯(lián)企 業(yè)（ 公 司） 的立法， 建議修改我國《 公 司法》 的其他相關(guān)制度。 　
關(guān) 鍵 詞　 我 國公 司 法 公司法結(jié)構(gòu) 修 改 與 完 善　

中國圖書分 類號(hào)

Ｄ ９ ２ ２ ． ２ ９ １ ． ９ １ 　

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼

Ａ 　

文章編號(hào)

１ ６ ７ １— ４ ７ ４ １ （ ２ ０ １ ４ ） ０ １— ０ ０ １ ９— ０ ７ 　

世 界 各 國 的經(jīng)濟(jì) 活 動(dòng) 均 以公 司組 織 為 基 石 ， 公　 司制 度競 爭 已成 為各 國資 本 競 爭 的重 要 手 段 ， 公 司　 法 的 良莠 ， 對(duì) 提 升 一 國競 爭 力 的 重 要 性 不 言 而 喻 。 　

主 經(jīng)營 的企業(yè) 法人 ， 公 司經(jīng)營 者既然 是 自負(fù)盈 虧 、 自 　
主 經(jīng)營 ， 則 其在 經(jīng)營 時(shí) 自會(huì) 作 出最佳 經(jīng) 營選擇 ， 而無　

須 另求其雇 傭 的職 工 監(jiān) 督 、 保證 其 業(yè) 務(wù) 經(jīng) 營及 財(cái)產(chǎn)　
管理 之必要 ； 同時(shí) ， 對(duì) 于 一個(gè) 公 司 的 發(fā)展 而言 ， 所 需　

２ ０ ０ ５年 ， 我國對(duì)《 公司法》 進(jìn)行 了大幅度的修改 ， 已 　 取得較好 的效果 。但 隨著 我國社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境 的變　 遷， 工商業(yè) 的快速成長 ， 我 國現(xiàn)行《 公司法》 的某 些　 條文已不合時(shí)宜 ， 亟待修改與完善 。 　
一

要的是善于經(jīng)營管理 、 創(chuàng)造利潤的優(yōu)秀管理人才 ， 其　 與公 司有無 黨組 織毫 不 相關(guān) 。 ∞筆者 建 議 ， 基 于 我 國　
國情 ， 應(yīng)在 國有公 司 中繼續(xù) 保 留設(shè) 立黨 組 織 的規(guī) 定 ， 　 而對(duì) 非 國有 公 司是 否 設(shè) 立 黨 組 織 交 由公 司 自行 決　 定， 畢 竟公 司法 屬于 中性形 態(tài) ， 不 宜涉 人太 多政 治 因　 素 與意識(shí)形 態(tài) 的規(guī)定 。 　

、

建 議 刪除 利害關(guān) 系人 保 護(hù)的條 款　

出于歷史原 因及 意識(shí)形 態(tài)的考量 ， 我 國《 公司 　 法》 對(duì)公司的監(jiān)督 機(jī)關(guān)作 出了相關(guān)規(guī)定 ， 除有公 司　 外部的主管機(jī)關(guān)及公司 內(nèi)部的股東會(huì)、 監(jiān)事會(huì)等 ， 還　
有 我 國特有 的 黨組織 、 職工代 表大會(huì) 、 工 會(huì)等監(jiān) 督 機(jī)　

我國《 公 司法》 第五條規(guī) 定 ： “ 公 司從事經(jīng) 營活　 動(dòng)， 必須遵守法律 、 行政法規(guī) ， 遵守社會(huì)公德 、 商業(yè)道　 德， 誠實(shí)守信 ， 接受政府和社會(huì)公眾的監(jiān)督 ， 承擔(dān)社　 會(huì)
責(zé)任。 ”該條款要求公 司在追求 自身利益最 大化　
的同時(shí)， 兼顧對(duì) 政府、 社會(huì)、 社 區(qū)、 債 權(quán) 人 利 益 的維　 護(hù) 。筆者認(rèn) 為 ， 不 同 的法 律 有其 特 定 的作 用對(duì) 象 和　

關(guān)。從立法技術(shù) 而言 ， 我 國《 公 司法》 對(duì)公 司 的設(shè)　 立、 組織、 運(yùn) 營 及管理 予 以規(guī) 范 ， 因此 ， 具 有組 織法 的　
屬 性 。公 司法 的首要 任務(wù) 就是 保 障公 司營利 目的的　 實(shí)現(xiàn) ， 其 作 用重 心在 于公 司 內(nèi)部 的關(guān)系規(guī) 范 與調(diào)整 ， 　 從 而構(gòu) 建公 司 內(nèi)部運(yùn) 行 機(jī)制 。 　

與 之相應(yīng) 的法 律屬性 。各 項(xiàng)法 律都有 其各 自的主 導(dǎo)　 性 功能 ， 我 國《 公 司法 》 畢 竟 不是 以債 權(quán)保 護(hù) 為 核 心　

我 國《 公 司法》 第十七條和第 十八條關(guān) 于職工　 代 表大 會(huì) 與工會(huì) 的規(guī) 定 ， 適用 于 國有 公 司無可 厚非 ， 　
因國有 公 司的所 有 權(quán) 屬 于 國家 ， 職工 代 表 大 會(huì)及 工　

的債法 ， 也不是體現(xiàn)對(duì)弱者保護(hù)立法精神的勞動(dòng)法　
和 消費(fèi)者權(quán) 益保 護(hù) 法 ， 更 不 是規(guī) 范 人 與 自然 關(guān) 系 的　

會(huì)等組織可以發(fā)揮監(jiān)督 國有財(cái)產(chǎn)、 保證 國有公 司經(jīng)　 營效率的功能。但是 ， 非國有公司屬于 自負(fù)盈虧、 自 　

環(huán)境保護(hù)法 。我國《 公 司法》 關(guān)于債權(quán)人 、 職工 、 工　 會(huì)、 黨組織等的規(guī)定背離了公司法本身的基本屬性 ， 　 這不僅難以實(shí)現(xiàn)其對(duì) 利益相關(guān)者立法規(guī)范 的 目的， 　
１ ９ 　

新疆社科論壇２ ０ １ ４ （ １ ） 　

而且還 有可 能擾亂 了公 司法 自身 的法 律特性 。 ⑦ 　 二、 建 議對(duì) 國有獨(dú) 資公 司單獨(dú) 立法　

一

的 自然人與 自然 人 之 間簡 單 法律 生 活 的個(gè) 人 法 ， 　

公 司法則 是規(guī) 范公 司等團(tuán)體 法律行 為 的團(tuán)體 法 。 因　 此， 在 當(dāng)下 的商業(yè) 社會(huì) ， 如果 固執(zhí)地 用 以 自然 人為 �！� 型的 民法 規(guī)則調(diào) 整公 司等 團(tuán) 體 的交 易 規(guī) 則 ， 其 司 法　 實(shí)踐必然會(huì) 產(chǎn)生 困難 。例 如 ， 公 司法 中關(guān) 于 公 司 決　 議行 為 中意思表示 的認(rèn) 定標(biāo) 準(zhǔn) 、 合 意是否 構(gòu)成 、 意 思　
表示 是否 可被撤 銷 、 股東 會(huì) 及 董 事會(huì) 的無 效 及 可 撤　

基于我國國情 ， 我國制定《 公 司法》 的初衷在于　 國有企業(yè)能夠依照《 公 司法》 的相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為公　
司組織 ， 這便 注 定其 具 有 一定 的歷 史局 限性 。在一　

定程度上而言 ， 我 國《 公司法》 是一部國有企業(yè)改制　
意 味濃 厚 的法律 ， 無論 是 對(duì) 國有獨(dú) 資 公 司 的規(guī) 范還　 是 對(duì)股 份有 限公 司 的設(shè) 立 、 股 票 的發(fā) 行 及股 份 有 限　

銷等， 傳統(tǒng) 民法顯 然無法 直接適 用 。解決 公 司糾紛 ， 　 必 須關(guān) 注公 司法 的 目的和 本 質(zhì) ， 避免 將 民法 僵 化
的　
效 力規(guī)則 和解釋 規(guī)則直 接套用 于公 司法 之 中。 　

