本文關(guān)鍵詞：法律適用的理論重構(gòu)與中國(guó)實(shí)踐，，由筆耕文化傳播整理發(fā)布。

【摘要】：法律適用的理論框架是法律方法論的基礎(chǔ)性問(wèn)題,而強(qiáng)調(diào)理論的實(shí)踐性以及建構(gòu)中國(guó)本土的法律方法體系,則必須建立在對(duì)中國(guó)當(dāng)下司法實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)考察之上。本文法律適用的理論建構(gòu)是以大陸法系傳統(tǒng)為背景,以中國(guó)司法實(shí)踐為潛在參照物的。因而可以說(shuō),理論建構(gòu)與實(shí)踐考察緊密相關(guān)。 在理論研究部分,采取了法律適用的“理念—模式—要素”的分析框架,以一種“自上而下”的具體化的思路展開(kāi),亦即在討論法律適用理念爭(zhēng)論的基礎(chǔ)上,分析法律適用模式的轉(zhuǎn)型,并指出論辯推理模式的優(yōu)越之處；進(jìn)而,在論辯推理模式下,對(duì)法律適用的要素展開(kāi)重構(gòu),而在這種理論模式下,它們能夠得到合理的定位和很好的說(shuō)明。具體說(shuō)來(lái),在法律適用的理念上,這里有兩對(duì)暗含的矛盾,一是,嚴(yán)格裁判理念與自由裁判理念圍繞“司法造法”(或者法官“自由裁量權(quán)”)的爭(zhēng)論；二是,兼顧合法性和合理性裁判理念內(nèi)部存在的潛在張力——法哲學(xué)上,法的權(quán)威性與正確性之爭(zhēng)；政治學(xué)上,立法權(quán)與司法權(quán)之爭(zhēng)。從制定法傳統(tǒng)出發(fā),兼顧合法性和合理性的裁判理念顯然更值得追求。在法律適用的模式上,分別討論了司法三段論模式、哲學(xué)詮釋學(xué)模式、三段論推理下的自由裁量模式和論辯推理模式。相比較而言,論辯推理模式較之前三種“經(jīng)典”模式,具有更佳的理論優(yōu)勢(shì),能夠更好的貫徹兼顧合法性和合理性裁判理念�？梢哉J(rèn)為,論辯推理模式建立在“推理核”和“論辯層”之上,因而理性化程度更高,具有可驗(yàn)證和可評(píng)估的特性。其中,“推理核”主要關(guān)心法律推理的起點(diǎn)和基本結(jié)構(gòu)形式；“論辯層”旨在以程序性的論辯規(guī)則為核心,明確參與者在其中應(yīng)履行的論辯義務(wù)。在法律適用的要素上,一方面,法律適用模式的實(shí)質(zhì)內(nèi)容是法律發(fā)現(xiàn)、法律解釋、事實(shí)認(rèn)定、法律論證、利益衡量、漏洞補(bǔ)充等等相互重疊的“片段性決定”；另一方面,這些要素之間的關(guān)系、存在方式,在不同的法律適用的理論模式中,又會(huì)呈現(xiàn)不同的格局。在論辯推理模式下,法律發(fā)現(xiàn)對(duì)應(yīng)著法源多元論,其核心任務(wù)是法源的司法識(shí)別和規(guī)范沖突的解決；法律解釋作為一種權(quán)威性論述,應(yīng)作“減法”的課業(yè)——放棄對(duì)司法裁判的“正確性擔(dān)�！�,回歸面對(duì)個(gè)案釋放法律規(guī)范意義的“本色”；事實(shí)認(rèn)定,應(yīng)當(dāng)明確關(guān)于事實(shí)的論辯是司法證明機(jī)理的核心內(nèi)容,只有通過(guò)論辯、對(duì)話(huà)才能將碎片的證據(jù)拼接、還原為一副完整的事實(shí)“圖景”；作為法律適用要素的法律論證,則主要是論題學(xué)取向的,是在具體問(wèn)題上對(duì)實(shí)質(zhì)性理由的展示和權(quán)衡。 在實(shí)踐考察部分,從中國(guó)的司法實(shí)踐出發(fā),尋求一種“自下而上”的路徑,由現(xiàn)實(shí)可查的細(xì)節(jié)入手,逐步攀登,提高理論的“梯度”。