公司的上市 ， 我國《 公司法》 都規(guī)定了遠(yuǎn) 比其他類型　

公司更優(yōu)惠的條件 。同時(shí)， 我 國《 公司法》 也鼓勵(lì)并　 調(diào) 整非 國有 公 司的規(guī) 范 。國有 獨(dú)資公 司與非 國有公　
司雖然 均為 公 司組 織 ， 但 兩者 追求 的 目的不 同 ， 國有　 獨(dú) 資公 司不 僅 以追求 公 司最 大利 益 為 目的 ， 而 且 負(fù)　

因此 ， 公司領(lǐng) 域不 能原封 不動(dòng)地 適用 民法 規(guī)則 ， 　

必須將其加以修正后才可有限適用 。公司法應(yīng)有 自 　 身特有 的效力規(guī) 則和解 釋規(guī)則 ， 例如， 必須 審慎對(duì) 待　
公 司法 的“ 無效” ， 不應(yīng)輕易使之無效 ， 若 堅(jiān) 守 民法　 上無 效乃 自始 、 確定、 絕 對(duì) 之無 效 ， 無 需 法 院介人 的　 說法， 將會(huì) 給公 司及善意 第三人 造成 巨大 的損 失 ， 損　
害法律關(guān) 系的安 全 。 因此 ， 股 東會(huì) 決 議 之 瑕 疵 的規(guī)　 定， 應(yīng) 比民法 中關(guān) 于 法律 行 為 瑕疵 的規(guī) 定 要 嚴(yán)格 得　 多， 對(duì)公 司的法律 行為 ， 宜采 取 “ 宣 告 無效 ” 的方 式 ， 　

有落實(shí)國家 、 社會(huì)重要政策的義務(wù)�！� 公司法》 作為　 我國商業(yè)組織法的基本大法 ， 能否 同時(shí)妥善地適用　 于 國有 獨(dú)資 公 司與非 國有 公 司 ， 承擔(dān) 起 為所 有 市場　
參 與 主體提 供普 遍 適 用 規(guī)范 的任 務(wù) 。事 實(shí) 證 明 ， 我　 國《 公 司法 》 的立法 體制 ， 使 執(zhí)法 及 法律 適用 時(shí) 常 出　 現(xiàn) 無法 兩全 的窘 境 。例 如 ， 國有 獨(dú) 資 公 司 的董 事 系　

并且 ， 于宣告無效之 同時(shí) ， 也應(yīng)奉行“ 嗣后無效 ” 的　
效果 ， 原 因在于 ， “ 此一 決議 可能 已發(fā) 生 各 種 社 團(tuán)上　 或交 易上變 動(dòng) 的法律 效 果 ， 為保 護(hù) 股 東 及 公 司債 權(quán)　

由股東 （ 國家 ） 委派 ， 同時(shí)該董事還與國有獨(dú)資公 司 　
存 在委 任關(guān) 系 。所 以 ， 當(dāng) 國家 利 益 （ 股東 利 益 ） 與公　

司利益有沖突時(shí) ， 國有 獨(dú)資公司的董事必將優(yōu)先考　
量 股東 利益 ， 此舉 明顯 違 反 董事 對(duì) 公 司應(yīng) 盡 之 忠實(shí)　

人計(jì) ， 實(shí)宜另設(shè)規(guī)定 ” 。 ④ 令人遺憾 的是 ， 我 國《 公司 　 法》 第二十二條規(guī)定 ： “ 公司股東會(huì)或者股東大會(huì)、 　
董事會(huì) 的決議 內(nèi)容 違反 法 律 、 行 政法 規(guī) 的無 效 。股　 東會(huì) 或者股 東大會(huì) 、 董事 會(huì) 的會(huì) 議 召集程 序 、 表 決方　 式違 反法律 、 行政 法規(guī)或 者公 司章程 ， 或者 決議 內(nèi)容　 違反公 司章 程 的 ， 股東 可 以 自決 議 作 出之 日起 六 十　 日內(nèi) ， 請(qǐng)求人 民法 院撤 銷 。 ” 此 條 款關(guān) 于 股 東會(huì) 決 議　 及董 事會(huì)之 瑕疵 的處理模 式仍基 本 承襲 了 民法 對(duì)法　

義務(wù)。一般公 司的董
事或監(jiān)事均通過選舉產(chǎn)生 ， 而　 國有獨(dú)資公司的董事及監(jiān)事則為國家委派 ， 從而改　 變了公司高級(jí)管理人員 的產(chǎn)生規(guī)則 ， 同時(shí)也侵害了 　 股 東或 股東會(huì) 對(duì)董 事及 監(jiān) 事 的任 免權(quán) 。 ④ 另外， 我 國　 《 公司法》 規(guī)定的“ 公司人格否認(rèn)制度” 能否適用于　
國有獨(dú) 資公 司也值 得 商榷 。因此 ， 我 國《 公 司法 》 對(duì)　 國有獨(dú) 資公 司 的特殊 規(guī)定 破壞 了一般 法律規(guī)則 應(yīng)有　
的功能 。 　

律行為瑕疵的規(guī)定 。同理， 我 國《 公司法》 第二十八　
條規(guī) 定 ： “ 股 東應(yīng) 當(dāng)按 期 足 額 繳 納 公 司章 程 中規(guī) 定　

因此 ， 基 于 國有 獨(dú) 資 公 司 “ 公 共 性 目的 ” ， 應(yīng) 該　

的各 自所認(rèn)繳的出資額 。股東 以貨幣出資的， 應(yīng) 當(dāng)　
將貨 幣 出資 足額存 人有 限責(zé)任公 司在銀行 開設(shè) 的賬　

將與其有關(guān)的規(guī)范從我國《 公 司法》 中移除 ， 另行制　 定國有獨(dú)資公司法 ， 從而使我 國《 公司法》 還原為單　
純 的商業(yè) 組織 法 。 　
三、 建議 公司 法采用 自主原 則　

戶； 以非貨幣財(cái)產(chǎn)出資的， 應(yīng)當(dāng)依法辦理其財(cái)產(chǎn)權(quán)的　
轉(zhuǎn)移 手續(xù) 。股東不 按 照 前 款規(guī) 定 繳 納 出 資 的 ， 除應(yīng)　 當(dāng)向公 司足額 繳 納外 ， 還 應(yīng) 當(dāng)向 已按 期 足 額 繳 納 出　

公 司法 并 不排 斥 民法之 準(zhǔn)用 ， 但 民法并 非 當(dāng)然　

資的股東承擔(dān)違 約責(zé)任 。 ” 此條規(guī)定顯然是 以合 同　 法理論 來規(guī) 范公 司股 東 行 為 ， 將公 司與 一 般 契 約 等　 同， 不僅混淆了契約行為與共同行為的界限 ， 而且忽　 視了公司作為共同行為所衍生的組織體存在的客觀　
事實(shí)。 　

全部可以準(zhǔn)用于公司法。我 國《 公司法》 的建構(gòu)和　
解釋， 仍大都被 限縮于民法基礎(chǔ)概念的解釋 ， 故常常　 依民法原則建構(gòu) ， 自主性較弱。但是 ， 民法是規(guī)范單　

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因此 ， 民法作 為 個(gè) 人 法 ， 公 司 法作 為 團(tuán)體 法 ， 分　 屬不 同 的立法 體 系 。對(duì) 于公 司 的 行 為 ， 不應(yīng) 完 全 采　 取 民法 的規(guī)則 和思 維方 式 ， 而應(yīng) 另 行 設(shè)計(jì) 更 適 合 于　

法律強(qiáng) 制 劃 定 公 司 機(jī) 構(gòu) 、 股 東 權(quán) 內(nèi) 涵 及 權(quán) 利 義 務(wù)　 關(guān)系。 ⑦ 　

關(guān) 于如何 改革 我 國的公 司類 型 ， 筆 者認(rèn) 為 ， 我 國　

公 司環(huán)境的法律制度 ， 在某些特殊議題上 ， 公司法應(yīng)　 與民法脫鉤 ， 形成 自主的原則 。 ＠ 　
四、 建 議修 改有 限 責(zé)任 公 司 與股 份 有 限公 司的　
兩分 法　

公司法可借鑒英美法封閉公司與公眾公司的概念體　 系及制度設(shè)計(jì) ， 統(tǒng)一整合封閉性公司資源， 即在公司　
法定 形 態(tài)上 ， 將 非上 市公 司并人 有 限公 司 ， 使 有 限責(zé)　 任公
司幾 乎等 同 于英 美 法上 的封 閉公 司 ， 成 為 涵 蓋　 所有 封 閉公 司制度 資 源 的制 度 ， 使 其 成 為 有 限 賈任　
公司、 發(fā)起 設(shè)立 股份有 限公 司、 私募設(shè) 立股 份有 限公　

我 國《 公司法》 將公 司分 為有 限責(zé)任公 司與股　
份 有 限公 司兩類 ， 又把 股 份 有 限 公 司分 為 上 市公 司　 與 非上 市公 司 ， 并 據(jù) 此 分別 設(shè) 立 了不 同的規(guī) 則 。對(duì)　

司 的通用 規(guī)則 。 ④ 同時(shí)， 在 有 限 責(zé)任 公 司 內(nèi)部 則應(yīng) 根　 據(jù)公 司 的規(guī)模 大小 ， 適 用 不 同 的規(guī)則 。針 對(duì) 小規(guī) �！�

公司的這種劃分存在以下兩方面問題 ， 一方面 ， 上市　 公司與非上市公司雖然 區(qū)別很大 ， 卻適用相 同的公　
司治 理 準(zhǔn)則 。實(shí) 際 上 ， 我 國 中小企 業(yè) 多 采 用 非上 市　
股份 有 限公 司這 一設(shè) 立形 式 ， 這 使得 這種 小規(guī)模 、 閉　

有限責(zé)任公司 ， 應(yīng)簡化有限責(zé)任公 司組織 ， 廢除“ 雙　 規(guī)制” ， 應(yīng)準(zhǔn)用合伙企業(yè) 的有關(guān)規(guī)定 ， 即有限責(zé)任公　
司 的意 思機(jī) 關(guān)為 全體股 東 ， 故無股 東會(huì) 的設(shè) 置 ； 執(zhí) 行　
業(yè) 務(wù)機(jī) 關(guān)為 董事 ， 代表 機(jī)關(guān) 為董事 或董 事長 ， 故無 董　

鎖性股份有限公司在法律上卻適用內(nèi)容繁多的強(qiáng)制　
規(guī)則 ， 此 種 現(xiàn) 實(shí) 與 法 規(guī) 范 分 離 的現(xiàn) 象 ， 對(duì) 其 造 成 負(fù)　 擔(dān)， 導(dǎo)致 資源 誤用 、 法 規(guī) 范形 骸 化 ； 　另 一方 面 ， 有 限　

事 會(huì) 的設(shè)置 ； 監(jiān)督 機(jī)關(guān) 為非 董事之 股東 ， 故無 監(jiān)事 會(huì)　 或監(jiān)事 的設(shè)置 。同 時(shí) ， 應(yīng) 允 許 股 東 間彼 此 合 意 以達(dá)　 成共 治公 司 的 目的 ， 建議 股 東 之 間利 用 “ 股 東協(xié) 議 ” 　 的方 式 ， 安排股 東 之 間及 股 東 與 公 司之 間 的權(quán) 利 義　 務(wù)關(guān) 系 ， 從 而 可 以看 出小 型 公 司 運(yùn)作 模 式 對(duì) 契 約 自 　 由之重視 。另 外 ， 對(duì) 于規(guī) 模較 大 的有 限責(zé) 任公 司 ， 則　 適用 相對(duì) 較為 嚴(yán)格 的公 司治理 規(guī)范 。 　 股份 有 限公 司中大 型 的上 市公 司應(yīng)調(diào) 整適 用證 　 券法 規(guī) 范 。為 減少 法 理 及適 用 上 的矛 盾 與磨 擦 ， 宜　 將公 司法 主要 定位 于 中小公 司 的組 織 與 運(yùn)作 ， 而將　 股份 有 限公 司公開募 集 發(fā)行有 價(jià)證 券 的程 序及 運(yùn)行　 規(guī)范 移 至證券 法規(guī) 范 ， 從 而 厘 清公 司法 與 證 券法 的　
規(guī)范 范 圍 。 　 五、 建議整 合外 資公 司立 法　
一

責(zé)任公 司不論其 規(guī)模大小 ， 一律適用相 同的規(guī)則。 　 我國有 限責(zé)任公司現(xiàn)狀表現(xiàn)為兩級(jí)分化 ， 一類為超　
大型規(guī) 模 的有 限 責(zé)任 公 司 ， 另 一 類 為 自然 人 設(shè) 立 的　 小 規(guī)模 有 限 責(zé) 任 公 司 ， 這 就 在 實(shí) 踐 中 出現(xiàn) “ 小 孩 穿　

大鞋、 大孩穿小鞋” 的窘境。 　
區(qū)分 不
同規(guī)模 的公 司并進(jìn) 行 相 應(yīng) 的立 法 調(diào)整 ， 　 已成 為各 國公 司 法 改 革 的趨 勢(shì) 。具 體 來 說 ， 根 據(jù) 公　 司的規(guī) 模將 其 分 為大公 司與 小公 司 。大公 司具有 以　 下 三個(gè) 特 點(diǎn) ： 一 是股 東人 數(shù)眾 多 ， 形 成所 有權(quán) 與經(jīng) 營　 權(quán) 分離 ； 二 是資 產(chǎn) 大眾化 ， 資 金多通 過發(fā) 行股 票來 募　 集； 三 是 以強(qiáng) 行 規(guī) 定 取 代 利 害關(guān) 系 人 之 協(xié) 議 磋 商 。 　

小公 司具有 以下五個(gè)特點(diǎn)： 一是股東人數(shù)少 ； 二是持　
股 轉(zhuǎn)讓 可依 契 約決 定 ； 三 是 股 東 權(quán)益 之 分 配 不 必依　 持股 比例 為之 ； 四是 公 司 的所 有權(quán) 與經(jīng) 營 權(quán) 有一 定　 程度 的結(jié)合 ； 五 是 公 司 運(yùn)作 之 自由化 。針 對(duì) 大小 公　

個(gè) 國家 的經(jīng) 濟(jì) 發(fā)展 水 平 與對(duì) 外 開 放程 度 ， 直　

接影 響其制 定外 國直 接投 資法律 規(guī) 范時(shí)所 采取 的立　
法模 式 。就 立法 體 例 而言 ， 發(fā)展 中 國家 多 采取 制 定　

司的不 同， 對(duì)其量身定作相應(yīng)的法律規(guī)范 ， 以尋求人　 合與資合 、 強(qiáng)制規(guī)范與任意規(guī)范之間的平衡點(diǎn)。各　
國的公 司實(shí)踐 已充 分證 明 ， 區(qū)分 大 小 公 司 是 非 常有　 益的， 一 方面 ， 兩 者 表 現(xiàn) 出 的外 部 特性 不 相 同 ； 另 一　

專法 或特別 法 的方 式來 規(guī) 范 外 國直接 投 資者 ， 而 發(fā)　

達(dá)國家則多采取直接適用其 內(nèi)國法的方式來規(guī)范外　 國直接投資。就規(guī)范內(nèi)容而言 ， 發(fā)展 中國家的外資　 立法側(cè)重于準(zhǔn)人管制 （ 例如 ， 投資領(lǐng)域 、 投 資期間、 　

方面 ， 兩者應(yīng)區(qū)隔所適用的法律規(guī)范。針對(duì)大公司 ， 　 各 國公司法主要是強(qiáng)化公司之組織機(jī)構(gòu)法定化、 確　
立“ 董 事會(huì) 中 心 主義 ” 、 股 東 權(quán) 內(nèi)涵 之 強(qiáng) 制化 、 公 司　 內(nèi)容 之公 開化 。針 對(duì) 小 公 司 ， 各 國公 司 法 主要 是 強(qiáng)　
化 自治 ， 并 將契 約 自由貫 徹 于公 司組織 中 ， 而不是 以　

投資方式、 投資金額、 持股 比例 、 股權(quán)轉(zhuǎn)讓等） 、 投資　
審批、 限制性投資措施 （ 例如 ， 外匯管制等 ） 、 征用或　
國有化 等方 面 ， 雖 然不 乏獎(jiǎng)勵(lì) 措施 ， 相對(duì) 而 言 限制性　