這樣做,一來(lái),是為了增強(qiáng)理論的實(shí)踐性,尋找與中國(guó)司法的結(jié)合點(diǎn)；二來(lái),也是為建構(gòu)中國(guó)本土法律方法體系,做一些基礎(chǔ)性的準(zhǔn)備工作。案例研究作為一種法律方法的實(shí)證性研究,既是法律適用理論的實(shí)踐準(zhǔn)備,又是實(shí)踐本身,更是對(duì)實(shí)踐的反思；因而,是考察中國(guó)司法實(shí)踐的有效方式�；诖�,本文選擇了《最高人民法院公報(bào)》中近300件民事案例作為初步分析的對(duì)象,面向法律適用的要素——法源與法律發(fā)現(xiàn)的方法、事實(shí)認(rèn)定的方法、法律解釋的方法、法律論證的方法,展開(kāi)具有一定深度的“描述”。并在此基礎(chǔ)上,深化討論：其一,對(duì)裁判文書(shū)載體(裁判理由)進(jìn)行反思與重構(gòu)。其二,案例研究雖然立基于細(xì)節(jié)的考察,但其重要的貢獻(xiàn)則應(yīng)當(dāng)是形成司法實(shí)踐的整體形象。從這個(gè)角度上說(shuō),官方所持的“法律觀(guān)”具有明顯的“形式化”傾向；另一方面,同時(shí)又可察覺(jué)到在具體個(gè)案中,法官具有后果取向的“實(shí)用主義”態(tài)度。這也提示我們,應(yīng)重審當(dāng)下中國(guó)司法的復(fù)雜性,以及理論與實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系。其三,站在法治論和司法現(xiàn)代化的高度,對(duì)當(dāng)下中國(guó)的司法實(shí)踐與法律方法論的研究展開(kāi)反思。我們既要看到法律方法是司法現(xiàn)代化的技術(shù)之維,又需要認(rèn)識(shí)到其本身的限度。因?yàn)?法律方法本身的性質(zhì)決定了它能夠維護(hù)法治的正常運(yùn)行,卻無(wú)法有力地推動(dòng)法治進(jìn)程,更談不上“拯救法治”。進(jìn)一步說(shuō),在當(dāng)下中國(guó)的語(yǔ)境中,調(diào)試法律適用的理念以及建構(gòu)法律適用的理論模式,都必須建立在司法現(xiàn)實(shí)之上,亦即需要在理論建構(gòu)與司法實(shí)踐之間展開(kāi)“反思平衡”,在增強(qiáng)司法回應(yīng)社會(huì)的能力同時(shí),提高司法本身的品格。
【關(guān)鍵詞】：法律適用 理念 模式 要素 案例研究
【學(xué)位授予單位】：南京師范大學(xué)
【學(xué)位級(jí)別】：博士
【學(xué)位授予年份】：2014
【分類(lèi)號(hào)】：D926.2
【目錄】：

• 摘要3-5
• Abstract5-8
• 目錄8-13
• 導(dǎo)論13-19
• 第一章 法律適用的理念19-38
• 第一節(jié) 法律適用的三種理念19-25
• 一、嚴(yán)格裁判理念19-20
• 二、自由裁判理念20-22
• 三、兼顧合法性和合理性的裁判理念22-23
• 四、裁判理念暗含的矛盾23-25
• 第二節(jié) 兼顧合法性與合理性裁判理念的法哲學(xué)爭(zhēng)論25-34
• 一、法的權(quán)威性與正確性之爭(zhēng)25
• 二、法的權(quán)威性25-28
• 三、法的正確性28-29
• 四、法作為排他性理由的重構(gòu)29-34
• 第三節(jié) 兼顧合法性與合理性裁判理念的政治學(xué)難題34-38
• 一、立法權(quán)與司法權(quán)之爭(zhēng)34-35
• 二、西方語(yǔ)境下難題的緩解35-36
• 三、中國(guó)語(yǔ)境下問(wèn)題的初現(xiàn)36-38
• 第二章 法律適用的模式之一：“經(jīng)典”模式38-76
• 第一節(jié) 法律適用的模式38-40
• 第二節(jié) 司法三段論模式40-47
• 一、司法三段論的基本結(jié)構(gòu)41-42
• 二、司法三段論的兩大難題42-43