較強(qiáng)， 原 因在于因發(fā)展中國家經(jīng)濟(jì)實(shí)力較弱， 雖希借　
助外 國直接投 資者 的引 入 加 速 經(jīng)濟(jì) 發(fā) 展 ， 但 卻 又 恐　
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懼其經(jīng)濟(jì)命脈遭到外人控制 ， 進(jìn)而影響其經(jīng)濟(jì) 自決。 　
至于 發(fā)達(dá) 國家 的外 資立 法 則 較側(cè) 重 于 環(huán)境 保 護(hù) 、 反　

兩種不同的認(rèn)定方法 ， 即形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 。＠ 　 形式標(biāo)準(zhǔn)采用股權(quán) 比例尺度 ， 即一個(gè)企業(yè)擁有對(duì)另　
一

壟斷等方面， 且相對(duì)而言其 自由化程度較高 。 ⑨ 很顯　 然， 我國外資立
法奉行的是發(fā)展中國家的立法模式。 　
我 國對(duì) 外 商投 資企 業(yè) 采取 了 內(nèi)、 外有 別 的立 法　 模式 ， 亦 即對(duì) 國 內(nèi)企 業(yè) 的 投 資關(guān) 系 由我 國各類 性 質(zhì)　

個(gè)企 業(yè) 的約 定份 額 的 資本 ， 或 者 持 股 達(dá) 到一 定 的　

比例 。實(shí)質(zhì)標(biāo) 準(zhǔn) ， 則是 采用 對(duì)控制 力 的判斷 ， 除了股　
權(quán) 以外 ， 還包 括 一 個(gè) 企 業(yè) 對(duì) 另 一個(gè) 企 業(yè) 在 經(jīng) 營 、 人　

事、 購銷 、 籌資 、 盈利分 配 等方面 實(shí)際擁 有 的控制 權(quán) 。 　
顯然 ， 形 式標(biāo)準(zhǔn) 比較 容 易判 斷 ， 易于 實(shí) 務(wù) 操 作 ， 但 難　 免存在 掛一漏萬 的弊端 。實(shí) 質(zhì)標(biāo) 準(zhǔn)則強(qiáng) 調(diào)事 實(shí)上 的　 影響和 控制 ， 比較寬泛 和靈 活 ， 充分 考 慮到 了商業(yè) 現(xiàn)　

的企業(yè)法加以規(guī)范 ， 對(duì)外商投資企業(yè) 的投資關(guān)系 由 　 涉外 的三 資企業(yè) 法 加 以調(diào) 整 ， 從 而形 成 了針 對(duì) 不 同　
市場 主體 、 同一適 用對(duì) 象卻制 定 出兩 套不 同法律 、 法　 規(guī) 的“ 雙軌 制 ” 立 法模 式 。 由于兩 者立 法 背景 不 同 ， 　 外 資企 業(yè)法 系在計(jì) 劃 經(jīng) 濟(jì) 時(shí)期 制 定 ， 內(nèi)資企 業(yè) 法 系　 （ 主要 指公 司法 ） 則 在市 場 經(jīng)濟(jì) 時(shí)期 制 定 ， 致 使 規(guī) 范　

實(shí)， 但存 在 不 確 定 、 適 用 較 難 的 缺 陷 。我 國 《 公 司　

法》 第二百一十七條規(guī)定 ： “ 控股股東 ， 是指其 出資　 額 占有 限責(zé)任公 司資本 總額百 分之 五十 以上 或者其 　
持有 的股份 占股 份有 限公司股 本 總額百分 之 五十 以　 上 的股 東 ； 出資額 或者 持 有 股 份 的 比例 雖 然不 足 百　 分之 五十 ， 但 依其 出 資額 或 者持 有 的股 份 所享 有 的　 表決權(quán) 已足 以對(duì)股 東 會(huì) 、 股 東 大會(huì) 的決 議 產(chǎn) 生重 大　

內(nèi)容存在著不協(xié)調(diào)及 沖突 ， 主要體現(xiàn)在所確立的立　 法原則 、 資本制度 、 出資方式、 出資轉(zhuǎn)讓 、 減資限制及　
企 業(yè) 的組織機(jī) 構(gòu)等方 面均 不相 同 ， 導(dǎo)致 內(nèi)資企 業(yè) 、 外　

資企業(yè)之間形成“ 差別待遇” ， 進(jìn)而產(chǎn)生不公平。 　 我 國加入世界貿(mào)易組織之后 ， 國民待遇原則被　 賦予了突出地位 ， 在此變化下， 我 國法律應(yīng)奉行公司 　 規(guī) 格與標(biāo) 準(zhǔn) 相 同、 適用規(guī)則相 同， 是 理 所 應(yīng) 當(dāng) 的。 ∞ 　
在 此格局 下 ， 需要在 企 業(yè) 法 內(nèi)部 重 新 整合 外 商投 資　
企業(yè) 法 與公 司法 。整 合應(yīng) 堅(jiān)持 “ 組 織 法 與行 為法 分　

影響的股東。 ” 很顯然 ， 我國《 公 司法》 對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的　 認(rèn)定結(jié)合了形式標(biāo)準(zhǔn)與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn) 。 　
關(guān) 聯(lián) 控制 一 定是 組織 形 態(tài) 上 的控 制 ， 是對(duì) 主要　 經(jīng) 營活動(dòng)及決 策 的穩(wěn) 定 的 、 持續(xù) 的控 制 ， 而 不能 是偶　 然 的或者短 暫 的。通常 以下三種 情況 一般 不認(rèn) 為構(gòu)　 成關(guān)聯(lián) 企
業(yè) （ 公司） ： 一是 來 自公 權(quán) 力 的控 制 。這 是　

離 的原則 ” ， 具 體做 法是 ， 將 我 國現(xiàn) 行 的三 部 外資 企　
業(yè)法 中公 司部 分 的組織 法 內(nèi)容 并 人我 國現(xiàn)行 的 《 公　

根源 于主權(quán) 的公共性 而產(chǎn) 生 的豁 免 。二是來 自于合　 同的控 制 。這 是基 于合 同而 產(chǎn) 生 的短 暫 、 臨 時(shí)或 者　 控制不 構(gòu)成關(guān) 聯(lián)上 的控制 。三是 國有 企業(yè) 。多 數(shù) 國　 家公 司法規(guī)定 ， 關(guān)聯(lián)企 業(yè) （ 公司） 不 適 用 于帶 有 公 共　
性質(zhì) 的 國有企 業(yè) 。 　

司法》 。組織法 的性質(zhì)決定 了公 司法制度的統(tǒng)一性　 要求 、 決定 了一國之 內(nèi)相 同公 司形式應(yīng)適用同一 的 　
公 司法規(guī) 范予 以調(diào) 整 ， 實(shí) 現(xiàn) 由按 所有 制 身份 立 法 向　 按 出資方式 和 責(zé)任形 式 的平 等立法 的轉(zhuǎn)變 。關(guān) 于外　

資的準(zhǔn)人與待遇、 鼓勵(lì)與保護(hù)、 國有化征收與補(bǔ)償 、 　

關(guān) 聯(lián)企業(yè) （ 公 司） 法律 規(guī)制 的難 點(diǎn)在 于 ， 一 方 面　

外資優(yōu)惠及義務(wù)減免、 投資爭議的解決等政策 問題　 要促使關(guān)聯(lián)企業(yè) （ 公司） 整體上的高效率 ， 同時(shí)又不　 或適度 監(jiān) 管 的 內(nèi)容 ， 宜 另行 制定 《 外 商投 資管理　 能侵害各組成企業(yè) （ 公 司） 的股東及債權(quán)人 的正當(dāng)　 法》 。 ＠ 　 權(quán)益； 另一 方面是 子公 司董事 的窘 境 ， 子 公 司董事 對(duì)　
子公 司 負(fù)有善 管注意義 務(wù) ， 即使 有母 公 司 的指 示 ， 當(dāng)　
六、 建 議增設(shè) 關(guān)聯(lián) 企業(yè) （ 公司） 的立法　

關(guān)聯(lián) 企業(yè) （ 公司） 的協(xié)調(diào) 生產(chǎn) ， 可 以產(chǎn)生 規(guī)模 效　

該指示侵害子公司利益的情況下 ， 從公 司集團(tuán)經(jīng)營　 的整體利益 出發(fā) ， 能否期待子公 司董事作 出反對(duì)呢？ 　
若子 公 司董 事反 對(duì)母 公 司 的 指示 ， 該 子 公 司 董 事 可　

應(yīng)， 促進(jìn)資源配置 的優(yōu)化。但是 ， 關(guān)聯(lián)企業(yè) （ 公司） 　

往往伴生著 不正常的關(guān)聯(lián)交易。關(guān) 聯(lián)企業(yè) （ 公司） 　
可 能造成 的損 害主要 有侵 害債權(quán) 人 、 小 股東 的利益 ， 　

能面臨不能連任或被解聘 的風(fēng) 險(xiǎn)。面對(duì)該利益 沖　 突， 子公 司董事 該 作 何 選擇 ？法 律 該 作何 選擇 ？這　
的確 是一個(gè) 兩難 的窘境 。＠ 　 從世 界范 圍看 ， 各 國對(duì)關(guān) 聯(lián) 企 業(yè) （ 公司 ） 的法 律　 規(guī) 制各不 相 同 ， 基本可 以分 為兩類 ： 一類 是將 關(guān)聯(lián) 企　 業(yè)（ 公司 ） 中 的各 組 成企 業(yè) （ 公司 ） 視 為 法 律 上 的 獨(dú)　

以及逃 避稅 收等。各 國公 司法關(guān) 于關(guān)聯(lián)企業(yè) （ 公　 司） 的規(guī) 制 目標(biāo)是盡量發(fā)揮關(guān)聯(lián)企業(yè) （ 公 司） 的優(yōu)　
勢(shì)， 同時(shí)確保母公司、 子公司少數(shù)股東及債權(quán)人的正　 當(dāng)權(quán) 益 。 　
一

般來說 ， 各國認(rèn)定關(guān)聯(lián)關(guān)系不盡相同， 主要有　

立實(shí)體 ， 相互之間分離
； 另一類是將 關(guān)聯(lián)企 業(yè) （ 公　

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司） 視為一個(gè) 單個(gè) 的企業(yè) （ 公司） ， 各組成企業(yè) （ 公　
司） 不 再 具 有 獨(dú) 立 性 。 當(dāng)然 ， 有 些 國 家 的 法 律 同時(shí)　

多新的制度 ， 以支持企業(yè)發(fā)展 ， 我國《 公 司法》 修改　
時(shí)可 以借鑒 ， 例如 ， 商事 登記 機(jī)關(guān)對(duì) 申請(qǐng) 人 提交 的材　
料 進(jìn)行 “ 形式 審查 ” ∞、 行 政 審批 由前 置改 為后 置 ０、 　

糅合 了上述兩個(gè)模式。英美法 系主要采用 了“ 分離　 模式 ”， 此模 式包 含 了 以下 三 個(gè) 原 則 ： 第一 ， 關(guān) 聯(lián) 企　 業(yè)（ 公司 ） 中的各個(gè)組成企業(yè) （ 公 司） 都具有獨(dú)立 的 　 法人 格 ； 第二 ， 各 組 成 企業(yè) （ 公 司） 中的 股 東 均 承 擔(dān)　 有 限責(zé)任 ； 第三 ， 各 組成企業(yè) （ 公司 ） 中的董事都只　 對(duì)本企業(yè) （ 公 司） 負(fù)責(zé)。以德國為代 表的一些大陸　
法 系 國家采用 了“ 單個(gè) 企業(yè) ” 模式 ， 此 模 式 具有 以下　 三 個(gè) 特點(diǎn) ： 第一 ， 企業(yè) （ 公司 ） 集 團(tuán) 總部 可 以 為 了 集　

有限責(zé)任公司實(shí)行注冊(cè)資本認(rèn) 繳登記制度 ∞ 、 營業(yè)　 執(zhí) 照不再 記 載 經(jīng) 營 范 圍鋤、 商 事 主體 無 需 年 度 檢 驗(yàn)　
∞
、

實(shí)行經(jīng)營異常名錄制度等０ 。但 是 ， 該規(guī)定遭到　

了一些學(xué)者的批評(píng) ， 有學(xué)者批評(píng)該規(guī)定系越權(quán)立法 ； 　 該規(guī)定創(chuàng)設(shè) 的“ 認(rèn)繳資本制” 違反 了我 國《 公司法》 　
的“ 法 定 資本制 ” 及 我 國刑 法 的“ 虛假 注 冊(cè)公 司罪 ” ； 　

團(tuán)企業(yè) （ 公司） 整體的利益而統(tǒng)一協(xié)調(diào)下屬企業(yè) （ 公　
司） 的經(jīng) 營 ， 甚 至 可 以要 求 下 屬企 業(yè) （ 公 司） 作 出犧　 牲； 第二 ， 各組成企業(yè) （ 公司） 的董 事 對(duì) 公 司集 團(tuán) 總　

“ 取消強(qiáng)制驗(yàn)資” 的規(guī)定違反了我 國《 公司法》 的“ 強(qiáng)　 制驗(yàn) 資 ” 及 我 國會(huì) 計(jì) 法 和 稅 法 的相 關(guān) 規(guī) 定 。 因此 ， 　
該規(guī)定 嚴(yán)重 違反 了上 位 法 ， 損 害 了我 國現(xiàn)行 的法 律　 體系 ， 不利 于我 國 的交 易安 全 。∞ 　 為發(fā) 展 特 區(qū)經(jīng) 濟(jì) ， 我 國賦 予 特 區(qū)享 有 一定 的立　

部或整體承擔(dān)信義 義務(wù) 而不僅對(duì) 自己任職 的企業(yè)　
（ 公司） 負(fù)責(zé) ； 第三 ， 母 公 司對(duì) 于 子 公 司作 出 的犧 牲　 需要 進(jìn) 行賠 償 ， 并對(duì) 子 公 司 的債 務(wù) 承擔(dān) 連 帶責(zé) 任 。 ∞ 　
同時(shí) ， 各 國公 司法在鼓 勵(lì) 創(chuàng)建 關(guān) 聯(lián) 企業(yè) （ 公司） 的 同　 時(shí)， 為 防止 控 制 企 業(yè) （ 公 司） 濫 用 統(tǒng) 一 管 理 的權(quán) 限、 　

法特權(quán) 。但是 ， 這種立法體制必然將造成特 區(qū)發(fā)展　 的矛盾 ： 特區(qū)為發(fā)展經(jīng)濟(jì) ， 客觀上需要制定新法 ， 但　 卻與更高位階的國家現(xiàn)行法的效力產(chǎn)生 沖突 ， 若是　
遵 守現(xiàn) 行 的
國家法 律 ， 則勢(shì) 必 延 緩 且束 縛 改 革 的 推　

保護(hù)從屬企業(yè) （ 公 司） 及其少數(shù)股東 與債權(quán)人 的利　 益， 還建構(gòu)了一系列 的制度 ， 例如 ， 股東表決權(quán)行使　
的限制 、 關(guān)聯(lián) 企業(yè) （ 公司） 的 資訊 揭露 、 關(guān) 聯(lián)企 業(yè) （ 公　 司） 合并 財(cái)務(wù) 報(bào) 表 、 揭 開公 司 面紗 、 控 制 公 司對(duì) 從 屬　

動(dòng)。∞ 筆者認(rèn)為 ， 此種矛盾倒逼著我 國《 公 司法》 應(yīng)　 盡快修改。 　
（ 二） 建議 刪 除驗(yàn) 資的相 關(guān)規(guī) 范 。 　 我國《 公司法》 均強(qiáng)制規(guī)定公 司驗(yàn)資∞ ， 該規(guī)定　

公司之債權(quán)居次 原則、 穿越投票原則、 二重代位訴　 訟等 。 　 我國《 公司法》 基本上是以單 一公司個(gè)體為規(guī)　
范對(duì) 象 ， 顯 然 無 法 滿 足 公 司集 團(tuán) 經(jīng) 營 的實(shí) 際需 要 。 　