• 三、虛幻的適用前提43-45
• 四、政治學(xué)淵源：分權(quán)理念下的近代法治45
• 五、哲學(xué)基礎(chǔ)：事實(shí)、規(guī)范兩分與真理符合論45-47
• 六、小結(jié)47
• 第三節(jié) 哲學(xué)詮釋學(xué)模式47-59
• 一、哲學(xué)詮釋學(xué)與法律解釋的本體論轉(zhuǎn)向48-50
• 二、法律解釋的立場(chǎng)之爭(zhēng)50-52
• 三、典范研究：考夫曼的“等置”模式52-54
• 四、本體論的法律真理與融貫論54-56
• 五、理論困境56-58
• 六、小結(jié)58-59
• 第四節(jié) 三段論推理下的自由裁量模式59-76
• 一、簡(jiǎn)單案件與疑難案件：撥開(kāi)法律推理與法律實(shí)證主義的理論迷霧59-65
• 二、法理推理、自由裁量與法規(guī)范的拘束65-66
• 三、法律秩序與法律解釋66-69
• 四、利益法學(xué)與利益衡量69-72
• 五、評(píng)價(jià)法學(xué)與價(jià)值評(píng)價(jià)72-74
• 六、法律漏洞與漏洞補(bǔ)充74-75
• 七、小結(jié)：指向法律的論辯推理75-76
• 第三章 法律適用的模式之二：論辯推理模式76-133
• 第一節(jié) 再訪(fǎng)法律推理76-81
• 一、法律推理：既是適用,亦是論證76-77
• 二、緣何是“論辯推理”77-79
• 三、法律發(fā)現(xiàn)與證立的兩分79
• 四、規(guī)范的適用與證立：阿列克西回應(yīng)京特79-81
• 第二節(jié) 當(dāng)代西方主流法律論證理論81-91
• 一、圖爾敏的論證模型81-83
• 二、佩雷爾曼“新修辭學(xué)”83-84
• 三、“內(nèi)部證成—外部證成”的分層論證理論84-85
• 四、阿列克西—哈貝馬斯的法律論證理論和商談理論85-86
• 五、沃爾頓的“新論辯術(shù)”86-89
• 六、埃默倫的“語(yǔ)用論辯術(shù)”89-91
• 第三節(jié) 法律論辯推理之展開(kāi)91-115
• 一、模式建構(gòu)：“推理核”加“論辯層”91-93
• 二、法律推理的理性：阿列克西—哈貝馬斯框架93-97
• 三、推理的步驟97-98
• 四、推理的起點(diǎn)98-100
• 五、推理的基本形式結(jié)構(gòu)100-104
• 六、推理的分析、重構(gòu)與論辯的展開(kāi)104-111
• 七、作為“片段性省察”的法律修辭111-115
• 第四節(jié) 幾個(gè)補(bǔ)充問(wèn)題的討論115-125
• 一、“論辯”何以達(dá)致“合意”?115-119
• 二、“論辯層”：論辯的多樣性及其推進(jìn)119-121
• 三、邏輯基礎(chǔ)：非形式邏輯121-123
• 四、有限理性與唯一正解論的謬誤123-125
• 第五節(jié) 多重評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)125-133
• 一、最低標(biāo)準(zhǔn)：合法性126-127
• 二、理性標(biāo)準(zhǔn)：合理性127-130
• 三、折中標(biāo)準(zhǔn)：可接受性130-132
• 四、評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的體系化132-133
• 第四章 法律適用的要素：論辯推理模式下的重構(gòu)133-161
• 第一節(jié) 法律適用要素的重構(gòu)133-135
• 第二節(jié) 法律發(fā)現(xiàn)：法律的界限135-143
• 一、作為方法的法律發(fā)現(xiàn)135-136
• 二、事實(shí)與規(guī)范之間：“必要的”詮釋學(xué)循環(huán)136-137
• 三、法律的界限與法源多元137-139
• 四、憲法問(wèn)題139-140