過 于嚴(yán)格 ， 同時(shí)也致 使 公 司設(shè) 立 的 費(fèi)用 成 本 及 時(shí) 間　 成 本大 大提 高 。建 議 可 行 的做 法 是 ： 對(duì) 有 限責(zé) 任 公　

司， 交由股東 自己估價(jià) ； 對(duì)股份有限公司 ， 則可由董　 事會(huì)估價(jià) 。如果出現(xiàn) 出資不 實(shí)或估價(jià)過高， 股東或　 董事依法應(yīng) 承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。對(duì)此 ， 《 最高人 民法　
院關(guān) 于適 用 ＜ 中華 人 民共 和 國公 司法 ＞ 若 干 問題 的　

就關(guān)聯(lián)企業(yè)（ 公 司） 而言， 我 國《 公司法》 僅確立了兩　
個(gè)制度 ： 一 是 關(guān) 聯(lián) 交 易 所 導(dǎo) 致 的公 司 損 害 賠 償 制　 度； ∞ 二 是關(guān) 聯(lián) 交 易 的 回避 制 度 。＠總 的來 說 ， 我 國　

規(guī)定 （ 三） 》 已作出了較詳細(xì)的規(guī)定。 　
（ 三） 建議刪 除 最低 注冊(cè) 資本 金 的規(guī) 定 。 　 學(xué)界 普 遍 的共 識(shí) 是 ， 在 全球 競 爭 和改 變 本 國經(jīng)　

《 公司法》 對(duì)關(guān)聯(lián)企業(yè) （ 公 司） 的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其承擔(dān)　
責(zé)任的法律規(guī)則 ， 均缺乏可操作的具體標(biāo)準(zhǔn) ， 應(yīng)進(jìn)一　 步完善 。鑒于關(guān)聯(lián)企業(yè) （ 公司） 可 能涉及 到責(zé)任所　 有 種類 的公 司 ， 如上 市公 司 、 非 上市 公 司及有 限責(zé) 任　 公司等 （ 我 國現(xiàn)行 《 公 司法》 僅適用 于上市公 司， 顯　
然不 夠 周延 ） ， 將 來 有 關(guān) 關(guān) 聯(lián) 企業(yè) （ 公 司） 的規(guī) 范 內(nèi)　 容， 應(yīng)設(shè) 置在 公 司法 總則 中 ， 以便適 用于 所有種 類 的　
公司。 　

商環(huán)境的壓力下， 隨著相關(guān)防范措施的健全（ 例如 ， 　
揭開公 司面紗 、 董事 的注 意義務(wù) 、 公 司經(jīng) 營信息 公開　 等） ， 公 司法 最低 注 冊(cè) 資本 金 的規(guī) 定 已經(jīng)過 時(shí) ， 既無　 必要 ， 也不 實(shí) 際 ， 反 而會(huì) 成 為 投 資者 設(shè) 立 公 司 的 障　

礙。２ ０ １ ２年 ４月 １ ５ 　 Ｅ ｌ 修改的《 韓 國公 司法》 已刪除　 了公 司最低 注 冊(cè) 資本 金 制 度 。 因此 ， 我 國應(yīng)順 應(yīng) 各　

國區(qū)公 司法 的修 法潮 流 ， 刪 除最低 注冊(cè) 資
本 金 的　 七、 建議修改我國《 公司法＞ 的其他相關(guān)制度　
（ 一） 建議依照《 深圳經(jīng)濟(jì)特 區(qū)商事登記若干規(guī)　 定》 的先進(jìn)理念修改我 國《 公司法》 。 　 《 深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)商事登記若干規(guī)定》 確立 了許　
規(guī)定 。 　 （ 四） 建議增 設(shè) 電子投 票及視 訊會(huì) 議 的規(guī) 定。 　

基于現(xiàn)今科技與網(wǎng)絡(luò) 的發(fā)達(dá) ， 應(yīng)更廣泛地運(yùn)用　 最新科技 以節(jié)省公司的經(jīng)營成本。因此 ， 宜增設(shè) 電　
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子 文件及 電子 方式 為意 思表 示 的效力 、 承認(rèn) 股 東會(huì)　
與 董事會(huì) 以視 訊會(huì)議 的形 式 召開 、 引進(jìn) 通訊投 票等 。 　

法 由 國務(wù) 院另行 規(guī)定 。 ” 依 此 規(guī)定 ， 外 國公 司 在 我 國　 設(shè)立 分支機(jī) 構(gòu) ， 必 須先 獲得 外 商投 資 主管 部 門 的 審　 批文 件后 ， 才 可 以持 審批 文 件 向工 商 部 門辦 理登 記　 手續(xù) 。筆者認(rèn) 為 ， 考 慮 到我 國對(duì) 外開放 的漸進(jìn)性 ， 政　

（ 五） 建議在我 國《 公司法》 總則 中增設(shè)公 司登　
記 的效 力及 經(jīng)理權(quán) 的規(guī) 定。 　

公司登記制度 ， 系將應(yīng)公示的事項(xiàng)借助一定 的 　 公示 方法 公 開 ， 以確 立 公 司 內(nèi)外關(guān) 系 ， 并 供 公 眾 查　
詢， 從 而 維護(hù)交 易 安 全 。法律 之 所 以選 擇 以公 司登　 記制 度作 為確立 公 司 內(nèi)外 關(guān) 系 的手 段 ， 原 因在 于 公　

府對(duì)外 國公司實(shí)施監(jiān)管是必要的， 但需要反思的是 ， 　
究竟應(yīng) 當(dāng)監(jiān) 管企業(yè) 的 設(shè)立 行 為 ， 抑 或 是應(yīng) 當(dāng)監(jiān) 管 企　
業(yè) 的營業(yè)活 動(dòng) 。鋤 在全 球化 大背 景 下 ， 該項(xiàng)“ 行 政 審　 批” 職 能 已不 合 時(shí) 宜 。原 因在 于 ， 外 國法 人 既 依 外　 國法設(shè) 立 ， 已成 為一個(gè) 法律上 具有 人格 的實(shí)體 ， 在 無　

司登記制度具有 明確且查證方便之優(yōu)點(diǎn)， 對(duì)于公司　 組織龐雜的法律關(guān)系， 有一定的厘清作用。圓 同時(shí)， 　
公 司登記 事項(xiàng) 的公示 效力 ， 對(duì) 民商 事行 為的效力 ， 尤　 其是 過錯(cuò)認(rèn) 定 、 舉 證 責(zé)任 、 義務(wù)分配 等均具 有非 常關(guān)　 鍵 的作 用 。令人 遺憾 的是 ， 我 國《 公 司法 》 除 了公 司　 主體登 記 的行 政 效 力 及 股 權(quán) 轉(zhuǎn)讓 登 記 的 對(duì)抗 效力　

礙于我 國利益 的范 圍 內(nèi) ， 原 則 上 應(yīng) 承認(rèn) 其 具 有 法 人　 資格 。因分支 機(jī)構(gòu) 的 責(zé)任 由外 國法 人 承 擔(dān) ， 依 營 業(yè)　 權(quán) 的法 理原則 ， 其在 我 國設(shè) 立 分 支 機(jī)構(gòu) 不 宜 再 加 以　 創(chuàng) 設(shè)或 賦予效力 。假若 外 國公 司未 經(jīng) 審批在 我 國設(shè)　 立 分支機(jī) 構(gòu) ， 且業(yè) 已從 事 了大 量 的交 易行 為 ， 試 問該　 分支機(jī)構(gòu)所謂 的交易 行為效力 如何？對(duì)此 ， 我 國　

外， 對(duì)其他登記事項(xiàng) 的效力規(guī)定 ， 則付諸闕如。因　
此， 我 國《 公 司法》 應(yīng)在總則中增設(shè)“ 公 司登記的效　
力” 規(guī)范。 　

《 公司法》 僅規(guī)定了相關(guān)的行政責(zé)任＠ ， 假若 我國一　
概否認(rèn)其法律效力， 其結(jié)果只能是我 國當(dāng)事人的利　
益 受損 。更 何況 ， 現(xiàn)今 的 國際 貿(mào)易大 都通 過 網(wǎng)絡(luò) 、 電　

經(jīng)理權(quán)是公司經(jīng)理在法律 、 章程或契約所規(guī)定　
的范 圍 內(nèi)輔 助執(zhí) 行公 司業(yè)務(wù)所 需要 的一切權(quán) 利 。經(jīng)　

話、 電子郵件等方式與我 國當(dāng)事人進(jìn)行 ， 若武斷地依　 我國《 公司法》 的規(guī)定 ， 否認(rèn)眾多事實(shí)上 的交易在法　
律 上應(yīng)有 的 效力 ， 必 然 影 響 我 國 的 國家 貿(mào) 易 活 動(dòng) 。 　 正 確的做法 是 ， 依“ 主體 資格 與 營業(yè) 資格 相 分 離 ” 的　 法理 ， 刪除 外 國公 司在 我 國設(shè) 立 分 支 機(jī)構(gòu) 的 審批 制　 度， 修 改為 “ 外 國公 司 的分 支 機(jī)構(gòu) ， 經(jīng) 工 商行 政 管 理　 部 門登記后 ， 得在 中華人 民共 和 國境 內(nèi)營業(yè) 。 ” 　
注 釋： 　
① 王文杰： 《 民 間社會(huì) 規(guī)范在基 層 司法 中的應(yīng)用》［ Ｊ ］ ， 　 《 月旦法學(xué)雜志） ２ ０ ０ ６年 第 １期 ， 第１ ７ ０頁。 　

理權(quán)具體包括對(duì)內(nèi)的管理權(quán)和對(duì)外的代理權(quán) 。從對(duì)　 外 的法律關(guān)系上看， 經(jīng)理權(quán)實(shí)為商法上 的代理權(quán)。 　
經(jīng) 理人 對(duì)外 的代 理權(quán) ， 事 關(guān)交 易相對(duì)人 與交 易安全 。 　

因此 ， 這種代理權(quán)雖然仍以民法上的代理權(quán)為基礎(chǔ) ， 　 但卻有著 自身的特殊性質(zhì)。多數(shù) 國家多 以商法、 公　 司法等 形式對(duì) 經(jīng)理 權(quán)授予 方式 、 權(quán) 限范 圍 、 行使 方式　 等問題作出區(qū)別于民法的特別規(guī)定 ， 使它具有濃厚　 的法定權(quán)利色彩。國 我國《 公司法》 關(guān)于經(jīng)理權(quán)僅規(guī)　 定了對(duì)內(nèi)的管理權(quán) ， 并未賦予經(jīng)理人對(duì)外的代理權(quán)。 　 同時(shí)， 允許公 司章程 及董事會(huì)對(duì)經(jīng)理權(quán)作 出限制。 　 其理 由在于 “ 公司的經(jīng)營管理應(yīng) 以董事會(huì)為 中心， 　
經(jīng)理 的 職權(quán)法定 化 ， 可 能 導(dǎo) 致經(jīng) 理個(gè) 人 對(duì) 公 司經(jīng) 營　 管理 權(quán) 的控 制 ” ∞。 因此 ， 我 國的 司法 實(shí) 踐 中 ， 實(shí) 難　 認(rèn)定 經(jīng)理 人 的職權(quán)范 圍 ， 對(duì)公 司交 易相對(duì) 人而 言 ， 判　

② 沈貴 明： ＜ 論 我 國公 司社 會(huì) 責(zé)任 的立 法 規(guī) 范 問題》 　
［ Ｊ ］ ， 《 法學(xué)） ２ ｏ ｏ ９年 第 １ １ 期， 第１ ０ ４頁。 　 ③ 我國《 公 司 法＞第六 十八條 ： “ 國有 獨(dú) 資公 司設(shè) 董 事　
會(huì)， 依 照本法第 四十七條 、 第六十 七條 的規(guī)定行使 職 權(quán)。董　 事每屆任期不得超過 三年。董事會(huì) 成員 中應(yīng) 當(dāng)有 公 司職工　

斷經(jīng)理人權(quán)限困難重重。為保護(hù)交易安全 ， 我 國有　

代表。董事會(huì)成 員由國有 資產(chǎn)監(jiān)督 管理機(jī) 構(gòu)委 派； 但是 ， 董　
事會(huì)成員 中的職 工代
表 由公 司職工代表 大會(huì)選 舉產(chǎn) 生。董　 事會(huì)設(shè)董事長 一人 ， 可 以設(shè) 副董事長 。董事長 、 副董事長 由 　

必要在《 公司法》 總則中增設(shè)“ 經(jīng)理權(quán) ” ， 并明確經(jīng)理　 權(quán)授予 方式 、 權(quán) 限范 圍 、 行使 方式 等 。 　
（ 六） 建議刪除外國公司分支機(jī)構(gòu)的審批制度。 　

國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu) 從董事 會(huì)成 員 中指定 。 ” 我 國《 公司 　 法＞ 第七十一條： “ 國有獨(dú)資公 司監(jiān)事會(huì)成 員不得少 于五人 ， 　 其 中職工代表 的比例不得低于三分之一 ， 具體 比例 由公 司章　 程規(guī)定。監(jiān)事會(huì)成 員由國有資產(chǎn) 監(jiān)督管 理機(jī)構(gòu) 委派 ； 但是 ， 　 監(jiān)事會(huì)成員 中的職工代 表 由公 司職工代 表 大會(huì)選 舉 產(chǎn) 生。 　 監(jiān)事會(huì) 主 席 由 國有 資 產(chǎn) 監(jiān) 督 管理 機(jī) 構(gòu) 從 監(jiān) 事 會(huì) 成 員 中 　
指定。 ” 　

我 國《 公 司法》 第 一百九十三條規(guī)定 ： “ 外 國公　
司在中國境 內(nèi)設(shè)立分支機(jī)構(gòu) ， 必須向中國主管機(jī)關(guān)　 提出申請(qǐng) ， 并提交其公司章程 、 所屬 國的公司登記證　

書等有關(guān)文件 ， 經(jīng)批準(zhǔn)后 ， 向公司登記機(jī)關(guān)依法辦理　
登記 ， 領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。外國公司分支機(jī)構(gòu)的審批辦　

新ｌ社 科論壇 ２ ０ １ ４ （ １ ） 　

④柯芳枝 ： ＜ 公 司法論） ［ Ｍ］ ， 北 京， 中 國政 法大 學(xué) 出版　
社， ２ ０ ０ ４年 ， 第２ ３ １頁。 　

我國《 公 司法＞ 第 一百二 十五條 ： “ 上市公 司董事 與董　 事會(huì)會(huì)議 決議 事項(xiàng) 所涉及 的企 業(yè)有關(guān)聯(lián)關(guān) 系的， 不得對(duì)該 項(xiàng)　
決議行使表決權(quán) ， 也不得代理 其他董事行使 表決權(quán)。該董 事　 會(huì)會(huì)議 由過半數(shù) 的無關(guān)聯(lián)關(guān) 系董事 出席 即可舉行 ， 董事會(huì)會(huì)　 議所作決議須經(jīng)無 關(guān)聯(lián) 關(guān) 系董事過半 數(shù)通過 。 出席 董事會(huì)　

⑤⑦ ＠王文 字： ＜ 公 司法 論＞ ［ Ｍ］ ， 臺(tái)北 ， 元 照 出版 有 限 　
公司 ， ２ ０ ０ ８年 ， 第１ ７ ２頁， 第６ ｏ一 ６ ４頁 ， 第６ ７ ９頁。 　

⑥ 王泰銓 、 王 志誠 ： ＜ 公 司法 新論 ＞ ［ Ｍ］ ， 臺(tái)北 ， 三民書 　
局， ２ ０ １ ０年 ， 第４ ４頁。 　

的無關(guān)聯(lián)關(guān) 系董事人數(shù)不足 三人 的， 應(yīng)將該 事項(xiàng)提 交上市公　
司股東大會(huì)審議。 ” 　

⑧ 李建偉 ： ＜ 中 國企 業(yè) 立法 體 系 改革 ： 歷 史、 反 思 與重 　
構(gòu)＞ ［ Ｍ］ ， 北 京， 法律 出版社 ， ２ ０ １ ２年 ， 第２ ２ ０頁。 　 ⑨ 吳煜 賢： ＜ 經(jīng)濟(jì)全球 化背景 下 中國外商投資企 業(yè)法制　 的發(fā) 展—— 開放與管制政策思維之 牽動(dòng)＞ ［ Ｍ］ ， 臺(tái)北， 臺(tái)灣 商　 務(wù)印書館 ， ２ ０ １ １年 ， 第３ ０ ０— ３ ０ １頁。 　