• 五、法律發(fā)現(xiàn)的基本方法140-141
• 六、法律發(fā)現(xiàn)的論辯：法源的司法識(shí)別與規(guī)范沖突的解決141-143
• 第三節(jié) 法律解釋?zhuān)簷?quán)威性論述143-150
• 一、應(yīng)當(dāng)做“減法”的解釋方法143-145
• 二、法律解釋的回歸：釋放法律規(guī)范的意義145-146
• 三、法律解釋的基線(xiàn)：文義146-148
• 四、權(quán)威性論述與法律解釋的論辯148-149
• 五、法律解釋權(quán)149-150
• 第四節(jié) 事實(shí)認(rèn)定：證據(jù)與論證150-158
• 一、事實(shí)之“真”：重審似真性和蓋然性151-153
• 二、關(guān)于事實(shí)的論辯：一種司法的證明機(jī)理153-155
• 三、法律事實(shí)的形成：“拼圖”游戲155-157
• 四、更多的事實(shí)157-158
• 第五節(jié) 法律論證：獨(dú)斷與合意158-161
• 一、論證的本質(zhì)158-160
• 二、論證的方法和要點(diǎn)160-161
• 第五章 法律適用的中國(guó)實(shí)踐問(wèn)題161-177
• 第一節(jié) 理論與實(shí)踐：當(dāng)“陽(yáng)春白雪”遇到“下里巴人”161-168
• 一、法律方法的運(yùn)用與體系的建構(gòu)161-162
• 二、面向?qū)嵺`的法律方法實(shí)證性研究162-165
• 三、重拾“中國(guó)問(wèn)題意識(shí)”165-168
• 第二節(jié) 案例研究：一種法律方法的實(shí)證性研究168-173
• 一、案例研究能做什么168-169
• 二、從法律適用的要素開(kāi)始169-172
• 三、加強(qiáng)論辯和說(shuō)理172-173
• 第三節(jié) 案例的選擇與整體分析173-177
• 一、案例選擇綜述173-174
• 二、為什么民事案例174
• 三、“公報(bào)案例”的整體分析174-177
• 第六章 基于“公報(bào)案例”的初步分析177-218
• 第一節(jié) 邏輯起點(diǎn)：法律適用要素的考察177-192
• 一、法源與法律發(fā)現(xiàn)的方法177-182
• 二、事實(shí)認(rèn)定的方法182-185
• 三、法律解釋的方法185-188
• 四、法律論證的方法188-191
• 五、其他問(wèn)題191-192
• 第二節(jié) 要素考察的接續(xù)：重審裁判理由192-197
• 一、裁判理由的公開(kāi)與不公開(kāi)192-193
• 二、裁判文書(shū)的重構(gòu)193-196
• 三、論證規(guī)則的建構(gòu)與表達(dá)196-197
• 第三節(jié) 初步結(jié)論：最高院的“法律觀(guān)”197-207
• 一、法律觀(guān)：形式化傾向197-200
• 二、實(shí)用主義態(tài)度200-202
• 三、法律秩序的整合與困境202-204
• 四、期待更多的結(jié)論204-207
• 第四節(jié) 司法現(xiàn)代化的技術(shù)之維：通過(guò)法律方法建構(gòu)中國(guó)司法的理想圖景207-218
• 一、法律方法：司法現(xiàn)代化的技術(shù)之維207-209
• 二、維護(hù)法治：法律方法的能與不能209-212
• 三、法律適用理念的調(diào)試212-215
• 四、法律適用模式的建構(gòu)215-218
• 結(jié)語(yǔ)218-221
• 附錄：案例目錄及主要問(wèn)題221-241
• 參考文獻(xiàn)241-252
• 后記252-253
• 攻讀學(xué)位期間發(fā)表的論文253

【參考文獻(xiàn)】

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本文編號(hào)：325943