⑩⑩ ①分別參見《 深圳經(jīng) 濟(jì)特 區(qū)商 事登記若 干規(guī)定＞ 第　
十一條 ， 第十二
條 ， 第十六條。 　

⑨＠＠ 參 見《 深圳 經(jīng) 濟(jì)特 區(qū)商 事登 記若 干 規(guī)定 》 第 二　
十條。 　

① 王保樹 ： ＜ 公司法律 形態(tài)結(jié)構(gòu) 改革 的走 向＞ ［ Ｊ ］ ， 《 中國 　 法學(xué)） ２ ０ １ ２年第 １ 期， 第１ １ ４頁。 　
⑩③ 葉林 ： ＜ 轉(zhuǎn)型 中的外商投資企業(yè)法＞ ［ Ｊ ］ ， 《 揚(yáng) 州大學(xué)　 學(xué)報(bào)） ２ ０ １ ２年第 ３期 ， 第２ ６頁， 第２ ２頁。 　 ＠鄧 峰 ： ＜ 普通公 司法＞［ Ｍ］ ， 北 京， 中國人 民大學(xué) 出版　 社， ２ ０ ０ ９年 ， 第１ ５ ２—１ ５ ３頁。 　

＠ 北京大 學(xué)法學(xué) 院甘培 忠教授 于 ２ ０ １ ３年 ５月 ３ １日在　 中國人 民大學(xué)法學(xué)院所做的報(bào)告。 　 ＠ 王文杰 ： 《 嬗 變中之 中國大陸法制＞ （ 第三版 ） ［ Ｍ］ ， 臺(tái) 　
北，， 國立交通大學(xué) 出版社 ， ２ ０ １ １年 ， 第２ ４ ４頁。 　 ⑦ 參見我 國＜ 公 司 法＞第 二十 九條 、 第八 十 四條 、 第 九　
十條 。 　

＠我 國＜ 公 司法＞ 第二百 一十 七條 ： “ 關(guān)聯(lián) 關(guān) 系 ， 是指 公 　
司控股股 東、 實(shí) 際控制 人、 董事、 監(jiān)事、 高級(jí)管 理人 員與其 直　 接或者 間接控 制的企業(yè)之間的關(guān)系 ， 以及可 能導(dǎo)致公 司利 益　
轉(zhuǎn)移 的其他關(guān) 系。但是 ， 國家控股 的企業(yè)之 間不僅 因?yàn)?同受　 國家控股 而具有關(guān)聯(lián) 關(guān)系。 ” 　

◎《 最高人 民法院關(guān)于適用《 （ 中華人 民共和 國公 司法） 　
若干問題 的規(guī)定＞ （ 三） 第十 三條 ： “ ……股 東在 公 司增 資 時(shí)　
未履行或者未全面履行 出資義務(wù) ， 依照本 條第一款或者第 二　 款提起訴訟 的原告 ， 請(qǐng) 求未盡公 司法第一百四十八條 第一款　

規(guī)定 的義務(wù)而使 出資未繳足 的董事、 高級(jí) 管理人 員承擔(dān)相應(yīng)　
責(zé)任 的， 人 民法 院應(yīng) 予支持 ； 董 事、 高級(jí) 管 理人 員承 擔(dān) 責(zé)任　 后， 可以向被 告股東追償 。 ” 　

⑩ 劉連煜教授 認(rèn) 為 ， “ 依 現(xiàn)行 法律 規(guī) 范， 不 能認(rèn) 為從屬　

公 司的董事對(duì)控制公 司負(fù)有 忠實(shí)及注 意義務(wù) ， 但為兼 顧發(fā)揮　
關(guān)系企業(yè)結(jié)構(gòu)上 的功 能及保護(hù)從屬公 司之利 益， 宜采 取從屬　
公司董事如不積極請(qǐng) 求控制公 司及其 負(fù)責(zé)人及 受有利 益之　 他從屬公 司依我 國＜臺(tái)灣地 區(qū)公 司法＞ 第 三百六十九 條第 四 　

＠ 趙旭東 ： ＜ 公司法學(xué)＞ （ 第 三版 ） ［ Ｍ］ ， 北 京， 高等教 育　
出版社 ， ２ ０ １ ２年 ， 第３ ８ ２頁。 　

④全 國人大常 委會(huì) 法 ： ＜中華人 民共和 國公 司 法釋義》 　 ［ Ｍ］ ， 北京 ， 法律 出版社 ， ２ ０ １ ３年 ， 第１ ８ ３頁。 　

敖 第一項(xiàng)、 第二項(xiàng)及 第三百六十九條 第五款規(guī)定連 帶賠償從　 屬公 司之損 害 時(shí)， 應(yīng) 負(fù)其
對(duì) 從屬 公 司背信 之責(zé)。 ”劉連 煜 ： 　 ＜ 現(xiàn)代 公 司 法＞， 新 學(xué) 林 出版 股 份 有 限公 司 ， ２ ０ １ ２年 ， 第　
６ ２ ３頁 。 　

◎ 我 國＜ 公 司法＞ 第二百一十三條 ： “ 外 國公 司違反本 法　
規(guī)定 ， 擅 自在 中國境 內(nèi)設(shè)立分 支機(jī)構(gòu) 的， 由公 司登 記機(jī) 關(guān)責(zé)　
令改正或 者 關(guān) 閉， 可 以并 處 五 萬 元 以上 二 十 萬 元 以 下 的　
罰款。 ” 　

＠黃 輝 ： ＜ 現(xiàn)代 公 司法 比較 研 究＞ ［ Ｍ］ ， 北 京， 清華大 學(xué) 　
出版社 ， ２ ０ １ １年 ， 第２ ９ １— ２ ９ ２頁。 　

（ 作者簡介 ： 　

⑩我國 ＜ 公 司法＞ 第二 十一條 ： “ 公 司的控股 股東 、 實(shí)際 　
控制人 、 董事、 監(jiān)事 、 高級(jí)管理人 員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān) 系損 害　 公 司利益 。違反前 敖規(guī)定 ， 給公 司造成 損失 的， 應(yīng) 當(dāng)承擔(dān) 賠　 償責(zé)任。 ” 　

葉 樊

林 中國人 民大學(xué) 法學(xué)院教 授 、 博 士生 導(dǎo)師 ， 中 國　 商法學(xué)研究會(huì)副會(huì)長　 濤 中國人民大學(xué)法學(xué)院 ２ ０ １ 　 １ 級(jí)博士研究生 ） 　
［ 責(zé)任 編輯 ： 雨 風(fēng)］ 　

新ｌ社科論壇２ ０ １ ４ （ １ ） 　

２ ５ 　



 

●政治法律　關(guān) 于 我 國 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 問 題 葉 林 樊 濤　摘 要 公 司制度競爭 已成為各國資本競爭的重要手段。隨著我 國社會(huì) 經(jīng)濟(jì)環(huán)境 的變遷 ， 工商業(yè) 的快速 成長 ， 我 國現(xiàn)行＜ 公 司法＞ 的某 些條 文…

●政治法律　關(guān) 于 我 國 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 問 題 葉 林 樊 濤　摘 要 公 司制度競爭 已成為各國資本競爭的重要手段。隨著我 國社會(huì) 經(jīng)濟(jì)環(huán)境 的變遷 ， 工商業(yè) 的快速 成長 ， 我 國現(xiàn)行＜ 公 司法＞ 的某 些條 文…

●政治法律　關(guān) 于 我 國 《 公 司 法 》 修 改 的 若 干 問 題 葉 林 樊 濤　摘 要 公 司制度競爭 已成為各國資本競爭的重要手段。隨著我 國社會(huì) 經(jīng)濟(jì)環(huán)境 的變遷 ， 工商業(yè) 的快速 成長 ， 我 國現(xiàn)行＜ 公 司法＞ 的某 些條 文…

 

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  本文關(guān)鍵詞：關(guān)于我國《公司法》修改的若干問題，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

本文編號(hào)：184349